--- סוף עמוד 528 ---
"והוא היה והוא הווה והוא יהיה"
"בלי ראשית בלי תכלית"
וכן כ"יגדל":
"נמצא ואין עת אל מציאותו"
"נעלם וגם אין סוף לאחדותו"
"קדמון לכל דבר אשר נברא"
"ראשון ואין ראשית לראשיתו".
הנה זה במקום רחוק-רחוק שמעבר לאופק שוכן לו סלע: אלף מילין אורכו, אלף מילין רוחבו, אלף מילין גובהו. בכל אלף שנים באה לה ציפור-אגדה קטנה ומחדדת את מקורה הזעיר בסלע. מחדדת את מקורה ועפה לה לדרכה. ביום בו יישחק כל הסלע
כולו נדע כי עברה-חלפה שנייה מן הנצח (על-פי H. W. VAN LOON, THE STORY OF
MANKIND: סיפור האנושות (כתבים, תירגם מאנגלית ש' שניצר, 1952)). ועל שנייה זו נבקש להחיל חוקי אנוש והיגיון של אנוש?
השמים שמים לה' וכנסת נתן לבני-אדם.
- והקושיה על מקומה. המוסמכת היא הכנסת לכבול (או לשלול) את סמכותה שלעתיד לחקיקה, לאמור: שלאחר אותו חוק כובל סמכות (או שולל סמכות) לא תהיה עוד הכנסת כול מוסמכת כפי שהייתה עובר לחקיקתו? כדי להקל על הדיון לא נמשיל את פאראדוקס האבן על הכנסת, לאמור, לא נדבר בחוק האומר לשלול כל אפשרות לשנותו, והרי תחזית זו אינה רלוואנטית (והשלילה, לדעתנו, לא תתפוס). נדבר אך
בחוק האומר להגביל ולכבול את סמכותה של הכנת לעתיד לבוא (SELF-EMBRACING
כלשונו של הארט), ובשתי הדרכים המוכרות לנו: כבילה פרוצדורלית של רוב מיוחד (כגון שניתן לשנות חוק רק ברוב של חברי הכנסת - כדוגמת חוק-יסוד: חופש העיסוק - או ברוב נעלה אחר) וכבילה מהותית, כזו שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה אותנו עליה, דהיינו: חיוב הכנסת בתוכן החקיקה אך בלא שריון פורמאלי. בדברינו להלן נבחין בין שתי הגבלות אלו, ובכל אחת מהן נדון לעצמה. נפתח בשאלת סמכותה של הכנסת לכבול את ידיה במלאכת החקיקה על דרך קביעה שחוק פלוני לא ניתן יהיה לשנותו אלא ברוב מיוחד (רוב חברי הכנסת או רוב מיוחס אחר).
לעניינה של כבילה פורמאלית
- הבו נבחן את הסוגיה מבראשית. מעיקרה ובעיקרה נועדה הכנסת (כמוה ככל בית מחוקקים אחר), לקבוע נורמות התנהגות לאנשים ולגופים החיים והפועלים בחברה
--- סוף עמוד 529 ---
בישראל (וזאת בצד תפקידים אחרים שיועדו לה, כגון פיקוח על פעילות הממשלה).
ובאמור האומרים כי הכנסת היא כול מוסמכת ("כול יכולה") כוונתם היא, בעיקר, לסמכותה הבלתי מוגבלת (לכאורה) של הכנסת - מבחינה משפטית - להנהיג בישראל משטר נורמאטיבי כנראה בעיניה (במיתחמים "מקובלים"). זו, כפי שאמרנו, תחנת המוצא לדיוננו וממנה נמשך בדרכנו.
"התארגנות" הכנסת לפעילות
- בקובעה נורמות לחברה בישראל, "שפת הדיבור" של הכנסת היא בחקיקתם של חוקים, והחוקים הם-הם הנורמות המחייבות. ואולם כיצד תפעיל הכנסת סמכותה במלאכתה זו של "חקיקת חוקים"? בהיותה גוף קולגיאלי בן מאה ועשרים חברים - כיצד "תחוקק"? כיצד ייאספו המחוקקים בעם לישיבה של חקיקה? באילו ימים ובאילו שעות? מה יהיה סדר ההליכים עד שהצעת חוק תהפוך "חוק"? ולאחר שנחקק - כיצד יובא חוק לידיעת הרבים? "כנסת" אינה אך מאה ועשרים חברים שנבחרו להיותם חברי-כנסת. כנסת היא מאה ועשרים נבחרים - הם, כמובן, עיקר - אך כל אלה ייעטפו בנורמות ובכללים רבים ושונים שייעודם ארגון עבודתה של הכנסת, כללים שייצרו וייצבו מנגנוני עבודה, למן דרכי העלאתה של הצעת חוק לפני מאה ועשרים החברים ועד להבאתו של "חוק" לידיעת עם ועדה. נדע מכאן, כי עד שיהא בכוחה לחוקק לאנשים ולגופים חוצה לכנסת, שומה על הכנסת להסדיר את דרכי פעילותה בביתה שלה.
התארגנות פנימית זו הינה כורח המציאות ותנאי מוקדם לפעילותה של הכנסת. קשוט עצמך ואחר כך קשוט אחרים (בבא מציעא, קז, ב [ז]). הד לכלל זה יימצא לנו בהוראת סעיף 17(א) לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, שעניינו "סמכויות עזר": "הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני או להכריע בו - משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק".
דברים שאמרנו נכונים הם לגבי כל גוף קולגיאלי (הוא הדין בבעל סמכות יחיד, בחברה ששלטון החוק, ולו במובנו הפורמאלי, שורר בה). כך הוא, למשל, דינם של
בתי-משפט, וזה אף הטעם להחלתו של ה-LEX FORI על דרכי ההליכים בבתי-משפט גם במקום שלגופם של דברים יחולו כללי מהות השאובים משיטת משפט זרה. ראו, למשל
,.A. V. DICEY AND J. H. C. MORRIS, THE CONFLICT OF LAWS (LONDON, 12TH ED
BY L. COLLINS, 1993), CH. 8, PP. 169. ראו עוד ד"ר א' לבונטין, על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (מפעל השכפול, תשי"ז) 68-69. ובלשונו של פרופסור אביגדור לבונטין: "כל אורגניזם חייב להיות מאורגן בעצמו לפני שיוכל לארגן את סביבתו" ("הצעת חוק ברירת הדין: סוגיות פרוצדוראליות" ספר אורי ידין, בעמ' 100). וכך אומר פרופסור לבונטין (על פעילותם של בתי המשפט) שם:
"...ללא כללי הדיון והנוהל החלים בו, ועליו, שום בית משפט אינו בית משפט, ואינו מסוגל לפעול ככזה ... משפונים לבית משפט לטפל בענין
--- סוף עמוד 530 ---
כלשהו, יש לקבל את בית המשפט כישות חיה ומתפקדת. כל אורגניזם חייב להיות מאורגן בעצמו לפני שיוכל לארגן את סביבתו. אף המנגנון השיפוטי כך. מבלי סדר העבודה הנוהג בו אין אפילו לזהות את בית המשפט. כללי הרכב ומינוי הם שמורים מי השופטים של ערכאה, ומי מהווים הרכב מסויים.
כללים אחרים, אף הם לא 'מהותיים', מורים היכן פועל בית המשפט, ומתי.
כללים אחרים מורים כיצד נעשית הפנייה אל בית המשפט, כגון שהיא חייבת להיעשות בכתב דווקא, ובמספר עותקים שנקבע, ולהיות מוגשת ללשכה מסויימת בדרך מסויימת, בשעות עבודה מסויימות, וששיחה עם אחד השופטים ברחובה של עיר אינה בגדר הגשת תובענה.
דרכי הפעולה ודרכי ההפעלה, ובוודאי כללי ההרכב, של בית משפט אינם, איפוא, משהו נפרד מבית המשפט 'עצמו'; ואם אין מיישמים אותם - אין לומר שפונים אליו".
דברים הנאמרים על בית-משפט - בית-משפט כמוהו ככל גוף אחר האמור להכתיב נורמות במשפט לזולתו - יחולו על הכנסת ועל חקיקת הכנסת, בשינויים המחויבים מן העניין. הכנסת אמורה "לארגן" את החברה בישראל, וכמי שמקיימת מצווה של "קשוט עצמך תחילה" "תארגן" הכנסת בראשית את עצמה. רק ארגון זה יוכל להפוך גוף סטאטי לגוף דינאמי: אוסף של נבחרי עם יהפוך חבר אנשים הפועל על-פי כללים ותוכנה שנקבעו מראש, וקבוצת אנשים אמורפית תהפוך בת-יכולת למלא תפקידים ומשימות שהוטלו עליה. "ארגונו" של הגוף - הפרוצדורה שיאחז בה, דרכי ההליכים שיילך בהם וכל הסובב את אלה - הינו משני וטפל לתפקידו העיקרי של הגוף; ואולם קריאה בשמו של הגוף - "הכנסת" - תכלול מאליה גם את חבר הנבחרים גם את דרכי ההליכים והאירגון שנקבעו לו. אין קיום ל"כנסת מחוקקת" בנפרד מהליכי החקיקה, למן תחילה ועד סוף. בלא דרכי הליכים ברורים וקבועים מראש לא תוכל הכנסת למלא את תפקידה.
- "התארגנותה" של הכנסת לקראת מעשה החקיקה יכולה היא שתיקבע - ואכן נקבעת היא - בדברי חוק שונים. כך, למשל, קובעסעיף 19 לחוק-יסוד: הכנסת, כי "הכנסת תקבע את סדרי עבודתה" (ההדגשה שלי - מ' ח'); ובהמשך: "במידה שסדרי העבודה לא נקבעו בחוק תקבעם הכנסת בתקנון ..." (מעניין להשוות הוראת חוק זו להוראת סעיף 108 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], בה קנה שר המשפטים סמכויות "להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט, רשמים ולשכות הוצאה לפועל, במידה שלא נקבעו בחוק ..."; ההדגשה שלי - מ' ח'). "סדרי עבודה" (כמוהם כ"סדרי הדין והנוהג"), יבואו בחלקם בחוק ובחלקם בחקיקת משנה (בתקנון הכנסת או בתקנות סדר הדין) לפי רום מעלתם ובהתאם למשקלם הסגולי: בעוד ש"סדרי עבודה" נעלים בחשיבות יבואו בחוק הנה "סדרי עבודה" נחותים (יחסית) בחשיבות ייכללו בתקנון.
--- סוף עמוד 531 ---
"התארגנות" הכנסת לקראת מילוי משימותיה, אין היא כוללת אך "סדרי עבודה" טכניים משל היו תקנות סדר דין הנוהגות בבתי המשפט. בתחום ה"התארגנות" יבואו אף הסדרים המוצאים עצמם בחיקו של המשפט המהותי ממש, ובכל זאת מסווגים הם עצמם לאותו תחום של היערכות הכנסת לקראת מילוי תפקידיה. כך, למשל, נושא חסינותם של חברי הכנסת וחסינות בנייני הכנסת. כך, כמשל נוסף, נושא פירסומם של חוקים והקביעה כי תחילתו של חוק תהיה ביום פירסומו אלא אם נקבע בו מועד אחר לתחילת תוקף (כהוראת סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט). וכך, כאשר מחלצותיה עליה ותנועתה קלה, תצא הכנסת למשימת "ארגון" העולם שסביבה, לקבוע נורמות במשפט לאנשים ולגופים האמורים להישמע לדבר הכנסת.
נוסיף ונאמר את המובן מאליו, כי מגבלות פרוצדורה בגדרי "התארגנותה" של הכנסת למילוי משימותיה העיקריות, אין בהן כל "כבילה" עצמית. ראשית לכול, אם ילך המחוקק בדרך שסלל לעצמו מראש, לא תיפגע כהוא זה סמכותו לחוקק, ובכל נושא שיאבה לחוקק. שנית, בכל מקרה יוכל המחוקק לשנות בכל עת מדרכי ההליכים שקבע לעצמו, וממילא ישתחרר מכבילה עצמית שלא הייתה כלל מעיקרה כבילה עצמית. ראו עוד והשוו הארט, בספרו הנ"ל, בעמ' 68-70.
ולבסוף: לא אמרנו - אף לא נאמר - כי לעולם נוכל להבדיל בנקל בין "פרוצדורה" - היא "התארגנות" הכנסת למילוי משימותיה - לבין "מהות". הבחנה זו שבין פרוצדורה לבין מהות עומדת היא לעצמה, וקשיים שהיא מציבה על דרך - ככל קלסיפיקציה במשפט - לא נדון בהם לעת הזו. השוו, למשל: הארט, בספרו הנ"ל, בעמ'
- ELLIOT, "RETHINKING MANNER AND FORM: FROM PARLIAMENTARY ;72-71
;SOVEREIGNTY TO CONSTITUTIONAL VALUES" 29 OSGOODE HALL L. J. (1991) 215
HOGG, SUPRA, CH. 12.
- דרך אגב: במשפט האנגלי ובשיטות משפט של מדינות שגזרו עצמן מן האימפריה הבריטית, מכונים דרכי הליכים אלה במעשה החקיקה - "סדרי העבודה" של הרשות
המחוקקת - בכינוי "MANNER AND FORM". ביטוי זה נלקח מחוק בריטי הקרוי
COLONIAL LAWS VALIDITY ACT, 1865, חוק שעניינו הוא, כשמו, במושבות האימפריה.
על-פי סעיף 5 לאותו חוק, קנו הרשויות המחוקקות של המושבות סמכו לתקן את הקונסטיטוציות שלהן, אך תנאי פלוני (בין השאר) הושם לסמכות התיקון, והוא, שהתיקון ייעשה:
IN SUCH MANNER AND FORM AS MAY FROM TIME TO TIME BE REQUIRED BY ANY"
ACT OF PARLIAMENT, LETTERS PATENT, ORDER IN COUNCIL OR COLONIAL LAW
."FOR THE TIME BEING IN FORCE IN THE SAID COLONY
--- סוף עמוד 532 ---
פיסקה זו שבחוק הבריטי, בייחוד הביטוי "MANNER AND FORM", שימשה (ומשמשת) נושא מרכזי הן בפסיקה של אותן מדינות הן בכתביהם של מלומדים, ואף מלומדים בארץ עושים בה שימוש. כשאני לעצמי, אינני סבור שיהיה זה נכון כי אעשה שימוש - בוודאי לא שימוש מעשה מוכני - בביטוי שנשתרש בחקיקה ובהלכה של מדינות אחרות.
תכליתה ותחום פריסתה של ההוראה בחוק הבריטי אינם בהכרח אותה תכלית ואותו תחום התפרסות של "התארגנות" הכנסת שלנו. ומחשש שמא נבוא לכלל שגגה נעשה כמיטבנו
לעסוק בשלנו, בלא שנידרש לביטוי זה של "MANNER AND FORM" אשר אפשר נושא הוא בגופו סיגים שאינם לענייננו. ענייננו שלנו הוא ב"התארגנות" הכנסת, ואותו צורך של "התארגנות" - ובצדו עיקרי יסוד של שיטת המשפט - הם גם שיכתיבו לנו את הגבולות, כפי שנראה עוד ונרחיב להלן (כך, למשל - ונדבר אך ברמז - יכול מי שטען כי החסינות שחברי הכנסת הקנו לעצמם חורגת אל מעבר לצורכי "התארגנותה" של הכנסת ופוגעת היא בעיקרי יסוד של שיטת המשפט. על מסקנות לא נדבר כמובן עתה).
יחד עם זאת, נוכל להיעזר, כמובן, ברעיונות שאחרים העלו לענייננו. ראו והשוו,
למשל: .R.F.V. HEUSTON, ESSAYS IN CONSTITUTIONAL LAW (LONDON, 1961) 1 FF
SOVEREIGNTY"); HART, SUPRA, AT 67-69, 149-151; A.W. BRADLEY, "THE")
SOVEREIGNTY OF PARLIAMENT - IN PERPETUITY?" THE CHANGING CONSTITUTION
,OXFORD, ED. BY J. JOWELL AND D. OLIVER, 3RD ED. 1994) 79; G. MARSHALL)
CONSTITUTIONAL THEORY (OXFORD, 1971) 35 FF. )"LEGISLATIVE POWER AND
SOVEREIGNTY"); R. ELLIOT, SUPRA; HOGG, SUPRA, CH. 12 )"PARLIAMENTARY
SOVEREIGNTY"), AT 301 FF., ESP. PARA. 12.3 (B) )"MANNER AND FORM OF
FUTURE LAWS"); NIMMER, SUPRA, AT 1217.
- משקבעה הכנסת את הליכי החקיקה, לרבות את דרכי פירסומם של חוקים, שוב חייבת היא ללכת בדרך שכבשה לעצמה, עד אם תבטל במפורש את דרכי ההליכים ותוסיף ותקבע דרכי הליכים חדשים. כל זאת - לאמור: גם ביטולם של דרכי הליכים קודמים גם קביעתם של דרכי הליכים חדשים - תעשה הכנסת בהתאם לדרכי ההליכים הקבועים, דהיינו, דרכי ההליכים העומדים להתבטל. לשון אחר: הכנסת "כבולה" היא בפרוצדורה שנקבעה באשר להליכי החקיקה שנקבעו מראש. יכולה היא וזכאית היא הכנסת לשנות אותה פרוצדורה, ובלבד שהשינוי ייעשה בדרך שנקבעה מראש. דברים אלה ידענו משכבר הימים. כך, למשל, הוראתסעיף 15 לחוק הפרשנות, ולפיה:
"הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה" (ההדגשה שלי - מ' ח').
כך, כמשל נוסף, בנושא פירסומם של חוקים. דבר המחוקק כיום הוא, כי חוק חייב פירסום ברשומות וכי בלא פירסום לא יקום ולא יהיה חוק (סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט; סעיף 2(ד) לחוק המעבר). נניח עתה כי ברצון הכנסת לחוקק חוק שייכנס לתוקף גם בלא פירסומו ברשומות. הכנסת לא יהיה בכוחה לחוקק "חוק" מעין
--- סוף עמוד 533 ---
זה אלא אם נתפרסם קודם לכן חוק שנתן בידה סמכות "לחוקק" בלא פירסום. בלא חקיקתו ופירסומו של חוק (המתיר חקיקה באין פירסום) - ובהליך שיקדם להליך חקיקתו של החוק שלא יפורסם - אין כוח בידי הכנסת לחוקק באין פירסום. נורמה כי תתקבל בכנסת - בדרכי ההליכים הרגילים (שלוש קריאות וכולי) - וייאמר בה כי תזכה לתוקף על-אף אי-פירסומה ברשומות, לא תזכה אותה נורמה בכול תוקף משפטי ושם של "חוק" לא יקורא עליה. הטעם לדבר פשוט: הכנסת היא (על-פי הנחה) כול מוסמכת באשר לתוכנו של "חוק", ובאשר לדרכי הליכים לחקיקתו של "חוק", אך אותה נורמה היפותטית אינה כלל חוק על-פי קביעתה של הכנסת היא עצמה. השכל הישר, הסדר הטוב והגיונם הפנימי של הדברים מחייבים מסקנה זו. "אפשר" גם אחרת, אך מסקנה שהסקנו נדרשת היא כמו מאליה. ראו והשוו פרופסור רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 472.