תא (ת"א) 34172-09-10 יצחק ניר נ' אס.אף ווינג השקעות נדל"ן חו"ל בע"מ

1. עניינה של התביעה הוא בהשקעה של התובעים בשני פרויקטים של נדל"ן שבוצעו במזרח אירופה. הפרויקט הראשון הוא פרויקט לבניה בשישה מגרשים באתר הסקי בנסקו שבבולגריה, עליהם היו צפויות להיבנות 900 יח"ד (להלן: "פרויקט בנסקו"). הפרויקט השני הוא פרויקט לרכישת מגרש ובניית דירות למגורים במגרש בשכונת פיפרה, באזור הצפון מזרחי של העיר בוקרשט ברומניה, מגרש שהיה מיועד לבנייה של 1,200 יח"ד (להלן: "פרויקט פיפרה").

2. כעולה מגרסת הנתבעים, גיוס ההלוואות לצורך ההשקעה בפרויקטים נעשה באמצעות הנתבעת 3, שהיא החברה שקישרה בין קבוצות משקיעים (מלווים) לבין היזמים שהיו זקוקים למימון. הנתבעת 3 לא היתה הגוף עימו התקשרו המשקיעים, אלא היתה "צינור" לארגון ההשקעה תוך שימוש במאגר של משקיעים פוטנציאלים שנוהל על ידיה. תפקידיה העיקריים של הנתבעת 3 היו איתור השקעות, בדיקתן והצגתן למשקיעים פוטנציאליים (באמצעות הגוף היזמי), וכן ארגון אדמיניסטרטיבי של קבוצת המשקיעים המעוניינים בהשקעה – לרוב בדרך של הקמה של שותפות מוגבלת. תמורת השירותים הללו גבתה הנתבעת 3 דמי תיווך (ר' סעיפים 28-29 לסיכומי הנתבעים וההפניות שם).

3. לצורך ניהול ההלוואות נחתמו בין כל אחד מהמשקיעים (וביניהם גם התובעים דנן) לבין הנתבעת 1 (שתכונה להלן גם: "השותף הכללי") הסכמי שותפות מוגבלת (נספחים ב1-ב7 לכתב התביעה הם הסכמי השותפות נושא פרויקט בנסקו, ונספחים ו1-ו7 לכתב התביעה הם הסכמי השותפות נושא פרויקט פיפרה. כל ההסכמים הללו יכונו להלן יחד: "הסכמי השותפות"). מכוח ההסכמים הללו הוקמו מספר שותפויות מוגבלות, שכל מטרתן היתה ביצוע העסקאות שתוארו לעיל, כאשר הנתבעת 1 משמשת כשותף הכללי בכל אחת מהשותפויות, והמשקיעים - כשותפים מוגבלים.

הנתבעת 4, LEADER REAL ESTATE INTERNATIONAL LIMITED (להלן: "הלווה" או "הנתבעת 4"), היתה הגוף ה"לווה" שאליו הוזרמו כספי ההשקעה. הנתבעת 4 היא חברה זרה הרשומה בקפריסין. בעקבות הסכמי השותפות נחתמו בין הנתבעת 4 לבין השותפויות באמצעות השותף הכללי הסכמי הלוואה ביחס לפרויקטים השונים – אחד לכל פרויקט. הסכמים אלה הסדירו את תנאי ההלוואה שהוענקה לנתבעת 4 (נוסח ההסכם צורף כנספח 1 לכתב ההגנה המתוקן, והוא יכונה להלן: "הסכם ההלוואה"). ההלוואות היו מסוג Non-Recourse – הלוואות בהן המלווה אינו זכאי לחזור אל הלווה ולדרוש את פירעון ההלוואה. זכות החזרה היחידה הקיימת ללווה בהלוואות כאלה היא בדרך כלל בפירעון ההלוואה מתוך הנכס שלשם רכישתו או הקמתו היא ניתנה.

4. הנתבעת 2 היא בעלת מניות או בעלת שליטה עקיפה בנתבעות 1, 3 ו-4 באופן הבא – הנתבעת 3 היא חברה-בת של הנתבעת 2; הנתבעת 1 היא חברה נכדה של הנתבעת 2 (וחברה בת של הנתבעת 3); והנתבעת 4 הינה חברה-נינה של הנתבעת 2 (סעיפים 6, 9 ו-20 לתצהיר חנה למקין). התובעים טוענים כי הנתבעת 2 נתנה הרשאה לשימוש בשמה בהליכי גיוס הכספים, באופן ש"שידר" לתובעים כי כל ההשקעות נעשות תחת חסותה של הנתבעת 2.

במועדים הרלוונטיים לתביעה היה הנתבע 5, מר יאיר פודים, דירקטור בנתבעת 1 ובנתבעת 3; הנתבע 6, מר אמיר גבע, היה דירקטור בנתבעת 3; הנתבעת 7, הגברת חנה מירצקי (להלן: "מירצקי"), שימשה כמנכ"לית הנתבעת 1 וכמנכ"לית הנתבעת 3; הנתבעת 8, הגברת רגינה אונגר, שימשה כדירקטורית בנתבעת 1 וכמשנה למנכ"ל הנתבעת 2; והנתבע 10, מר שחר למקין (להלן: "למקין"), היה דירקטור ומנכ"ל בנתבעת 4. הנתבעת 9 (להלן: "חברת הביטוח"), היא חברת הביטוח אשר ביטחה את הנתבעים 3-8, בביטוח לכיסוי אחריות נושאי משרה וכן אחריות מקצועית במסגרת עיסוק במתן שירותים פיננסים.

5. ההשקעות נושא התובענה דנן כשלו, והתובעים איבדו לטענתם את מלוא סכום השקעתם. מכאן תביעתם.

לטענת התובעים, הנתבעת 1 היתה במצב של ניגוד עניינים בהיותה השותף הכללי בשותפויות. לגישתם העדיפה הנתבעת 1 את האינטרסים של הנתבעת 4 ויתר החברות הקשורות אליה, על פני האינטרסים שלהם. התובעים טוענים עוד כי הם נגררו להשקעה מסוכנת וחסרת יסוד בעקבות מצגי שווא שהוצגו להם עובר להתקשרותם בהסכמים. לגישתם, היו הנתבעים 1-3 ו-5-8 יכולים למנוע את השקעתם  הכושלת, והם אף היו יכולים להביא להשבת ההלוואה, אולם ברשלנותם הם לא עשו כן.

מנגד טוענים הנתבעים כי עסקת ההשקעה בה התקשרו התובעים הינה עסקה עתירת סיכוי וסיכון וכי התובעים היו מודעים לכך. ממילא, לטענת הנתבעים, כישלון ההשקעות בענייננו נבע מהמשבר הכלכלי העולמי אשר פרץ בשנת 2008. משבר זה גרם לנזקים קשים בין היתר בכל שוק הנדל"ן במזרח אירופה באופן שלא איפשר את קידום העסקאות נושא התביעה ומימוש הפוטנציאל הרב שהיה גלום בהן.

עיכוב ההליכים בתובענה דנן

6. ביום 18.3.2012 התקבלה בקשתם של התובעים לעיכוב הליכים בהליך הנוכחי לאור הליך מקביל שהתנהל בפני כב' השופט י' פרגו (ת.א. 2065/09, להלן: "תביעת יניב"). בבקשתם לעיכוב ההליכים בתובענה טענו התובעים כי בתביעת יניב עלו נושאים הנוגעים, באופן ישיר וברור, למסכת העובדתית נושא התביעה דנן. כך לדוגמא ישנה זהות מוחלטת בין הנתבעים בשני התיקים וישנה חפיפה גם בין חלק מן התובעים. בנוסף לכך טענו התובעים כי עילות התביעה בשתי התביעות הן דומות מאוד וברובן אף זהות.

ביום 14.4.2013 ניתן פסק דין בתביעת יניב בו קיבל בית המשפט את טענות הנתבעים ודחה את התובענות במלואן. התובעים הגישו ערעור על פסק הדין (ע"א 3886/13, להלן: "ערעור יניב", תביעת יניב יחד עם ערעור יניב יקראו יחד להלן – "עניין יניב"). ביום 21.5.2013 ניתנה – לאור האמור לעיל – החלטה לעיכוב ההליכים בתביעה דנן עד להכרעתה של ערכאת הערעור בערעור יניב.

ביום 1.3.2016 ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק הדין בערעור יניב. בית המשפט העליון דחה את הערעור על כל חלקיו והותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו.

7. ההכרעה בעניין יניב אינה מהווה מעשה בי-דין המאפשר את דחיית התובענה בענייננו על הסף. גם אם ישנו דמיון בין התובעים ובין עילות התביעה בתובענה דנן לבין אלה שבעניין יניב, הרי שהעניין שבפנינו מעלה שאלות עובדתיות שונות מאלה אשר הוכרעו בעניין יניב. יחד עם זאת, חלק מהקביעות בעניין יניב יש בהן כדי לצמצם את היקף הטענות הטעונות הכרעה בענייננו – עמדה אשר מקובלת הן על התובעים והן על הנתבעים – כפי שיורחב בהמשך.

טענות הצדדים בסיכומים

טענות התובעים

8. התובעים טוענים כי הנתבעים כשלו בתפקידם לבחון את ההשקעות והתכניות העסקיות שהוצגו להם. לעמדתם, לא זו בלבד שהנתבעים לא ביצעו את תפקידם, אלא שהם כלל לא היו כשירים לבצעו. בהתייחס לטענת הנתבעים לגבי קיומה של ועדת השקעות שבחנה את ההשקעות, ציינו התובעים כי הנתבעים לא הגישו כל מסמך המעיד על עבודת הוועדה והאופן בו היא בחנה את טיב ההשקעות. עוד נטען כי לגישתם של הנתבעים עצמם, הגורם שבחן את טיב ההלוואות היה הלווה עצמו, קרי הנתבעת 4.

9. התובעים טענו לקיומו של ניגוד העניינים מובנה הנובע מהקשרים בין החברות המעורבות בעסקת ההשקעה, ניגוד עניינים שבשלו פעלו הנתבעים לטובת הלווה. התובעים הדגישו כי אין בגילוי קיומו של ניגוד העניינים על ידי הנתבעים כדי לפטור את הנתבעים מהחובה שלא לפעול בניגוד עניינים. לטענת התובעים, העדיפו הנתבעים 5-8 באופן בוטה את האינטרסים של הלווה על פני אלה של התובעים. כך לדוגמא פעלו הנתבעים להסרת שעבודים שנרשמו לטובת השותפויות המוגבלות בניגוד להסכמי השותפות, ומבלי לבחון האם הדבר מרע את מצבם של התובעים. לעמדתם של התובעים, מעשה רשלני זה גרם למלוא נזקיהם, שכן אלמלא הסרת השעבוד היו התובעים יכולים לממשו,למכור את הקרקע ולהשיב את כספם, לפחות ככל שהדבר נוגע לפרויקט בנסקו, בו הקרקע לא היתה משועבדת לבנק.

10. התובעים הוסיפו כי הם לא קבלו את הבטוחות שהובטחו להם. לטענתם, בפרויקט פיפרה נרשם שעבוד בדרגה גבוהה יותר לזכות הבנק שהעניק מימון לרכישת הקרקע, והשעבוד שנרשם לטובת השותפויות הוסר בשלב בו הפרויקט היה מצוי בקשיים. עוד נטען כי בפרויקט בנסקו הומר השעבוד שהובטח לתובעים לשעבוד אחר. מעבר לכך, בהסכם ההלוואה בפרויקט בנסקו נקבע, בניגוד להסכמה נושא הסכמי השותפות, כי השעבוד שיירשם יהיה שעבוד מדרגה שניה.

11. התובעים טענו כי הוצגו להם מצגים כוזבים ביחס לשווי הקרקעות, היקפם, זכויות הבניה בהם, גורמי הסיכון ועוד. לגישתם, הנזק ש נגרם להם היה יכול להימנע מלכתחילה. זאת משום שאלמלא הוצגו להם מצגי השווא, הם לא היו מתקשרים בהסכמי השותפות ולא משקיעים את כספם בפרויקטים.

עוד הוסיפו התובעים כי אדם סביר שהיה יודע את האמת אודות הפרויקטים נושא התביעה, לא היה מסכים לממנם, לא כל שכן כאשר מדובר ב"הלוואת מזנין" (הלוואה שניתנת בדרך כלל במסגרת פרויקט נדל"ן בו הלווה לווה את ההון הדרוש לפרויקט מבנק או מוסד פיננסי ומשלים את ההון הנוסף ממלווים חיצוניים למערכת הבנקאית, המקבלים בתמורה ריבית גבוהה יחסית וזכות להשתתף בחלק מרווחי הפרויקט).  התובעים ציינו שהם לא קיבלו תמורה ממכירת הקרקעות בפיפרה ובבנסקו, וכי אילו ניתנו להם הביטחונות שהובטחו להם במצגת, התביעה דנן לא היתה באה לעולם.

12. התובעים התייחסו לתביעה נגד הנתבעת 9 והפנו לפסק דינו של בית המשפט העליון בערעור יניב, שם צין בית המשפט כי "איני סבור שהיה מקום להתנערות הלכאורית של המבטחת מהכיסוי הביטוחי, באשר גם ביטויים כמו 'מצגי שווא' או 'הולכת שולל' בהקשר בו נכתבו בכתבי התביעה, אין לפרשם בהכרח כטענת 'תרמית'".

טענות הנתבעים 1-8 ו-10 (שיכונו להלן: "הנתבעים")

13. הנתבעים ציינו כי לבקשת התובעים (שחמישה מהם נמנים עם התובעים בעניין יניב), עוכב בירור התובענה דנן למשך למעלה מארבע שנים, בהמתנה להחלטה בעניין יניב. לטענתם, לנוכח הקביעות בערעור יניב, השאלות היחידות שנותרו להכרעה בהליך דנן הן האם הוצגו לתובעים מצגי שווא שכתוצאה מהם התקשרו התובעים בהסכמי השותפות; והאם השותף הכללי ונושאי המשרה שלו התרשלו בניהול ההלוואות באופן שהוביל לאובדן ההשקעות של התובעים.

14. הנתבעים טענו כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכחת טענותיהם החמורות הנוגעות לחיוב אישי של נושא משרה בתאגיד. דברים אלה אמורים ביתר שאת ביחס לתביעתם של התובעים 2-14 שכלל לא הגישו תצהירים מטעמם, וכל הנטען בשמם מהווה לכן עדות שמיעה בלתי קבילה. החלטתם של תובעים אלה להימנע ממתן עדות בתובענה מקימה חזקה לפיה עדות כזו היתה פועלת לחובתם. כמו כן טוענים הנתבעים כי אין קשר סיבתי בין המעשים והמחדלים המיוחסים להם לבין הנזק נושא התביעה.

הנתבעים ציינו כי התובעים 2-14 מנסים לרפא בסיכומיהם את מחדלם באמצעות העלאת טענות שלא נטענו בכתבי הטענות, כמו למשל הטענה לפיה "כל אדם סביר" לא היה משקיע את כספו בפרויקט. אולם טענה כזו אינה יכולה לסייע לתובעים, שכן כל אחד ואחד מהם צריך היה להוכיח את התקיימות כל יסודות התביעה בעילות הנטענות על ידיו. הנתבעים ציינו בהקשר זה כי הם התנגדו במפורש להרחבת חזית ולעדויות שמיעה וסברה, ולכן בית המשפט אינו נדרש כלל להכריע בטענות חדשות שלא נטענו בכתבי הטענות של התובעים. בית המשפט אינו צריך גם להתייחס לטענות שנזנחו במסגרת סיכומי התובעים, כמו הטענה הנוגעת להתרחשותם של "אירועי יציאה".

15. הנתבעים הוסיפו וטענו כי הנתבעת 4 האמינה שההשקעות בפרויקט בנסקו ופיפרה הן בעלות פוטנציאל הצלחה גבוה. הנתבעת 3 בחנה את הנתונים הפיננסים של העסקאות והסכימה לאפשר לנתבעת 4 להציג אותם ללקוחותיה, שהם משקיעים משכילים ובעלי ניסיון בהשקעות קודמות. הנתבעים הוסיפו כי בהיותה חברה קשורה לנתבעת 4 – הגוף היזמי – ידעה הנתבעת 3, החברה המתווכת, כי מדובר בחברה מקצועית ורצינית.

16. הנתבעים הדגישו כי הנתונים שהוצגו למשקיעים במסגרת המצגת שנערכה להם היו ראשוניים וכלליים, והדבר צוין מפורשות. בעניין יניב אף נקבע בהקשר זה כי המצגות שהוצגו למשקיעים היו "ערכות שיווק" שהוצגו ככאלה. כן נקבע כי מאחר שמדובר במשקיעים מנוסים ובהסכם שותפות ברור – אין לקבל את הטענות בדבר מצגי שווא במצגת הטרום חוזית. הנתבעים הדגישו גם כי בהסכמי השותפות שהתובעים חתמו עליהם כמו יתר המשקיעים, הובהר להם כי עליהם לבחון עם יועציהם את מלוא ההשלכות והמשמעויות האפשריות של ההשקעה בשותפות ותוצאותיה.

הנתבעים הוסיפו כי הסכמי השותפות קובעים כי האמור בהם ממצה את כל התנאים וההסכמות הנוגעים להשקעה, וכי אין תוקף לכל מצג, הבטחה או התחייבות שאינם נזכרים בהם. בנסיבות אלה, יש לדחות את טענת התובעים לפיה הם לא היו מודעים לסיכונים הנובעים ממתן ההלוואה ואת הטענה אודות הסתמכותם על נתונים שנכללו במצגת ולא נזכרו בהסכמי השותפות.

17. הנתבעים ציינו כי מתווה ההשקעה בפרויקט בנסקו שוּנה לאחר הצגת המצגת ועובר לחתימה על הסכמי השותפות וההלוואה, באופן שהמגרשים נשוא הפרויקט הועברו לחברת לידמס פרופרטיס פבליק קומפני לימיטד (להלן: "לידמס"). לכן ובשונה מהאמור במצגת, נקבע בהסכם השותפות כי הפרויקט יבוצע באמצעות חברה קפריסאית בה הנתבעת 4 (שהשקיעה בפרויקט בנסקו סכומים משמעותיים) מחזיקה במחצית מהון המניות.

עוד ציינו הנתבעים כי לפני רישום השעבוד לטובת השותפויות, הרחיבה לידמס את פעילותה והנפיקה את מניותיה בבורסה. לכן שעבוד כל מניות הנתבעת 4 בגין השקעת בנסקו בלבד לא שיקף את כוונת הצדדים ואת היחס הנכון בין הבטוחה לבין ההשקעה. משום כך הוחלט לשעבד רק 30% ממניות הנתבעת 4 בלידמס. החלטה זו התקבלה, כך נטען, ע"י השותף הכללי במסגרת סמכויותיו, ולאחר עריכת בדיקות בדבר שווי הבטוחה, גובה ההון העצמי של לידמס וכן הנכסים הנוספים שהוחזקו על-ידיה. הנתבעים ציינו כי הערך של 30% מהשווי הנכסי נטו (נכסים בניכוי התחייבויות) במאזנים של לידמס במועד החלטת הדירקטוריון, שיקף ערך של 4 מיליון אירו, סכום שהיה למעלה מן הצורך לשימוש כבטוחה לפירעון ההלוואה.

18. הנתבעים הדגישו כי כישלונם של הפרויקטים – אשר תזרים המזומנים הנוסף שנדרש להמשך קידומם היה אמור לנבוע ממכירת הדירות והשטחים המסחריים – נבע מפריצת המשבר הכלכלי העולמי במחצית השנייה של 2008. לגישתם, בשל המשבר הזה לא יכלו היזמים לפרוע את ההלוואה שנלקחה במסגרת פרויקט פיפרה. הבנק הממן עמד לממש את השעבוד שעמד לזכותו על הקרקע בפיפרה, ולכן נאלצו היזמים להיעתר לדרישות הבנק ולהסיר את השעבוד שנרשם לטובת השותפויות. השותף הכללי נתן את הסכמתו למחיקת השעבוד בכפוף למספר תנאים, ובכלל זה ביטול סעיף בהסכם ההלוואה שאיפשר לנתבעת 4 למשוך כספים מהפרויקט בטרם פירעון ההלוואה. לטענת הנתבעים, שירתה החלטת השותף הכללי בהקשר זה את האינטרס של השותפות באותה העת, והיא התקבלה לאחר שקילת כל השיקולים הרלוונטיים.

19. בהתייחס לטענת התובעים לפיה הנזק נגרם עקב השינוי בשעבודים שנרשמו - השיבו הנתבעים כי מדובר בטענת סרק המהווה הרחבת חזית. עוד נטען כי השותפויות מעולם לא היו זכאיות לרישום שעבוד על הקרקע אלא הן היו זכאיות לשעבוד על מניות הנתבעת 4 בחברות שבאמצעותן יבוצע כל אחד מהפרויקטים (חברות אלו הוגדרו במסגרת הסכם השותפות ויוגדרו להלן: "חברת הפרויקט"). מכאן כי השותפות ממילא לא היתה  יכולה למכור את הקרקע.