סיכום ביניים
33. נוכח כל האמור לעיל, אני קובעת כי נתבעים 2 ו-3 חתמו על היתר העיסקא כלווים יחד עם נתבע 1, ולא כערבים, שלושתם ללא יוצא מהכלל מוגדרים כצד א', שהוא "המקבל", ועל כן בכפוף לאמור בהיתר העיסקא, קרי; להוכחת ההפסד, יהיו מחויבים במלוא הסכום או ב-1/3 , בניכוי הסכומים ששולמו.
האם הנתבעים חייבים ב- 1/3
האם הוכחו הפסדים?
34. משהכרתי בכל הנתבעים כלווים/כ"מקבלים", הרי ששלושתם צריכים להוכיח כדבעי את הפסדיהם בכל עסקיהם.
מלבד איזי איש לא הצהיר על הפסדיו, ולכן די בכך כדי לדחות הטענה. גם בהנחה לצורך הדיון, כי דני ואליעזר הם ערבים ונסמכים על הפטור של הלווה – איזי , הרי שגם בכך אין להועיל.
איזי הצהיר בתצהירו: "לצערי הרב הפסדתי את כל כספי ואני חייב עשרות מיליוני שקלים לנושים רבים ועל כן כל חיובי ע"פ שטר היתר העיסקה הינו שליש בלבד, אותו שילמת לתובעת במהלך השנים" (ס' 5 לתצהירו).
35. על פי שטר היתר העיסקא נשוא תביעה זו, לא די בהצהרה סתמית כזו, כדי לפטור לווה, משנמנעה ממנו האפשרות להישבע, עליו היה להציג "מסמכים המאשרים את הצהרתו". זאת ועוד, גם על פי עדותו של איזי עצמו, הרי שלטענתו מגיעים לו כספים והם מצויים בידי דני, ומכאן שהצהרתו כי הפסיד את כל כספו אינה נכונה. התובעת חיה מפיו ומפי אליעזר והעידה: "אני יודעת שיש כסף מבית חדש בירושלים שהם הרוויחו, ואני יודעת שיש להם כסף להחזיר לי" (עמ' 9 ש' 21).
36. על פי היתר העיסקא, על הלווה להוכיח הפסדים בכל עסקאותיו, באמצעות ספרי חשבונות או מסמכים, אולם בפני לא הובאה כל ראיה שהיא בנוגע לכך, לבד מעדותו היחידה של בעל הדין. אשר על כן אני קובעת כי לא הוכחו הפסדי איש מהנתבעים. אמרה בעלמה של מי שעליו הנטל להוכיח הפסדיו לא היתה מספיקה במשפט האזרחי ללא "היתר עסקא", ועל אחת כמה וכמה שאינה עונה על תנאי היתר העיסקא ומה שעומד מאחוריהם, ומכאן שהנתבעים אחרים למלוא סכום החוב ולא רק ל-1/3.
37. משלא התבטל חלק מהחוב ולא הוכרו ההפסדים, הרי שהסכומים ששולמו בגין הריבית לא אמורים להתקזז מקרן החוב שלא הוחזרה.
38. בקצרה אתייחס לטענות דני שנטענו בסיכומיו בהרחבה, כאילו הוא "ערב יחיד", כאמור בפרק ב' לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 ואומר כך: דני הוא שותפו של החייב-איזי ולכן אין פרק זה וההוראות המיטיבות עם הערבים חל עליו. טענת ב"כ התובעת לפיה הוראות הפרק אינם חלים גם משום שהתובעת אינה "נושה", נדחית. בפני הובאו ראיות לשבע הלוואות שנתנה התובעת, לגורמים עסקיים ולא לבני משפחה, ונדמה שדי בכך כדי להכפיף אותה להוראות פרק ב' לחוק הערבות, אולם כאמור, כל זאת בבחינת אגב אורחא לאגב אורחא, משום שדני ואליעזר הם לווים ולא ערבים, ומשום שדני ואליעזר היו שותפיו של איזי ולכן אינם בגדר "ערב יחיד".
39. בבקשה לתיקון הפרוטוקול על ידי ב"כ נתבע 2, ביקש זה להבהיר כי נתבע 2 אינו שותף של נתבע 1, אולם הוא נחזה להיות כזה בהתנהלותו העסקית, לא היתה כל תמיכה ראייתית לטענה זו, הצעת הבוררים מלמדת אחרת, ולהבנתי, מי שרוצה לחסות תחת הגנת חוק הערבות ולהיקרא ערב יחיד, צריך להוכיח גם את היסוד השלילי של ההגדרה, דהיינו שהוא אינו שותפו של החייב, במיוחד שעה שהמידע מצוי ברשותו ולא ברשות התובעת.