"עסקינן בגזר דין שניתן לאחר כניסתו של תיקון 113 לתוקף. תיקון זה נועד להבנות את שיקול הדעת של בית המשפט במלאכת קביעת העונש, לפי העקרונות והקריטריונים שנקבעו בסימן א'1 בפרק ו' לחוק העונשין. התיקון קובע כי בית המשפט נדרש לקיים בחינה תלת-שלבית לצורך גזירת העונש: בשלב הראשון עליו לקבוע את מתחם העונש ההולם את נסיבות ביצוע העבירה ואותן בלבד. זהו מתחם נורמטיבי-אובייקטיבי. לשם כך עליו להתחשב בארבעה שיקולים: (1) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה; (2) מידת הפגיעה בערך זה; (3) מדיניות הענישה הנהוגה; ו-(4) הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40ט לחוק (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין). בשלב השני נדרש בית המשפט לבחון אם מתקיימים שיקולים חריגים הנוגעים לנאשם ומצדיקים לסטות מהמתחם שנקבע בשלב הראשון – פוטנציאל שיקום מיוחד או הגנה על הציבור, כמפורט בסעיפים 40ד ו-40ה לחוק (סעיף 40ג(ב) לחוק). ככל שלא מצא בית המשפט להעדיף שיקולי שיקום או הגנה על הציבור, יעבור בית המשפט לשלב השלישי, שבגדרו עליו לקבוע את העונש שיושת על הנאשם בתוך המתחם שקבע. בשלב זה נדרש בית המשפט לשקול את נסיבותיו האישיות של הנאשם לקולא ולחומרה – אלו המפורטות בסעיף 40יא לחוק, כמו גם נסיבות אחרות ככל שמצא שהן רלוונטיות (סעיפים 40ג(ב) ו-40יב לחוק).... כדי שהתיקון יגשים את תכליתו, נודעת חשיבות רבה להפרדה בין השלבים. בעוד שהשלב הראשון משקף אמת מידה נורמטיבית-אובייקטיבית, שני השלבים האחרים מביאים בחשבון את מאפייניו הסובייקטיביים-אישיים של הנאשם. הפרדה זו נועדה לאפשר התפתחות הדרגתית של מתחם ענישה הולם המתמקד בנסיבות העבירה, שניתן יהיה ליישמו באופן אחיד, עקיב ושוויוני בנסיבות עבירה דומות, באופן שעולה בקנה אחד עם עקרון אחידות הענישה .... זאת, מבלי לגרוע מהמשקל שיש לייחס לנסיבות האישיות של העבריין, המשמשות שיקולים לקולה ולחומרה, בהתאם לעיקרון הענישה האינדיבידואלית ...."
4.2. גזירת הדין לנאשם שהינו תאגיד
היותה של הנאשמת תאגיד משפיעה על כל השלבים והמרכיבים של גזירת הדין. אעמוד כאן בקצרה על ענישת התאגיד, הבעיות המתעוררות, והאפשרויות לפתרון. לאחר מכן אתייחס לכך באופן יותר פרטני בכל אחד משלבי גזירת הדין. בהחלטה בטענות המקדמיות עמדתי על כמה מהצמתים בין דיני התאגידים לחוק הפלילי. בגזר הדין ברצוני לעמוד על השאלות הנוגעות לענישת תאגידים. הצורך בהרשעת תאגידים נובע מכך, כפי שציינתי בהחלטה בטענות המקדמיות, שכיום התאגידים שולטים על מרבית תחומי חיינו, והיה צורך למנוע מצב בו יבוצעו עבירות בחסות תאגידית. כפי שציינתי בפתח הדברים, מחד, התאגידים חיוניים לכלכלה וחשובים לחברה, ומנגד יש בידיהם כוחות רבים העלולים לגרום גם נזקים. עמדה על כך Sara Sun Beale, "A Response to the Critics of Corporate Criminal Liability", 46 Am. Crim. L. Rev. 1481, 1483 (2009):
"Modern corporations not only wield virtually unprecedented power, but they do so in a fashion that often causes serious harm to both individuals and to society as a whole.”
בע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל, מה(4) 364 (פורסם בנבו, 1991, להלן: עניין מודיעים), עמד על כך כב' השופט א' ברק, בציינו (פסקה 8 עמ' 384):
--- סוף עמוד 11 ---
"היעדים החברתיים, אותם מבקשת החברה להשיג באמצעות המשפט הפלילי, עולים בקנה אחד עם הכרה באחריות פלילית אישית של התאגיד. בחברה המודרנית, התאגיד הוא בסיס עיקרי לפעילות אנושית. ישנן מדינות בהן יש יותר תאגידים מבני אדם. במקום שבמסגרת התאגיד מתרחשת התנהגות הנתפסת על-ידי החברה כעבריינית - העלמת מס, הפרת חוקי תכנון ובנייה, ניהול פעילות הנוגדת את המוסר הציבורי (סרסרות לזנות) וכיוצא בהם - מקדמים את הערכים שהחברה רוצה להגן עליהם על-ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד. בכך מקדמים מטרות של מניעת הישנות העבירות והרתעה.".
הדגישה את הדברים גם כב' השופטת א' פרוקצ'יה ברע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ, פ"ד נז(5) 799 (2003), בפסקה 12 לפסק דינה בעמ' 810:
"בצד חשיבות ניהולו של ההליך הפלילי כערך כללי הולכת ומשתרשת התודעה בדבר החשיבות הכללית שבהטלת אחריות פלילית על תאגיד. אמנם, סוגיית האחריות הפלילית המוטלת על תאגיד נודעת כסוגיה מורכבת וטעונה קשיים מושגיים וערכיים ....אולם חרף הקשיים המוכרים הנלווים לכך נקבעה אחריות פלילית לתאגיד בסעיף 23 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, והתפיסה המצדדת באכיפת אחריות כזו הולכת ומשתרשת במשפט עם התחזקות מעמד התאגידים במשפט המודרני והתודעה המחייבת הכפפתם למערכת נורמות התנהגות אשר יבטיחו כיבודם של ערכים חיוניים לחברה והתאמה לתפיסות החיים הנוהגות.".
(הדגשה הוספה – מ' א' ג').
עמדה על כך גם כב' השופטת ד' ברק-ארז בבג"ץ 4395/12 דרור כהן נ' פרקליטות מחוז מרכז (פורסם בנבו, 2012, להלן: עניין הרכבת),
"אכן, כיום, העיקרון של אחריות פלילית של תאגידים הוא יסוד מוסד במשפטנו .... הטעמים להכרה בו הם פרגמאטיים בעיקרם – מרכזיותם של תאגידים בפעילות הכלכלית והחשש שאי-הכרה באחריות פלילית של תאגידים תאפשר למעשי עבירה לחסות תחת המסך האטום של המבנה התאגידי".
הסתכלות דומה אנו מוצאים בספרות. כך, למשל, דבריה של בר-מור, תאגידים, בעמ' 76 (בפרק 4.31 העוסק באחריות הפלילית של התאגיד):
"התאגיד, כגוף ריאלי, הוא בעל ישות מוכרת בדין, הוא אזרח בקהילת העולם, ולכן עליו לשאת באחריות פלילית אישית על מנת להגן על האינטרסים שהוא עלול לפגוע בהם. היקף התחומים והנושאים שהתאגיד מעורב בהם זהה כמעט לחלוטין לאלו של אדם פרטי, ולכן ראוי לכפוף אותה לרשת דומה של חבויות. מעורבותו האינטנסיבית של התאגיד בפעילות המודרנית מזמינה מצבים של פעולות או מחדל המתבצעים בשמו של תאגיד, אשר אותם החברה(society) חפצה למנוע. המניעה תתבצע איפוא על ידי הטלת אחריות פלילית אישית על התאגיד.".
ומוסיפה בעמ' 84, לעניין ענישת התאגיד:
"השאיפה לאופטימיזציה של הסנקציות הפלילות מבוססת על ההשערה, שמנהלים יהיו מוכנים להפר את החוק אם הדבר יהיה כדאי לחברה או להם. לכן, הטלת הסנקציה הפלילית על החברה, במקביל להטלת סנקציה פלילית על האורגן אמורה להתמודד עם קושי זה.".
--- סוף עמוד 12 ---
מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים, "האחריות הפלילית של תאגיד" בתוך ספר שמגר, עמ' 33 (חלק ב', תשס"ג-2003, להלן: קרמניצר וגנאים, אחריות התאגיד), עומדים על החשיבות שבהטלת אחריות פלילית על תאגידים וענישתם (בעמ' 73):
"לתאגידים יש השפעה על ניהול החיים החברתיים בכלל ועל החיים הכלכליים בפרט. קיים חשש ממשי כי המטרה, הלגיטימית לכשעצמה, של עשיית רווחים, תניע תאגידים לפעול להגשמת מטרה זו, גם במחיר של הפרת כללי המשפט. .... יתרה מזאת, קיימים שיקולים מיוחדים הקשורים באופי פעילותו של התאגיד והפועלים במסגרתו המצדיקים את ענישת התאגיד. ביצוע עברות במסגרת תאגיד הוא, לא אחת, פועל יוצא של אווירה המעודדת את ביצוען...ואף של רצונם של הפועלים במסגרת התאגיד "להצטיין" או לשאת חן או לקדם את טובת התאגיד, ובדרך זו גם את עצמם. כלומר, אי-הטלת אחריות פלילית על תאגיד עשויה להוות עידוד לעשיית מעשי עברה שמיטיבים עם התאגיד".
עוד לאחריות תאגידים בפלילים וענישתם, ראו: John B. McAdams, "The Appropriate Sanctions for Corporate Criminal Liability: An Eclectic Alternative", 46 U. Cin. L. Rev., 989, 996 (1977); Morton J. Horwitz, “Santa Clara Revisited:The Development of Corporate Theory” 88 W. Va. L. Rev. (1985); William W. Bratton Jr. “The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives form History” 41 Stan. L. Rev. 1471 (1989); Sharona Hoffman, "Criminal Sanctions in Accidental Oil Spill Cases – Punishment without a Crime", 71 Neb. L. Rev. 1033 (1992); Vikramaditya S. Khanna, "Corporate Criminal Liability: What. Purpose Does It Serve?" 109 Harv. L. Rev. 1477, 1486 (1996); Ron Harris “The Transplantation of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories: From Codification to British Political Pluralism and American Big Business” 63 Wash. & Lee La. Rev. 25 (2006); Lawrence E. Mitchell “The Relevance of Corporate Theory to Corporate and Economic Development of the Legal Discourse on Corporate Personality Theories” 63 Washington and Lee L. Rev., 1489 (2006); Phillip Petit, "Responsibility Incorporated", Ethics 171 (2007); Susanna K. Ripken “Corporations are People Too: A Multi-Dimensional Approach to the Corporate Personhood Puzzle” 15 Ford. J. Corp. & Fin. L. 97, 117-118 (2009).
בהמשך, אתייחס לשאלות השונות המתעוררות בהקשר של גזירת עונשו של תאגיד במשפט הישראלי. דרך הילוכי תהיה כזו: בפרק החמישי אדון בקביעת מתחם הענישה. במסגרת זו אדון בערך החברתי המוגן וחומרת העבירה בה הורשעה הנאשמת (פרק 5.1); אבחן את חומרת העבירה בנסיבותיה (פרק 5.2); אעמוד על הענישה הנוהגת והראויה בנסיבות העניין, (פרק 5.3) ובסופו אקבע את מתחם הענישה במקרה שלפניי (פרק 5.4). בפרק הששי אתמקד בשלב השני בגזירת הדין – בחינת נסיבותיה הספציפיות של הנאשמת ובמסגרת זו בהודאת הנאשמת (פרק 6.1); שיקום הנאשמת עובר למתן גזר הדין, לרבות עמידה על שיקולי השיקום בתאגידים ותכנית הציות שהטמיעה הנאשמת (פרק 6.2); בהתנהגותה החיובית של הנאשמת ותרומתה לחברה (פרק 6.3);
--- סוף עמוד 13 ---
בחלוף הזמן (פרק 6.4) בשיתוף הפעולה עם המאשימה (פרק 6.5). בפרק השביעי אעמוד על שיקולי הרתעה גם אותם ניתן לקחת בחשבון במסגרת השלב השני של קביעת העונש בתוך מתחם הענישה, ובעיקר על הרתעה בעבירות כלכליות. בפרק השמיני אעבור לדון בהסדרי טיעון. במסגרת זו אעמוד על הכלל לפיו הסדרי טיעון יש לכבד (פרק 8.1) ועל היחס היחס בין מתחם הענישה לבין הסדר הטיעון (פרק 8.2); אעמוד על הקשיים בהסדר הטיעון במקרה שלפניי (פרק 8.3) בפרק התשיעי אדון בנושאים שיש להסדיר בחקיקה בהקשר זה, ולבסוף בפרק העשירי אגזור את דינה של הנאשמת.
5. השלב הראשון – קביעת מתחם הענישה
סעיף 40ב לחוק העונשין קובע כי העקרון המנחה בענישה הוא עקרון ההלימה – יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו, מידת אשמו של הנאשם, והסוג והמידה של העונש שהוטל עליו. עיקרון מנחה זה כולל שני עקרונות דומים וקשורים שאינם זהים: עקרון המידתיות (proportionality) ועקרון הגמול (retribution). כפי שציינה קנאי, הבניית שיקול הדעת, בעמ' 155, כי: "השיקול הגמולי", הוא: "למתן עונש ההולם את חומרת העבירה... ומבטא את הסלידה ושאט הנפש של החברה מהעבירה שנעברה", ויחד עמו דרישת "ההלימה... שמקורה בעיקר בדרישות של צדק והגינות" (עוד ראו לעניין זה: קוגוט, חקאק וגלבפיש, הבניית הענישה, בעמ' השלישי למאמר, והאסמכתאות בה"ש 4 וכן: יניב ואקי ויורם רבין, "הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה: תמונת מצב והרהורים לעתיד לבוא", הפרקליט נב 413, 422-420 והאסמכתאות בה"ש 28-24 (התשע"ד, להלן: ואקי ורבין, הבניית הענישה).
סעיף 40ג(א) לחוק העונשין קובע כי בית המשפט יקבע את מתחם העונש ההולם בהתאם לערך החברתי שנפגע, לעקרון המנחה – קיומו של יחס הולם בין חומרת העבירה בנסיבותיה, מידת אשמת הנאשם ומידת העונש המוטלת עליו (עקרון ההלימה), ומדיניות הענישה הנוהגת. עמד על כך כב' השופט נ' סולברג בע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, (2013, להלן: פרשת סעד) בו נדון תיקון 113, בהביאו מדברי הרמב"ם במורה נבוכים, חלק ג', פרק מא (פסקה 19 לפסק דינו):
"דע כי גודל העונש וחומר פגיעתו או קטנו וקלות סבילותו, יהיה בבחינת ארבעה דברים: האחד, חומרת העבירה. כי המעשים אשר תוצאותיהם הפסד גדול עונשן חמור, והמעשים אשר תוצאותיהם הפסד קל ומועט עונשן קל. והשני, ריבוי מציאותן. שהדברים המצויים יותר צריך למונען בעונש חמור, אבל מעטי המציאות – הרי עונש קל עם מיעוט מציאותן מספיק במניעתן. והשלישי, גודל ההעזה שבדבר. כי הדבר שיש לאדם העזה לעשותו, אם מפני שהתאווה מושכת אליו מאד או לתוקף ההרגל או לגודל הצער שבעזיבתו, הרי לא ימנע ממנו אם כי חשש דבר גדול. והרביעי, קלות עשיית אותה הפעולה בהעלם ובהסתר כדי שלא ירגישו בו אחרים, הרי ההרתעה מזה לא תהא כי אם בחשש עונש קשה וחמור""
והבהיר (בפסקה 20 לפסק דינו) כי:
"מקרב מטרות הענישה השונות, תיקון 113 מעניק בכורה, אם כי לא בלעדיות, לעקרון ההלימות, הוא – עקרון הגמול .... על-פי עקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו"
--- סוף עמוד 14 ---
כב' השופט נ' סולברג עמד על אופן יישום החוק ע"י בית המשפט (סעיף 23 לפסק דינו):
מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.....נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ.... ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות... נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו".
ואקי ורבין, הבניית הענישה, עמדו על שלושה רכיבי פעולה בהם ניתן לעשות שימוש לצורך קביעת מתחם הענישה (שם, בעמ' 430):
"רכיב ראשון – קביעת החומרה המושגית של מעשה העבירה באמצעות בחינת הערך החברתי המוגן; רכיב שני –קביעת החומרה הקונקרטית של העבירה באמצעות בחינת הנסיבות הקשורות לביצועה; רכיב שלישי – שמירה על מידת מה של רצף עונשי על ידי התחשבות במצב שקדם לחקיקת תיקון מס113 , באמצעות בחינת מדיניות הענישה הנהוגה."
להלן אבחן את שלושת המרכיבים הללו.
5.1. הערך החברתי המוגן וחומרת העבירה - קביעת החומרה המושגית של מעשה העבירה
במקרה שלפניי הורשעה הנאשמת בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א) לחוק העונשין. אמנם, מדובר בעבירה חמורה כשלעצמה, שלצידה עונש של 7 שנות מאסר (הגבוה מהעונש שהיה קבוע בשעתו לנותן השוחד שעמד על 3.5 שנות מאסר). עם זאת, כדי לקבוע מהו הערך המוגן במקרה של עבירה זו, יש לעמוד על מהותו של הפשע שלשם ביצועו נקשר הקשר. ככלל, ניתן ללמוד מהו הערך המוגן שביסוד העבירה, וחשיבותו מלשון העבירה, ממיקומה בחקיקה הפלילית ומהעונש שנקבע לצידה. עבירת הקשר נמצאת בפרק שכותרתו: "עבירות הכנה וקשר", והעונש הקבוע לצידה של העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע הוא 7 שנות מאסר או העונש שנקבע לאותה עבירה לקשירתה נקשר הקשר, לפי הקל מביניהם. על הערך המוגן בעבירת הקשר, כפי שניתן לראות מלשון העבירה, עלינו ללמוד מהעבירה לשמה קשרו את הקשר, שכן יש לקבוע את חומרת העונש, בשלב הראשון, לפי חומרת העבירה המושגית. לא הרי קשירת קשר לביצוע רצח (שהערך המוגן במסגרתו הוא הגנה על חיי אדם) כקשירת קשר לביצוע עבירות מרמה (בה הערך המוגן הוא רכושו של אדם). עמד על כך כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, בבג"ץ 3315/04 טל שטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס (2) 413, 428 (2005):
--- סוף עמוד 15 ---
"מרכיב חיוני בעבירת הקשר יימצא בזיקה הבלתי-ניתנת-להפרדה בינה לבין עבירה ספציפית אחרת, אשר-על-כן מכונה היא עבירה "קורלאטיבית". היחס בין העבירה של קשירת קשר לבין העבירה המושלמת אין הוא יחס מקרי... התהוותה של עבירת הקשר לביצוע פשע מותנית, מעיקרה, בזיקתה לעבירה אחרת כמטרה להגשמה.... יתר-על-כן: העבירה של קשירת קשר, כשהיא לעצמה, לא נועדה להגן על ערך מיוחד שהחברה חפצה ביקרו. מטרתה היא להקנות הגנה נוספת לערך המוגן על ידי העבירה שהיא תכלית הקשר."
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
והוסיף, בעמ' 429 (פסקה 25 לפסק דינו):
אכן, העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע כהוראת סעיף 499 לחוק העונשין מחילה עצמה על כל פשע שהוא – על פשע שהעונש בצדו הוא עונש מאסר של למעלה משלוש שנים ועל עבירת רצח שהעונש בצדה הוא מאסר עולם חובה – ואולם לא נמצא לנו כל הצדק שהוא, הצדק חברתי או הצדק ענייני אחר, לקבוץ כל עבירות אלו כולן אל בקעה אחת ולגזור עליהן דין אחד. לא הרי ערך חברתי אחד כהרי ערך חברתי אחר, ועל פי משקלו של הערך החברתי שעבירת פֶּשַע פלונית נועדה להגן עליו, ייקבע אף משקלה של עבירת הקשר לעשות אותו מעשה פשע. מכל אלה נסיק כי לעת בחינתה של הרשעה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע ניתן דעתנו מקרוב לעבירה שהיא מטרת הקשר".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
עוד ראו לעניין הערך המוגן בעבירת הקשר: ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' אמיר סנקר (פורסם בנבו, 2010, פסקה 21 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית; ע"פ 10946/03 ראוף עיסא נ' מדינת ישראל פ"ד ס (2) 33, 50 (2005, פסקה 2 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק); ע"פ 461/92 שמואל זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 580 (1993); ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז, בעמ' 353) וכרך ג' (תשנ"ב, בעמ' 89); ש"ז פלר "הקשר הפלילי מול השותפות לדבר עבירה "משפטים ז' 232, 243-240 (תשל"ו); מרדכי קרמניצר "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה", משפטים יד 231, 241-236 (תשמ"ד); יאיר הורביץ, "ייזהר הקושר", הפרקליט לו, 409 (תשמ"ד-תשמ"ו); אסתר וייס, דיני עונשין – עבירת הקשר, 146 (1993) והדר דנציג-רוזנברג, "הצדקות להפללת שותפים עקיפים: לקראת דוקטרינה מבוססת-רציונלים", משפטים מ"ו, 5, 40 (תשע"ז-2017).
כפי שעולה מעובדות כתב האישום המתוקן, במקרה שלפניי מדובר בעבירה של קשירת קשר לביצוע עבירות של שוחד ומרמה והפרת אמונים בהם הורשעו הנאשמים מחברת החשמל, ובהם הודתה סימנס העולמית במסגרת הסדר סימנס העולמית בישראל. עבירת הקשר, שעל פי עובדות כתב האישום, קשרה הנאשמת עם סימנס העולמית, מיוחסת לנאשמת על חלקה ועל השותפות שלה, הן ביצירת התשתית להעברת הכספים, הן בקשר עם בעלי התפקידים הבכירים בחברת החשמל, הן ביחס להעברת התשלומים לאותם בכירים. כלומר, על אף שסימנס ישראל הורשעה, לפי הודאתה בביצוע של עבירת הקשר, הרי הערך המוגן בנסיבות שלפניי הוא הערך המוגן בעבירות השחיתות.
--- סוף עמוד 16 ---
הערך המוגן בעבירות שחיתות הוא רחב, עניינו נוגע הן לשמירה על טוהר השירות הציבורי, במקרה שלפניי גם טוהר ההליך המכרזי, וכן אמון הציבור ברשויות השלטון וממלאי תפקידים שלטוניים. הן בתי המשפט, הן המלומדים, נדרשו לא אחת, לחומרה היתרה שבעבירות השוחד, ובחינת הפגיעה בערך המוגן תעשה בהתייחס לעבירה זו. אמנם, הנאשמת שלפניי לא הורשעה בעבירות שחיתות, ומונח זה אף אינו כלול בכתב האישום המתוקן, ואמנם, במסגרת הסדר טיעון כל שיש לבית המשפט הוא כתב האישום המתוקן (ראו, בין רבים: ע"פ 264/81 שמעון (מימון) לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (3) 659 (1981); ע"פ 1604/08 ברחיה אוספוב נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2008); ע"פ 329/13 סגונדו לוי ורגס נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2014); ע"פ 4907/11 אסלאם מרעי נ' מדינת ישראל (2012); רע"פ 3292/15 שלמה לחיאני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2015, להלן: עניין לחיאני); ע"פ 2885/16 ערן זיו נ' מדינת ישראל (3.1.2017, דברי כב' המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין בפסקה ז' לפסק דינו, והאסמכתאות הרבות שם), ולאחרונה דברי כב' השופט ג' קרא בע"פ 390/17 עומר סער נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 03.07.2017, בפסקה 11 לפסק דינו).
עם זאת, כפי שציינתי לעניין עבירת הקשר, זו נותנת הגנה נוספת לערך המוגן שבבסיס העבירה לשמה נקשר הקשר, עבירות אלו הן עבירות השוחד והפרת האמונים, בהן הורשעו הנאשמים מחברת החשמל, בכך הודתה סימנס העולמית במסגרת הסדר סימנס העולמית בישראל, ולכך אפנה להלן.
מרדכי קרמניצר וליאת לבנון, במאמרם: "עד היכן תתרחב עבירת השוחד", עלי משפט א', 369, 373 (תשס"א), מתייחסים לחומרה בעבירת השוחד:
"עבירת השוחד נועדה להגן על הפעילות התקינה של המינהל מפני עיוות שיקול־הדעת של פקידיו עקב קבלת טובות הנאה. הסכנה המרכזית אינה פקפוק של הציבור בטוהר ההליך המינהלי, אלא קיומו של בסיס לפקפוק כזה. החשש הוא מיצירת סכנה של ניצול כוחם של עובדי הציבור על־מנת להיטיב עם מי ששילם להם... יצירת סכנה של הטיית שיקול־הדעת של עובדי הציבור עלולה להביא לפגיעה קשה בקריטריונים שקובע החוק לעשיית הפעולות המינהליות ובשיקולים העומדים מאחוריהם - שיקולים המבטאים את רצון המדינה. זאת, תוך בזבוז כספי הציבור שלא למטרה שלשמה נועדו או אף למטרה נוגדת. יתרה מזו, הסכנה של הטיית שיקול־הדעת משמעה סכנה של הפיכת זכויותיו של האזרח העומדות אל מול חובות המינהל למצרך הנרכש בכסף, ולכן זמין לבעלי הממון בלבד. היא עלולה לפגוע באופן אינדיווידואלי במי שזכאי שהפעולות המיטיבות ייעשו עמו (או שלא ייעשו עם אחר) לפי אותם הקריטריונים החוקיים, ולכן כרוכה בסכנת קיפוח קשה של אזרחי המדינה הנוהגים כשורה ואינם משלמים שוחד. הכוח שבו אוחזים עובדי הציבור הוא רב ועצום - כוחו של הריבון (האזרחים), המצוי בידם כנאמנים. מכאן המשמעות מרחיקת הלכת בהיקפה ובעוצמתה של סכנת השימוש בו לרעה..... תקינות ההליך המינהלי עלולה להיפגם רק אם אמון הציבור ייפגע באופן העמוק ביותר, עד כדי אובדן מוחלט שלו, שמשמעותו היא כי הדרך שתיתפס כדרך הרגילה למימוש זכויות היא דרך הכיס, והציבור יאמין ששחיתות פשתה במינהל כולו, אין עוד חלקה טובה, הפקידים כולם רודפי ממון וחסרי בושה ומורא, ועל כן אין דרך לבד מהשוחד."
--- סוף עמוד 17 ---
החומרה היתרה במעשיה של הנאשמת נוגעת הן לאופן ביצוע מכרזים, הן למסר המתקבל מחשיפת פרשיות מעין אלו. אשר למכרזים, מטרתם של אלו היא להביא לכך שמי שמוציא את המכרז יתקשר עם המציע הטוב ביותר, בתנאים הטובים ביותר. העברת תשלומים לבכירי חברת החשמל פוגעת בשיקול דעתם והדבר פוגע קשות באמון בהליכי המכרז בכלל ובעובדי הציבור בפרט (גם אם לא נטען ולא הוכח כי בפועל הייתה זוכה חברה אחרת במכרזים, והנאשמים האחרים טענו ההפך). כיון שחלק מהספקים במכרזי הענק, דוגמת חברות סימנס, הם מכרזים בהם משתתפות רק או בעיקר חברות זרות, הדבר עלול לפגוע גם במדינת ישראל, כשמתמודדים רציניים לא ירצו לגשת למכרזים, מחשש שיש מי שמעביר כספים לאנשים המעורבים והוא זה שיזכה במכרז. יש לזכור כי להגשת הצעה במכרזים גדולים, יש עלות לא מבוטלת לכשעצמה. מעבר לפגיעה בשמה הטוב של המדינה, שהוא ערך חשוב לכשעצמו, הדבר עלול גם להביא לכך שלא יזכו הספקים הטובים ביותר הקיימים בתחום מסוים, שכן הרבה מאלה ימאנו להשתתף במכרזים כאמור.
אולם, בעיני הנזק החמור יותר בחשיפת פרשיות מעין אלו היא שהן ספקים אחרים, הן אזרחים בכלל הנדרשים לשירותים כלשהם מהמדינה או מחברות ממשלתיות נוטים להאמין, לאחר אירועים מסוג זה כי הכל מושחת, וכי אין תקווה או סיכוי לקבל שירותים המגיעים בדין, או כאלו בהם יש שיקול דעת לרשות, מבלי להזקק לפרקטיקות מושחתות. חשש זה גובר עם חשיפת פרשיות שחיתות רבות בשנים האחרונות.
בפרשת הולילנד, בה הורשע ראש הממשלה אהוד אולמרט לצד עובדי ציבור נוספים ויזמי נדל"ן בעבירות שוחד (ע"פ 4456/14 אביגדור קלנר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו,2015, להלן: פרשת הולילנד), סקר כב' השופט נ' הנדל את התחנות במאבק בשחיתות השלטונית. בעמ' 56 לפסק דינו, בפסקה 3 למבוא, מונה השופט הנדל את פרשיות השחיתות הגדולות, החל בפרשת הדיסקונטאים (ע"פ 8573/96 מרדכי מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 481 (1997), עבור בפרשת דרעי (ע"פ 3575/99 אריה דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 721 (2000); פרשת בניזרי (ע"פ 5083/08 שלמה בניזרי נ' מדינת ישראל (2009, להלן: עניין בניזרי); פרשת רשות המיסים (ע"פ 8430/11 מדינת ישראל נ' יורם קראשי (פורסם בנבו, 2011 וע"פ 2144/11 ג'קי מצא נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו 2011), דרך פרשת הולילנד עצמה, פרשיות השחיתות בשלטון המקומי (עניין לחיאני, וע"פ 4506/15 צבי בר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2016, להלן: עניין צבי בר), ולאחריהן ולצידן פרשיות פינטו (בג"ץ 6410/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, בו נדון עניינו של הרב פינטו, פורסם בנבו, 2015, להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון בפרשת הרב פינטו), ופרשת הרב מצגר (ע"פ 2021/17 יונה יחיאל מצגר נ' מדינת ישראל (30.4.17) (להלן - עניין מצגר). פרשיות אלו, הממשיכות להעיב על החברה הישראלית, מחייבות ענישה משמעותית בעבירות שחיתות.
בית המשפט העליון עמד על חשיבות הערך המוגן בעבירות השחיתות בכלל ובעבירת השוחד בפרט, והחומרה שבפגיעה בו עוד מימים ימימה. כך, כבר בשנות השבעים ברע"פ 341/73 מדינת ישראל נ'
--- סוף עמוד 18 ---
אריה ויטה, פ"ד כז(2) 610, 613 (1973) נאמר כי הסכנה לדמותו של השירות הציבורי ולאפיה של החברה בישראל היא כה גדולה, עד שאין להירתע מהטלת " אמצעי ענישה קשים ומורגשים היטב כלפי כל מי שעולה על דרך השוחד – אם כנותן, אם כלוקח ואם כמבקש, ואם כמתווך". בע"פ 389/72 נגאטוללה זוקאים נ' מדינת ישראל, כז(2) 487 (1973), קבע כב' הנשיא מ' לנדוי: "השוחד הינו סימן ההיכר המובהק של משטרים לבנטיניים שחלילה לנו להידמות להם. המערערים שלפנינו עלו מארצות שבהן מושרש השוחד עמוקות מקדמת דנא, ובקלות רבה ימשיכו ללכת כאן באותן דרכים אלא אם יובהר להם ולשכניהם שבמדינה זו שוררים סדרים אחרים, יותר מתוקנים". בע"פ 3961/08 אברהם רוחן נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2008), נקבע כי עבירת השוחד היא "אם כל חטאת בהשחתת מידותיו של שירות ציבורי". בית המשפט הוסיף כי וצריך שיתקיימו נסיבות מיוחדות מאוד כדי שנותן השוחד לא ירצה מאסר מאחורי סורג ובריח. בעניין בניזרי קבע כב' השופט א' א' לוי: לא די עוד במלל ודברי כיבושין, והגיעה העת לעשות מעשה, על ידי הצגתו של תג מחיר גבוה מזה שהיה נהוג בעבר לצידן של העבירות בתחום זה.". בעניין לחיאני קבע כב' השופט מ' מזוז (בפסקאות 5 ו-8 לפסק דינו) את הערך המוגן בכל עבירות השחיתות:
"... ההשלכות של תופעת השחיתות במערכות השלטון, חורגות הרבה מעבר להיבט הצר של מעשה עברייני הפוגע בקרבן עבירה מוגדר. בניגוד לעבירות 'רגילות', קורבנותיה של השחיתות השלטונית הם הציבור כולו. השחיתות השלטונית מהווה איום אסטרטגי על החברה. לשחיתות השלטונית יש השלכות שליליות רחבות ועמוקות - חברתיות, פוליטיות, מוסריות, כלכליות ואחרות - להן פוטנציאל ממשי לפגיעה גם בחוסן הלאומי של המדינה. כישלון במאבק בתופעה זו עלול להביא להתפרקות חברתית ולקריסה כלכלית...
בהכללה ניתן לומר, שלא ניתן לקיים חברה מתוקנת, מתפקדת ומשגשגת - מבחינה חברתית, פוליטית וכלכלית - מקום שהשלטון נגוע בשחיתות ומקום שהציבור לא רוחש אמון למערכת השלטונית".
(הדגשה שלי – מ' א' ג')
כב' השופט א' רובינשטיין קבע לעניין זה בע"פ 3609/14 מדינת ישראל נ' עדי אלסין, בפסקה א' לפסק דינו: "ייאמר בקול צלול, עבירת שוחד - מטילה רקב מצחין בשירות הציבורי ומדרדרת אותו למדרגת עולם שלישי שמדינת ישראל אסור לה ליפול אליה."
אולם הדברים המפורטים ביותר נאמרו בפרשת הולילנד. בפתח פסק הדין מובא הפסוק מדברים טז, יט: "....לא תקח שוחד כי השחד יעור עיני חכמים ויסלף דברי צדיקים". כב' השופט נ' הנדל עמד באותו עניין, בחלק הכללי של פסק הדין, על הערך החברתי הנפגע מעבירות שחיתות בכלל ועבירת השוחד בפרט. ואמר (פסקה 1 למבוא, בעמ' 43): "הייתי מוסיף כי זהו העיוורון שבעיוורון: מקבל השוחד לא תמיד מודע לכך שראייתו ושיקול דעתו נפגעו. הוא איננו רואה את אשר הוא מחויב לראות." ודברים אלו יפים לעניינו, שכן הנאשמים עובדי חברת החשמל, אמרו כי לא נגרם נזק כיון שחברת סימנס הייתה ממילא הטובה מכל המציעים. אשר לערך המוגן, הדגיש כב' השופט נ' הנדל את פגיעתן של עבירות השחיתות בחברה כולה (שם בעמ' 44):
הנה כי כן – ההיסטוריה מלמדת אותנו לקח חשוב: לקיחת השוחד היא תרבות רעה וממאירה. היא נכרכת עם עוולות מוסריות נוספות - עיוות דין, הונאת
--- סוף עמוד 19 ---
הציבור, ופגיעה בבניה החלשים ביותר של החברה. התיקון לעתיד לבוא כולל מנהיג אשר "נֹעֵר כַּפָּיו מִתְּמֹךְ בַּשֹּׁחַד" (ישעיהו לג, טו). זו גם דמותו האידיאלית של מי שיזכה לגור באוהלו של בורא עולם, אותו איש אשר "כַּסְפּוֹ לֹא נָתַן בְּנֶשֶׁךְ וְשֹׁחַד עַל נָקִי לֹא לָקָח" (תהילים טו, ה).
חשוב להבין גם כי ריקבון השוחד, ככל ריקבון, איננו נעצר בקרב שכבת המנהיגות הבכירה. כפי שלמדונו חז"ל, "פני הדור כפני הכלב" (בבלי, סנהדרין צז, א). ובניסוח אחר: רמה מוסרית ירודה של קבוצת מנהיגי הציבור – משקפת ומעצימה את המצב המוסרי הקשה של האומה כולה. האמון בעובדי הציבור נפגם.... הערכים המרכזיים שעליהם מבקשות עבירות השוחד להגן: טוהר המידות של עובדי הציבור; פעילותו התקינה של המנהל הציבורי; ואמון הציבור".
והוסיף בפסקה 3, בעמ' 45 והתייחס לעבירות נוספות:
"השוחד נועד כאמור להגן על סדרי השלטון במדינה. לצדו נקבעו בחוק איסורים נוספים, כגון עבירת מרמה והפרת אמונים – סעיף 284 לחוק, וגניבה בידי עובדי ציבור – סעיף 390 לחוק. המטרה הכללית היא להיאבק בביטוייה המעשיים של השחיתות השלטונית. בית משפט זה עמד פעמים רבות על חומרתה של תופעה זו. הודגש כי גילויי שחיתות מכל סוג שהוא מטילים אות קין על מצחו של השירות הציבורי כולו. נגזר מכך כי נדרש להפעיל ענישה משמעותית, אשר תרתיע מפני כל אפשרות לביצוע של עבירות אלו".
אולם, כפי שציין כב' השופט מ' מזוז ב ע"פ 3927/16 מדינת ישראל נ' גרשון גיא בר-זיו (פורסם בנבו, 23.02.2017, להלן: עניין בר זיו), על אף הדברים הקשים פרשיות אלו ממשיכות ללוות את החברה בישראל. בפסקה 9 לפסק דינן קבע:
"בית משפט זה עמד פעמים רבות לאורך השנים על סכנותיה וכיעורה של תופעת השוחד ועל פגיעתה במרקם החברתי, בחוסן המוסרי ובמידת האמון אותו רוחש הציבור למוסדות השלטון, כמו גם על הצורך הנגזר מכך בהחמרת הענישה של עובדי ציבור החוטאים בנטילת שלמונים. ולמרבה הצער נראה שעוד נגזר עלינו להידרש לכך גם בעתיד".
כאמור, בעניין שלפניי לא הורשעה הנאשמת בעבירת השוחד, אולם עובדות כתב האישום מצביעות על כך שהערך המוגן בעבירה לשמה נקשר הקשר הוא הערך המוגן בעבירת השוחד ובעבירות השחיתות השלטונית ככלל, כך שהדברים שנאמרו לעיל יפים לעניין הערך המוגן כבענייננו.
נראה אם כן כי קשה להתעלות ולהוסיף דברים על חומרתן ופגיעתן הרעה של עבירות השחיתות השלטונית, ובראשן עבירת השוחד, מה שמחייב ענישה משמעותית.
5.2. קביעת החומרה הקונקרטית של העבירה באמצעות בחינת הנסיבות הקשורות לביצועה שיש להתחשב בהן בקביעת מתחם הענישה
סעיף 40 ט' לחוק העונשין מונה רשימה לא סגורה של נסיבות הנוגעות לביצוע העבירה, בהן על בית המשפט להתחשב בעת קביעת מתחם הענישה. היינו, בשלב זה יש לבחון את חומרת העבירה הקונקרטית שבוצעה במקרה שלפניי ע"י הנאשמת, לאור נסיבות שאינן נמנות עם יסודות העבירה, אך התקיימו במקרה הקונקרטי. להלן אתייחס לנסיבות הרלבנטיות לעניינה של הנאשמת.
--- סוף עמוד 20 ---
5.2.1 התכנון שקדם לביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(1))
יש לקחת בחשבון לעניין חומרת המעשים האם קדם תכנון לביצוע העבירה. שכן, ככל שעבירה מתוכננת יותר חומרתה עולה, כיוון שלא ניתן לייחס את ביצועה ליצר או פיתוי רגעי). במקרה שלפניי, כפי שעולה מעובדות כתב האישום המתוקן, העברות הכספים מחברת סימנס העולמית לבכירי חברת החשמל בוצעה במהלך מספר שנים בהקשר לכמה מכרזים משמעותיים. מדובר בתכנון ותחכום רב שבא לידי ביטוי באופן העברת הכספים. הכספים שהועברו מסימנס העולמית דרך הנאשמת לבכירי חברת החשמל, הועברו דרך שימוש בחשבוניות למתן שירותים פיקטיביים, וחשבונות קש ברחבי העולם. העברות אלו כללו גם הטמעת כספים אסורים במערכת הבנקאית, הכל לצורך הסוואת המעשים וטשטוש העקבות, ואכן מאמצי החקירה בתיק זה נמשכו שנים. היה כאן ניסיון שיטתי ומאורגן לבצע עבירות ולהתחמק מאימת הדין.
5.2.2. הנזק שנגרם מביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(4)
ככל שהנזק מביצוע העבירה עולה, כן מדובר בעבירה חמורה יותר. במסגרת ההליך שלפניי לא נטען, כאמור, כי נגרם נזק ישיר מזכייתה של סימנס העולמית במכרזים. הנאשמים האחרים טענו כי היא הייתה זוכה במכרזים בכל מקרה. עמד על כך גם חברי, כב' השופט חאלד כבוב שגזר את דינו של דן כהן באותה פרשה (ראו: ת"פ (מחוזי ת"א) 4004-09 מדינת ישראל נ' דן כהן (פורסם בנבו, 30.09.2013). עם זאת, כפי שהבהרתי לעיל, הנזק הכלכלי העקיף שניתן לקחת בחשבון הוא עצום, ויותר מכך הנזק החברתי. עמד על כך כב' השופט ע' פוגלמן בעניין צבי בר, בציינו (בפסקה 6 לפסק דינו):
"הפגיעה בערך המוגן הנגרמת מעבירת השוחד אינה מתקיימת אך מקום שבו סטה עובד הציבור מן השורה בתמורה לכספים שנתקבלו אצלו. ....יסודותיה של עבירת השוחד אינם מחייבים הוכחת סטייה מן השורה, ועבירה כאמור מתגבשת אף מקום שבו מעשיו של עובד הציבור עלו בקנה אחד עם האינטרס הציבורי .... הפסול בעבירת השוחד גלום – בין היתר – בחשש לפגיעה באמון הציבורי באנשי הציבור. חשש זה יכול שיתקיים אף במקום שבו פעולותיו של עובד הציבור לא גרמו לנזק בפועל .... פגיעה באמון הציבור קמה גם כאשר עסקינן בהפרת אמונים, היא העבירה שבה הורשע במסגרת האישום השני. כידוע, שלושה הם הערכים החברתיים שעומדים ביסודה של עבירה זו: אמון הציבור בעובדי הציבור; טוהר המידות של עובד הציבור; והבטחת פעילותו התקינה של המנהל הציבורי ...בעבירה זו טמון סיכון לערעור יסודותיו של מינהל תקין ולפגיעה בתדמיתו בעיני הציבור אותו נועד לשרת."
במקרה זה גרמה הנאשמת לנזקים הנובעים מעצם הפגיעה בערכים המוגנים עליהם עמדתי לעיל. כפי שציינה בצדק ב"כ המאשימה, קשה להפריז בחומרת המעשים שחשפה הפרשה, ובחלקה של הנאשמת, חברת סימנס ישראל בכך. התשלומים שהועברו ע"י סימנס בקשר למכרזים בהם השתתפה, הועברו לבכירים בחברת החשמל ובעלי השפעה על המכרזים בהם התמודדה הנאשמת. בין הנאשמת, לנאשמים האחרים שהורשעו, נרקמה מערכת יחסית מושחתת, בלשון ב"כ המאשימה, של: "מתן טובות הנאה ותשלומים תוך ציפיה לכך שבכירי חברת החשמל יתמכו במעשה או
--- סוף עמוד 21 ---
במחדל בסימנס במכרזים השונים." יש לזכור כי שווי המכרזים עבור סימנס העולמית הייה כ-2.5 מילירדי שקלים, כשהנאשמת הייתה אמורה לקבל כ-480,000 יורו עמלה, כתוצאה מזכיית סימנס באותם מכרזים.
היינו, הנזק שנגרם הוא אותו נזק עליו מגן הערך המוגן, ואין להרחיב בעניין זה.
5.2.3. הסיבות שהביאו את הנאשמת לביצוע העבירה (סעיף 40ט (א)(5)
הסיבות שהביאו נאשם לביצוע עבירה גם כן חשובות לקביעת חומרתה. לא הרי עבירה המתבצעת מצורך (גניבת אוכל) בעבירה המבוצעת למען בצע הכסף. לנאשמת לא חסר דבר. מדובר בחברה גדולה ומבוססת, כך הנאשמת, כך וודאי וודאי סימנס העולמית. המעשים בוצעו והעבירה נעברה רק מתוך בצע כסף. בצע כסף הן של החברה, שאף הסניגור אישר כי קודם לחשיפת הפרשיות הייתה נהוגה בה תרבות של הפקת רווחים באמצעות שוחד, הן של האורגנים מכוח פעולותיהם הורשעה הנאשמת. לעניין זה אנו צריכים להציץ מעבר למסך ההתאגדות ולראות שגם אותם אורגנים, עשו את המעשים מתוך בצע כסף וכחלק מהתרבות הארגונית, המושחתת ששררה באותן שנים בחברות סימנס, וכל שכן יש בכך להחמיר את נסיבות ביצוע העבירה.
5.2.4 היות הנאשמת תאגיד
נסיבה זו אינה מופיעה במסגרת נסיבות ביצוע העבירה, אך יש מקום להתחשב גם בה כנסיבה הרלבנטית לקביעת מתחם הענישה (סעיף 40יב לחוק העונשין קובע שהרשימה בסעיף 40ט הינה רשימה פתוחה וכי בית המשפט מוסמך לשקול נסיבות נוספות הקשורות בביצוע העבירה לשם קביעת מתחם העונש ההולם). אני סבורה כי ביצוע עבירות שחיתות במקרה של תאגיד מהווה נסיבה מחמירה בנסיבות ביצוע העבירה. תאגידים ככלל, ובוודאי תאגידי ענק כדוגמת חברות סימנס הם אלו המשתתפים במכרזים המשמעותיים במשק. להם גם המשאבים הנדרשים כדי להעביר כספים למי שבידם הכוח לקבל את ההחלטות. כלומר הפיתוי גדול, שכן זכייה במכרזים משמעותיים, מביאה לרווח עתק, כפי שעולה מהעובדות במקרה שלפניי (סימנס העולמית זכתה במכרזים של חברת החשמל בסכום כולל של כ-770 מיליוני יורו (2.5 מיליארד שקל)), ולצדה היכולת, מבחינת המשאבים להעביר סכומי כסף למקבלי ההחלטות. סכומים אלו מהווים, ככלל, חלק מזערי שבמזערי ממשאבי החברה, מהווים סכום בטל בששים לגבי המכרזים, ומנגד, מהוויים סכומים משמעותיים לאדם פרטי, במקרה זה עובדי חברת החשמל, המקבל משכורת לפרנסתו (כפי שעולה מגזר הדין בעניינם של הנאשמים מחברת החשמל).
במקרה זה מכתב האישום המתוקן עולה פרשיה חמורה ביותר בנסיבותיה, הנובעת, בין היתר, מכך שהנאשמת היא תאגיד. החומרה נובעת מכך שאין מדובר בעבירה שביצע אדם אחד, אלא בעבירה שביצע תאגיד, כתוצאה ממעשיהם של שלושה אורגנים שהיו מבכירי חברות סימנס. עובדות כתב האישום מלמדות על כך שביצוע העבירות התאפשר תחת החסות התאגידית.
--- סוף עמוד 22 ---
5.3. בחינת מדיניות הענישה הנוהגת והראויה
5.3.1. מדיניות הענישה בעבירות שחיתות
השיקול השלישי עליו יש לתת את הדעת במסגרת קביעת מתחם הענישה האובייקטיבי (השלב הראשון) הוא רצף בענישה או התייחסות לענישה בנסיבות דומות. בדברי ההסבר להצעת החוק, במסגרתה נחקק סימן א'1 לחוק העונשין (תיקון 113) נאמר כי יש לעשות שימוש במדיניות הענישה הנוהגת, רק אם "המדיניות הנוהגת משקפת את עקרון ההלימות...ואילו כאשר יש פער בינה לבין המדיניות הראויה תועדף המדיניות הראויה". אמנם המילים "המדיניות הראויה" הושמטו מהחוק, אך נראה, כי כפי שמציינים ואקי ורבין, הבניית הענישה, ממילא על בית המשפט לקבוע את המתחם על פי עקרון ההלימה. לדבריהם (בעמ' 437):
"מדיניות הענישה הראויה "משמעה ענישה בהתאם לעקרון ההלימה, שממילא מחויבת. לאור כך, אם מצא בית המשפט שגזר הדין שניתן לפני התיקון (מדיניות הענישה הנהוגה) מבטא את עקרון ההלימה, הלה ישתמש בו כדי לגזור את מתחם העונש ההולם. אם מצא בית המשפט שגזר הדין שניתן לפני התיקון מבטא עיקרון אחר, עליו להתעלם ממנו ולקבוע מתחם על פי המדיניות הראויה הנגזרת מעקרון ההלימה. נמצא אפוא שהמדיניות הנוהגת נועדה לשמש כלי עזר לקביעת המתחם רק כאשר היא ניתנה מתוך גישה גמולנית".
כב' השופטת ע' ארבל בע"פ 1323/13 רך חסן נ' מ"י (2013, להלן: עניין חסן, בפסקה 11 לפסק דינה), עמדה על כך כי "אין זהות בין מתחם העונש לבין טווח הענישה המקובל", שכן טווח הענישה המקובל מבטא את מדיניות הענישה הנהוגה, וכאמור זו התחשבה רק במקצת השיקולים המשפיעים על עיצובו של המתחם (עוד ראו לעניין זה ע"פ 4115/08 אבנר גלעד נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 2011), פסקה 37 לפסק דינו של כב' השופט (כתארו אז) א' גרוניס (כל תארי השופטות והשופטים כפי שהיו בעת מתן פסדי הדין).
בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 128) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשע"ו-2016 (ה"ח הממשלה, 1052 (2016, להלן: הצעת החוק לתיקון הבניית שיקול הדעת), מוצע לתקן את סימן א'1, בין השאר לעניין מדיניות הענישה המקובלת. על פי דברי ההסבר, מאז תיקון החוק בעניין זה נצבר ניסיון שהציף כמה בעיות וקשיים, שאחת מהן היא אי השוויון בענישה, גם לאחר תיקון 113. על כן מוצע להקים וועדה מייעצת לענייני ענישה, שתפקידה יהיה לאסוף מידע ולערוך מחקרים על מדיניות הענישה, וממצאיה ישמשו את בית המשפט בבואו לקבוע את מדיניות הענישה הנהוגה, לצורך קביעת העונש ההולם (דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 1078).
מהאמור לעיל עולה שיש להתייחס לעניין הענישה הנוהגת, ובהקשר זה יש החמרה בענישה בעבירות שחיתות בעיקר מנימוק ההלימה והגמול. בראש ובראשונה, המחוקק החמיר את העונש של נותני השוחד מ-3.5 שנות מאסר (שהיווה מחצית העונש של מקבלי השוחד) ל-7 שנות מאסר (וכן החמיר את עונשם של עובדי הציבור המקבלים שוחד ל-10 שנות מאסר), בתיקון 103 לחוק העונשין (מיום
--- סוף עמוד 23 ---
4.2.10), שקבע גם קנסות מוגדלים בגין עבירות שוחד (על הנימוקים להחמרה ראו: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 108)(החמרת הענישה בעבירות שוחד) התש"ע-2009, ה"ח הממשלה מס' 465, בעמ' 104 (התש"ע-2009)).
שנית, בית המשפט העליון גזר עונשי מאסר חמורים בעבירת השוחד בפרט, ובעבירות שחיתות בכלל (אמנם, ככלל, יש לבדוק את הענישה לאחר תיקון 113 כדי לעמוד על השיקול העונשי, אולם במרבית פסקי הדין שהובאו לעיל לעניין הערך המוגן בעבירת השוחד נזכר שיקול הגמול). מכל מקום, בפרשת הולילנד עמד כב' השופט נ' הנדל על הצורך בהחמרת הענישה לאור פרשיות השחיתות הרבות שנחשפו. בעמ' 49 למבוא לפסק הדין, קבע לעניין זה כי:
בית משפט זה גילה נוקשות רבה בבואו לגזור את עונשם של אלו שהורשעו בעבירות שוחד. כך, נקבע כי מי שהורשע בשוחד ראוי לו שירצה מאסר בפועל לתקופה ממשית... בענישה על עבירות מסוג זה יש לבכר את האינטרס הציבורי על פני שיקולים אחרים, ולהעניק משקל רב להרתעה הכללית מפני מתן שוחד ולקיחתו"
בעניין מצגר הדגיש כב' השופט ע' פוגלמן, בפסקה 18 לפסק דינו כי מתחם העונש לעניין עבירות השוחד הוא גבוה לאור חומרת העבירה והערך המוגן , וברע"פ 8783/15 דניאל טרם נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 19.10.2017), קבע כב' השופט ח' מלצר, בפסקה 32 לפסק הדין: "בפסיקתנו נקבע כי מעשי שוחד מעמידים בסכנה את דמותו ותדמיתו של השירות הציבורי, הן ברמה הארצית והן ברמה המוניציפלית, פוגעים בחברה בכללותה, ולפיכך אין להירתע מנקיטת ענישה מחמירה במקרים מעין אלו".
עם זאת, הדברים אמורים לעניין עונשי מאסר ואינם רלבנטיים במקרה של הנאשמת שלפניי, שהינה תאגיד. להלן אפנה לשאלת מתחם הענישה בהקשר של תאגיד.
5.3.2 מדיניות הענישה בעבירות שביצע תאגיד
5.3.2.א. העונשים שניתן להטיל על תאגיד
העונש היחיד שקבוע היום בחוק העונשין וניתן להטילו על תאגיד הוא קנס. זאת, לצד הגינוי החברתי שבהרשעה עצמה.
אשר לצעדים אחרים הפוגעים בפועל בנאשמים, אלו אינם מהווים ענישה באופן פורמלי (אם כי ניתן להתחשב בהם במסגרת גזירת דינו של הנאשם בתוך מתחם הענישה). כך למשל לעניין חילוט, שניתן לנקוט בו לגבי תאגיד בנסיבות מסוימות, אינו מהווה ענישה (ראו: בדוח ועדת גולדברג, בעמ' 25, בסעיף 8(א) להצעת הרוב וכן ע"פ 7480/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב (2) 385, 410 (1998); ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, (2010) ובש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, פס' 34 (2007)). עם זאת, במקרים אחרים התייחסו לכך כסנקציה מעין עונשית שמטרתה הרתעת הנאשם
--- סוף עמוד 24 ---
(ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל, פסקה ח (2007); ע"פ 4980/07 אלון כהן נ' מדינת ישראל, פסקה 45 (2010). לדיון בשאלה האם מדובר בענישה נוספת ראו: ואקי ורבין, הבניית הענישה, שם בעמ' 428. עוד ראו לעניין זה, יוני לבני, "עבריינות הצווארון הלבן בישראל האם נעשה די, בתוך: בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים (שם, בעמ' 23 למאמר כנוסחו בטרם יצא הספר לאור, להלן: לבני, עבירות צווארון לבן). שאלה דומה נוגעת למרשם הפלילי לגבי תאגידים, והאם מדובר בענישה (ראו לעניין זה: רות קמיני "הסיווג הראוי של המרשם הפלילי: על הקושי שבהעברת נטל הענישה לידיים פרטיות ומשמעותו" עלי משפט 327, 340 (2010).
אין מחלוקת כי ישנם עונשים נוספים שניתן להטיל על תאגיד שעבר עבירה, וחלקם אכן קבועים בחקיקה במדינות אחרות. כך, יש מצביעים על פירוק החברה כעונש "מוות" מבחינתה, על צמצום אפשרות פעילות התאגיד, כגון בשל מניעות להשתתף במכרזים בשל הרשעה בעבירות (הקבועה בארה"ב בחוק המקביל לחוק חובת מכרזים). בחוק הישראלי לא קבועה מגבלה כזו, אך חוק עסקאות גופים ציבוריים, תשל"ו-1976, קובע בסעיף 2ב, כי גוף ציבורי לא יתקשר עם מי שהורשע בעבירות לפי חוק העסקת עובדים זרים או חוקים אחרים הקשורים בדיני העבודה.
ענישה אחרת הקיימת בארה"ב היא בדמות הקמת גוף מפקח או מבקר בתאגיד או מחוצה לו, הקרוי monitor. הסניגור עמד על כך כי אין מדובר במבקר, אלא מי שבא לעמוד על תהליכי הציות שהטמיעה החברה ולבחון האם הם משרתים את המטרה. לאור האמור, בחרתי לקרוא לו הבקר. מכל מקום תפקידו דומה לקצין מבחן. עונש זה של פיקוח קיים בארה"ב הן בעקבות הרשעה אך גם בנסיבות מסוימות של העדר הרשעה (No Prosecution Agreement - NPA או הרשעה נדחית – Deferred Prosecution Agreement - DPA) ככלל התביעה מגיעה להסדרים אלו עם תאגידים החשודים בפלילים כדי למנוע את עצם העמדתם לדין והנזקים הנלווים לכך. כדי להימנע מהעמדה לדין מסכימים התאגידים החשודים, להטמיע תכנית ציות בקרה ואכיפה עליהן עומדת התביעה. בחלק מהמקרים, כמו בהסדר סימנס העולמית בארה"ב, ובהמשך בהסדר סימנס העולמית בישראל, מתמנה לחברהmonitor , בקר, שתפקידו להבטיח שלחברה יש מדיניות אפקטיבית להבטחת מניעת ביצוע עבירות. היום קובעות ההנחיות לענישה הפדראליות (United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (Nov. 2014)) (להלן: הנחיות הענישה האמריקניות או ה- Sentencing Guidelines), בסעיף 8 D1.1(a)(6) כי בית המשפט יורה על העמדת חברה במבחן:
“if such sentence is necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct.”
עיקר השימוש שנעשה בהסכמים אלו הוא לעבירות שחיתות ומרמה (ראו בהרחבה לעניין זה: Lauren Giudice, "Regulating Corruption: Analyzing Uncertainty in Current Foreign Corrupt Practices Act Enforcement", 91 Boston U. L. Rev. 347, 361 (2011), המחברת מביאה כדוגמא להסדר כזה את סימנס העולמית ששילמה 395 מיליון יורו בגרמניה וכן 1.9 מיליארד
--- סוף עמוד 25 ---
דולר לרשויות בארה"ב, במסגרת הסדרים ללא הרשעה, תוך שינוי בהרכב ההנהלה, בתרבות הארגונית, והטמעת תכנית ציות, פיקוח בקרה ואכיפה מקיפה ביותר, תוך מינוי בקרים חיצוניים. יש לציין שהתעוררו מחלוקות באשר לאופן מינוי הבקרים וסמכויותיהם, ויש לתת לכך את הדעת ככל שהעניין יוסדר , בישראל בחקיקה או אף בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
החשיבות של הסכמים אלו היא בעיקר בענייני שוחד בהם מעורבות חברות בינלאומיות, כאשר תכניות אלו מביאות לשינוי התרבות הארגונית והפחתת ביצוע העבירות, במקרים בהם רק שיתוף פעולה של החברה יכול להביא להעמדת לדין של האורגנים שביצעו את העבירה (ראו לעניין זה: Lisa Kern Griffin, "Compelled Cooperation and the New Corporate Criminal Procedure", 82 N.Y.U. L. Rev. 311, 331 (2007).
סוג ענישה נוסף של תאגידים, הקיים בארה"ב למשל, הוא חיוב בעשיית מעשים לטובת הציבור, המקביל לשירות לתועלת הציבור (ראו לעניין זה: Jennifer Arlen, "Removing Prosecutors from the Boardroom: Limiting Prosecutorial Discretion to Impose Structural Reforms", in Prosecutors in the Boardroom: Using Criminal Law to Regulate Corporate Conduct 62 (Anthony Barkow and Rachel Barkow, eds., 2011), המחברת סבורה כי כדרך של ענישת תאגידים יש להתמקד בתרומה לקהילה ולא בשינוי ארגוני בתאגיד, שכן, לדבריה, התובעים אינם מומחים בעניינים אלו ויש להותירם לדיני התאגידים. עוד ראו לעניין זה: קרמניצר וגנאים, אחריות תאגידים, בעמ' 76, ה"ש 201-200 והאסמכתאות שם). כך, למשל, בארה"ב קובעים ה- Federal Sentencing Guidelines, הנחיות לגבי ענישת תאגידים בפרק נפרד (פרק 8) המסדיר את התנאים בהם ניתן להטיל על תאגיד צו מבחן או פעולות לתועלת הציבור (ניתן לצפייה ב: https://www.ussc.gov/guidelines/2015-guidelines-manual/2015-chapter-8. לניתוח פרק זה ולאפשרויות הנתונות שם לענישת תאגידים ראו: William Robert Thomas, How and Why Should the Criminal Law Punish Corporations? A dissertation submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of Doctor of Philosophy (Philosophy) in the University of Michigan, 160 (2015).
אכן, יש כתיבה אקדמית רבה בשאלות אלו של העונשים היעילים בענישת תאגידים (ראו: Sylvia Rich, "Corporate Criminals and Punishment Theory", 29 Can. J. L. & Jur. 97 (2016); גבריאל הלוי, תורת דיני העונשין, כרך ב' 935 (2009 וכרך ג' 852, 857-855 (2010), במסגרת הדיון יש התייחסות לענישה הכוללת תכניות בקרה, פיקוח וציות בפיקוח בקרים הממונים מטעם המדינה מעין "קציני מבחן" לתאגידים (ראו, למשל: Richard S. Gruner, "Beyond Fines: Innovative Corporate Sentences under Federal Sentencing Guidelines", 71 Wash. U. L. Q. 261, 305-306 (1993); Christopher A. Wray, "Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines", 101 Yale L. J. 2017, 2039 (1992), ואסף אקשטיין, "על הסדרים
--- סוף עמוד 26 ---
מוסכמים ומינוי מפקח כתחליף לאכיפה פלילית נגד תאגידים", צפוי להתפרסם במחקרי משפט, כרך לב (2018) ניתן לצפייה ב-https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2927678.
הבאתי בתמצית אפשרויות המקובלות לענישת תאגידים, כדי להראות כי ניתן לקבוע מגוון עונשים גם ביחס לתאגידים. אולם, איני מרחיבה בעניין זה שכן, במשפט הישראלי פתרונות אלו אינם אפשריים בשלב זה, עד לתיקון החוק. בית המשפט העליון, בהרכב מורחב (בדנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (פורסם בנבו, 2015, להלן: עניין נמלי ישראל), נדרש לשאלה האם ניתן להחיל ענישה של העמדה במבחן ופיקוח קצין מבחן וכן עבודות לתועלת הציבור על תאגידים, מכוח הוראות החוק הקיימות וקבע כי לא ניתן להוסיף סוגי ענישה על תאגידים על דרך הפרשנות, ועל המחוקק לעסוק בעניין ככל שימצא מקום לכך. בעניין נמלי ישראל, נדונה השאלה איזה עונש ניתן להטיל על תאגיד שהוחלט שלא להרשיעו, האם ניתן להטיל עליו התחייבות להימנע מעבירה והאם לצורך כך נדרש צו מבחן. באותו עניין נקבע בדעת רוב (הנשיא א' גרוניס, וכב' השופטים ס' ג'ובראן, י' עמית, א' חיות וח' מלצר), כי ניתן אמנם שלא להרשיע תאגיד בפלילים על אף שהודה בביצוע העבירה (באותו עניין זיהום הים), וניתן להטיל עליו התחייבות להימנע מעבירה, אך לא ניתן להטיל עליו צו מבחן או שירות לתועלת הציבור. בית המשפט הוסיף וקבע כי יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים. כב' הנשיא א' גרוניס, קבע, בפסקה 34 לפסק דינו כי:
"להשקפתי, יש להותיר למחוקק את משימת עיצוב מנגנוני הענישה המתאימים לתאגידים במסגרת הדין הפלילי, שכן מדובר בהכרעות ערכיות בנוגע לגישה הראויה לענישת תאגידים, והדבר כרוך בהיבטים אופרטיביים ותקציביים משמעותיים. הכרעות אלה דורשות תהליך גיבוש מדיניות מסודר, בו יילקחו בחשבון מכלול השיקולים והצרכים, ובכלל זאת נושא המשאבים הדרושים לגיוון חלופות הענישה ביחס לתאגידים .... "חקיקה שיפוטית" אינה הדרך שבה ראוי לילך במקרה זה."
כב' הנשיא גרוניס הוסיף וציין, כי במסגרת ההליך נמסר לבית המשפט (בשנת 2015) כי "לדברי המדינה, בימים אלה יושבת על המדוכה ועדה לבחינת נושא ענישת התאגידים" (שם). בדעת מיעוט (כב' המשנה לנשיאה, השופט א' רובינשטיין, וכב' השופט י' דנציגר) נפסק כי אין מניעה להטיל על תאגיד כאמור צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור על דרך הפרשנות.
על כן, כיום, העונש היחיד שניתן להטיל על תאגיד הוא קנס. עם זאת, מבחינת מדיניות הענישה, יש חשיבות להרשעה הפלילית עצמה, והגינוי החברתי הנובע ממנה גם במקרה של תאגיד (ראו לעניין זה: Samuel W. Buell, "The Blaming Function of Entity Criminal Liability", 81 Ind. L.J. 473, 522–23 (2006).
--- סוף עמוד 27 ---
קרמניצר וגנאים, אחריות התאגיד, עומדים גם הם על הגינוי שבהרשעה (בעמ' 78):
"...המשפט הפלילי מטפל בתופעות האנטי-חברתיות החמורות. חלק נכבד של הסנקציה העונשית הוא הגינוי שבעצמם ההרשעה. הגינוי הינו מרכיב עיקרי וחשוב בהרתעה. גינוי תאגיד בגין מעשה העברות, במיוחד החמורות, משמעו הטלת סטיגמה אנטי-חברתית עליו, הוקעה שלו ופגיעה בכבודו החברתי ובמוניטין שלו. באלה יש משום פגיעה משמעותית, ולעיתים קשה, בתאגיד, ביכולת הפעולה שלו ובהכנסותיו. האיום בהטלת אחריות פלילית על תאגיד הוא איום בעל משמעות קיומית.
לעניין זה יש לציין כי חיפוש שמה של סימנס במנועי החיפוש מביא לתוצאות רבות שעניינן מעשי השחיתות בהם הייתה מעורבת, וזאת על אף שחלפו שנים מביצוע העבירות בגינן הגיעה להסדר בארה"ב. כפי שציינתי לעיל, בארה"ב מרבית ההסדרים עם תאגידים, הכוללים שיקום משמעותי, נעשים על ידם כדי להימנע מעצם ההרשעה.
כשדנים בשאלת יישום עקרון ההלימה, שנקבע כעקרון המנחה לקביעת מתחם הענישה, יש לקחת גם עניין זה בחשבון (לדיון בשאלה האם יש להתחשב במסגרת קביעת המתחם העונשי בנזק היחודי שנגרם לעברייני צווארון לבן ראו: יוני לבני, צווארון לבן, בעמוד ה-28 למאמר בנוסחו היום, ה"ש 154-153, והאסמכתאות שם).
5.3.2.ב. הטלת קנס על תאגיד – יישום עקרון ההלימה השלכות אפשריות
חוק העונשין אינו מבחין לעניין קביעת מתחם הענישה בין תאגיד לבין בן אנוש. סעיף 40 ב' לחוק העונשין קובע כי במסגרת קביעת המתחם, על בית המשפט לבחון גם את סוג העונש. במצב הדברים כיום אמרה זו נכונה, כאמור, רק לבין אנוש, לגביו קיימים סוגי עונשים שונים (ובליבם הבחירה בין מאסר לקנס) ואילו כאשר מדובר בתאגיד, העונש היחיד שניתן להטיל עליו הוא קנס.
יש להדגיש כי כאשר מורשעים בביצוע עבירה בני אנוש לצד תאגיד, רואים בכך בתי המשפט לא אחת, אירוע אחד בגינו מוטל מאסר על מבצע העבירה, וקנס על התאגיד, באופן שהעונשים בכללותם עונים על עקרון ההלימה. בעניין שלפניי האורגנים, שבשל פעולותיהם הורשעה הנאשמת, לא הועמדו כלל לדין במסגרת הסכמי עד מדינה א הסכמי חיסיון (כפי שפורט בהחלטה בטענות המקדמיות). על כן יש לבחון את עקרון ההלימה רק באמצעות הקנס שיוטל על הנאשמת.
לכאורה, אין בכך קושי, ככל שהעבירה חמורה יותר ניתן לקבוע מתחם קנס גבוה יותר, ולהטיל בפועל קנס גבוה יותר, בדומה לקביעת מתחם הענישה לגבי בני אנוש. עם זאת, לקנס שמוטל על תאגיד יש שני מאפיינים, שמקשים לקבוע מתחם ענישה גבוה המתחייב מעקרון ההלימה, גם אם המעשים שבוצעו הם חמורים.
--- סוף עמוד 28 ---
המאפיין הראשון הוא, שאת הקנס אמנם משלמת החברה אך מי שנפגע מכך בפועל הם בעלי מניותיה. אמנם, גם במקרה של כליאת נאשם, נפגעים מכך בני משפחתו, אולם, במקרים אלו הנאשם, המרצה את עונשו מאחורי סורג ובריח הוא הנפגע העיקרי. בניגוד לכך, במקרה של תאגיד, כיון שהתאגיד הוא בבעלות בעלי המניות הם הנפגעים העיקריים מתשלום הקנס. אמנם, במקרה שלפניי החברה זכתה במכרזים בסכומים גבוהים, ובעלי המניות נהנו מרווחיה. אולם, ראשית, ייתכן, כי הייתה זוכה בהם כך או כך, כפי שטענו הנאשמים מחברת החשמל, שנית ובעיקר, יהיו מקרים בהם תאגיד ביצע עבירה ולא קיבלה טובת הנאה, כמו במקרים הנוגעים לפגיעה בסביבה, כך שבעלי המניות ישאו רק בקנס. כפי שקבעתי בהחלטה המקדמית, אין בטיעון זה כדי למנוע הטלת אחריות פלילית על התאגיד, אולם בהחלט יש להתחשב בכך לעניין קביעת מתחם העונש.
שנית ובעיקר, קנסות משיעור מסוים ומעלה עלולים להביא את החברה לחדלות פרעון, או לקשיים כלכליים ניכרים, ואז הנזק יגרם לא רק בעלי המניות, אלא גם לנושיה של החברה, לעובדיה, ובמקרים של תאגיד גדול, גם לחברה בכללותה (ראו לעניין זה: Assaf Hamdani & Alon Klement, "Corporate Crime and Deterrence", 61 Stan. L. Rev. 271, 278 (2008) (להלן: חמדני וקלמנט, הרתעת חברות). מדברי הסניגור במקרה שלפני עולה כי במקרה שיוטל על חברת סימנס ישראל קנס גבוה בשלו היא תקלע לחדלות פרעון ולא תבוא אחרת תחתיה, תהיה בכך אף פגיעה עקיפה בחברה הישראלית, לאור מרכזיותה לחיי הכלכלה בישראל. סימנס מעסיקה כיום בישראל באופן ישיר 550 עובדים, ועוד כ-1,500 עובדים בשל פעילותה בישראל (ראו: עדותו של שמואל פלדל בעמ' 110 לפרוטוקול שורות 26-22).
אם מדובר בתאגיד המשקיע במשק, ומעסיק עובדים רבים, לרשויות אין אינטרס להביא לקריסתו. כך במשבר הפיננסי האחרון הועמדה לדין והורשעה פירמת רואי חשבון בשם Arthur Andersen, מהגדולות בארה"ב, ובסופו של יום פשטה רגל, וכל 75,000 עובדיה נותרו ללא פרנסה (על אף שבסופו של יום זוכתה בבית המשפט העליון). הדבר נובע בין היתר מכך שחברה מורשעת בארה"ב אינה יכולה לחתום חוזים עם הממשלה ושלוחותיה.
בהצעת החוק לתיקון הבניית שיקול הדעת, אחד התיקונים המוצעים הוא לחרוג ממתחם הענישה גם כאשר מדובר בנסיבות אישיות חריגות המהוות "נטל עונשי נוסף" על הנאשם (דברי ההסבר בעמ' 1079). יתכן כי ניתן לשקול את הסיכון להמשך קיום התאגיד במסגרת זו, אם כי לטעמי, ניתן לנצל הזדמנות זו של הצעה לתיקון הבניית שיקול הדעת, כדי לקבוע במסגרתו הוראות ספציפיות בנוגע לתאגידים.
בנוסף, יש הטוענים כי הטלת קנס כעונש יחיד משדרת מסר המפחית מן החומרה המיוחסת למעשים, שכן מדובר ב"מחיר" לעבירות שחיתות, שבשל המגבלות עליהם עמדתי לעיל לעיתים אינו נתפש כמשמעותי במיוחד (ראו לעניין זה: John C. Coffee, "No Sole to Damn, No Body to
--- סוף עמוד 29 ---
Kick": An Unscandalized Inquiry into the Problems of Corporate Punishment, 79 Mich L. Rev 386 (1981)). ). כך, ב- Securities & Exchange Commission v. Bank of America, 653 F. Supp. 2d 507, 508 (S.D.N.Y. 2009) שופט סירב לקבל הסדר טיעון שכלל רק מרכיב של קנס, על אף שמדובר היה בקנס של 33 מיליון דולר. מדובר היה בעבירות שנגעו למשבר הכלכלי האחרון בארה"ב. כך כתב השופט (Judge Rakoff):
The injunctive relief, as noted, is pointless. The fine, if looked at from the standpoint of the violation, is also inadequate, in that $33 million is a trivial penalty for a false statement that materially infected a multi-billion-dollar merger. But since the fine is imposed, not on the individuals putatively responsible, but on the shareholders, it is worse than pointless: it further victimizes the victims..
לאחר מספר חודשים הגיעו התביעה והתאגיד הנאשם באותו עניין להסדר חדש שבו התחייב התאגיד לנקוט צעדים שימנעו מעשים דומים בעתיד. ההסכם אושר למרות שבית המשפט עדיין קבע כי מדובר בהסכם שהוא: “better than nothing” but still “half-baked justice at best".. במקרה אחר: United States v. Guidant LLC, Crim. No. 10-mj-67 (DWF), 2010 WL 1729179, at 1 (D. Minn. Apr. 27, 2010). – דובר בתאגיד שעבר את העבירות (דיווח מטעה לרשות התרופות האמריקאית על קוצבי לב) ונרכש ע"י קונגלומרט תרופות אחר. בעת שהסתיים המשפט הפלילי, הקנס הוטל על הקונגלומרט, (253 מיליון דולר), שבמסגרתו לא נעברו עבירות, ולכן כחלק מהסדר הטיעון לא הוכנסו מנגנוני ציות לקונגלומרט הרוכש. בית המשפט לא קיבל את הסדר הטיעון וקבע כי יש להכניס צעדי שיקום גם במצב התאגידי החדש כדי להבטיח מניעת ביצוע עבירות:
“Necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct."
בית המשפט ציין כי קנס נוגע רק לעבר, ואין בו כל השלכה על העתיד, וקבע כי הטלת קנס בלבד ללא צעדים שמטרתם הטמעת שינוי בתאגיד אינה משרתת את מטרות ההליך הפלילי.
על כן, בקביעת מתחם ענישה לתאגידים יש לקחת בחשבון כי לא ניתן באמת לשקול את הגמול המגיע , את עקרון ההלימה. מנגד, אין להלום כי בשל החשש לחדלות פרעון של חברה היא לא תיענש כראוי. גודל החברה "too big to jail" אינו יכול להוות עיר מקלט לעבריינים (ראו לעניין זה: Brandon L. Garrett, Too Big to Jail: How Prosecutors Compromise with the Corporations (2014)). לאור האמור, יתכן שהגיעה העת לשקול לקבוע בחקיקה מגוון עונשים לתאגידים, תוך התאמת המנגנונים לטיבם וטבעם של תאגידים.
5.4 קביעת מתחם הענישה במקרה שלפניי
5.4.1. קביעת מתחם הענישה בעבירות קנס
--- סוף עמוד 30 ---
לצורך קביעת מתחם הקנס ההולם יש לפנות לעונש הקנס המקסימלי הקבוע לעבירה בסעיפים 61 ו-63 לחוק העונשין או בהוראת חוק ספציפית הקובעת גובה קנס ספציפי ולהתייחס לכך כאל נקודת ייחוס למתחם שיש לקבוע. זאת, בדומה לעונש מאסר הלוקח בחשבון, כחלק מהפרמטרים, גם את עונש המאסר המקסימלי הקבוע לצידה של העבירה (כמעיד על החומרה החברתית המיוחסת לה).
סעיף 61 (א) לחוק העונשין קובע את שיעור הקנסות. ס"ק(4) קובע את גובה הקנס לעבירה שעונש המאסר לצידה הינו למעלה משלוש שנים ומוסיף ומאפשר להטיל קנסות גם מכוח סעיף 63 לחוק, שעניינו הטלת קנס לפי שווי הנזק או טובת ההנאה, הקובע:
"63. (א) בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ב) הורשע אדם בעבירה, וקיבל דבר כשכר בעד ביצועה או כאמצעי לביצועה, רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס פי ארבעה משוויו של הדבר, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ג) בקביעת סכום הקנס לפי סעיף זה רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, בהשפעה שתהיה לסילוק הקנס על יכולתו של הנאשם לפצות את הניזוק בשל הנזק שנגרם לו על ידי העבירה.
(ד) קביעת הקנס לפי ערך הנזק שנגרם או טובת ההנאה שהופקה תהא כערכם ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית המשפט, לפי הגדול שבהם".
במקרה זה ניתן לומר שהכספים שהועברו לידי הנאשמת מסימנס העולמית, על מנת להעבירם למקבלי השוחד בחברת החשמל, מהווים את ה: "אמצעי לביצוע העבירה", על כן ניתן להטיל קנס בשווי פי ארבעה מסכום זה.
עוד ניתן ללמוד לעניין זה מהקנסות הגבוהים במיוחד שנקבעו לצד עבירת השוחד. כיום הקנס בגין עבירת שוחד עומד על פי חמישה מהקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק, או פי עשרה מקנס זה אם מדובר בתאגיד, או פי ארבעה משווי טובת ההנאה שהנאשם השיג או התכוון להשיג על ידי העבירה – הגבוהה מבין האפשרויות. מטרת התיקון הייתה לשקף את החומרה היתירה אשר גלומה בלקיחת שוחד, ולפגוע במוטיבציה הכלכלית של אלו הזוממים לרקוח עסקאות שוחד (ראו: הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 108) (החמרת הענישה בעבירות שוחד (התש"ע-2009, ה"ח 465(. אמנם, הנאשמת לא הורשעה במתן שוחד, אלא בקשירת קשר לביצוע פשע, אולם לאור הערך המוגן בעבירה, ניתן ללמוד מהחמרה זו, על החשיבות בקנסות גבוהים במיוחד בהקשר של עבירות שחיתות והעברת כספים לעובדי ציבור לשם קבלת טובות הנאה.
הבסיס הרעיוני לכך הוא שמאחר ויש קושי לתפוס את העבריינים, בעיקר בעבירות כלכליות שבוצעו בתחכום רב, כמו במקרה שלפניי, הרי שעבריין פוטנציאלי עלול לשקול את כדאיות ביצוע העבירה לצד הסיכויים שייתפס, שכן הקנס יהיה נמוך מהרווחים שהפיקו. על גובה הקנס להיות כזה שירתיע את אנשי העסקים במובן זה שגובה הקנס ישמש שיקול אשר בגינו יחליטו שלא לבצע את העבירה,
--- סוף עמוד 31 ---
שכן במקרה שהעבריין ייתפס הוא עלול לשלם עד פי ארבעה מטובת ההנאה שהפיק. למעשה, מדובר בשיקול הרתעתי שנכנס לקביעת העונש בחוק עצמו. על שיקולי הרתעה במסגרת קביעת העונש בתוך מתחם הענישה, אעמוד להלן בפרק השביעי.
5.4.2 קביעת מתחם הענישה – מהכלל אל הפרט