בגדרו של עיקרון כללי זה, נקבע בפסיקה כי המפקח על התעבורה רשאי להביא בחשבון שיקוליו כרשות תמרור גם שיקולים של התחשבות ברגשותיו של הציבור הדתי. כך, למשל, נפסק בפרשת הליגה [1]. באותו עניין החליטה רשות התמרור לסגור קטע כביש ליד בית הכנסת "ישורון" בירושלים לתנועת כלי רכב בשעות התפילה בשבתות ובמועדי ישראל. היא ביססה החלטה זו על הפגיעה בציבור המתפללים אשר התנועה הפריעה להם "להתרכז בתפילה ולהתפלל בנחת". בית-המשפט פסק (בעמ' 2668) כי מדובר בשיקול מותר. נקבע, כי:
"אין ספק כי בתיתו ערך לשיקול, כי תנועת המכוניות ברחובות הנדונים בימי מועדי ישראל ובשבתות מפריעה להתרכזות המתפללים בבית-הכנסת 'ישורון' בתפילתם ומונעת בעדם להתפלל בנחת, התחשב המשיב מס' 2 באינטרס שהוא בעל אופי דתי אך אין פסול בכך, כשם שלא היה כל פסול אילו התחשב באינטרס תרבותי, מסחרי, בריאותי וכיוצא באינטרסים כאלה, ובלבד שהם נוגעים לחלק ניכר מבני-הציבור" (שם).
גישה דומה ננקטה גם בפרשת ברוך [2]. באותו מקרה נדון, החליטה רשות התמרור המרכזית לסגור קטע מרחוב השומר בבני-ברק לתנועת כלי רכב בשבתות ובחגים (ראו בעמ' 163 לפסק-הדין). מ"מ הנשיא, השופט לנדוי קבע, כי המפקח על התעבורה היה רשאי להתחשב ברגשותיו של הציבור הדתי במקום, וכי "הבטחת מנוחת השבת לציבור הרוצה בכך בהתאם לאורח חייו היא בגדר סמכותו של המפקח על התעבורה להסדיר את התעבורה בכבישים" (שם).
לשני פסקי הדין האחרונים עוד אתייחס בהרחבה בהמשך.
14. כאן המקום להטעים, כי גם בהיותו שיקול מותר, אין השיקול הדתי, או השיקול בדבר התחשבות ברגשות הדת, יכול להפוך עיקר בהפעלת שיקול-דעתו של המפקח על התעבורה. ביסוד סמכותו של המפקח על התעבורה מצויים שיקולים תחבורתיים מקצועיים. שיקולים כלליים – ובהם השיקול של התחשבות ברגשות הדת של בני
--- סוף עמוד 91 ---
הציבור הדתי – מהווים שיקול משני. הם אינם יכולים לגבור על השיקול התחבורתי, אשר תכליתו היא להגשים את סמכות המפקח להסדיר את התחבורה בכבישים. על-כן, השיקול ה"דתי" אינו יכול להפוך לשיקול העיקרי בהחלטותיו של המפקח על התעבורה בהסדרת התנועה בכבישים. שיקול זה הוא בין השיקולים שבשוליים. ככל שהשיקול התעבורתי הינו בעל חשיבות ומושך בעוצמה לכיוון אחד, כן יקטן משקלו היחסי של השיקול בדבר פגיעה ברגשות דתיים, המושך בכיוון האחר.
על קו מחשבה זה עמד בית-המשפט עוד בפרשת לזרוביץ [5]. בעניין לזרוביץ [5], קבע בית-המשפט, כי המפקח על המזונות במסגרת סמכויותיו רשאי לשקול "שיקולים משיקולים שונים – משקיים כלכליים, כספיים, סניטריים, פסיכולוגיים, ובמקרים מסויימים אף דתיים" (שם, בעמ' 55). ואולם, בית-המשפט סייג דבריו ואמר, כי הם יפים מקום בו מעשיו של המפקח על המזונות "מכוונים בכנות ובנאמנות למילוי תפקידיו הלגיטימיים של המפקח על המזונות להסדרת התצרוכת של מזונות, ואז אין כל פגם בדבר שאגב הסדרה זו הוא מתחשב גם בצרכים ובענינים שהדת מחייבת אותם" (שם, בעמ' 55-56; ההדגשה שלי – ת' א').
מדברים אלה עולה, כי השיקול המרכזי אשר צריך להנחות את המפקח הוא השיקול המקצועי של הסדרת התצרוכת של המזונות. השיקול הכללי לעניין הצרכים הנובעים מן הדת, אינו יכול להאפיל על השיקול הספציפי, אשר הוא העומד במרכזה של הסמכות הרלוונטית. השיקול הדתי הוא שיקול המצוי בשולי הסמכות, ולא במרכזה. הלכה דומה נפסקה גם לגבי המפקח על התעבורה. בבג"ץ 1064/94, 83/95 הנ"ל [52] עמדה לדיון הסמכות על-פי תקנה 273 לתקנות התעבורה. תקנה זו עניינה בהסמכת מכוני רישוי, אשר תפקידם לבדוק כלי רכב בבדיקת הרישוי השנתית הנדרשת על-פי הדין. בית-המשפט עמד על כך (בעמ' 817), כי בעניין זה:
"...ניתן לאתר שני שיקולים מרכזיים אשר שומה היה על המשיבים לתת דעתם להם. האחד – שמירה על הבטיחות בדרכים (שפירושה שמירה על תקינות כלי הרכב); השני – עידוד תחרות חופשית...".
בבחינת השיקולים האמורים, נתן בית-המשפט מעמד של בכורה לתכלית הספציפית שהתקנה נועדה להשיג – הבטחת בטיחותם של כלי רכב הנעים בכבישים. זהו השיקול המרכזי. זהו הגרעין הקשה של הסמכות. השיקול של עידוד תחרות חופשית הוא שיקול מותר. אך הוא בבחינת שיקול לוואי לשיקול המרכזי. לכן, במצב שבו קיימת התנגשות בין שיקולים אלה, תגבר התכלית הספציפית על השיקול הכללי בדבר עידוד תחרות חופשית. אומר בית-המשפט (בעמ' 817-818):
--- סוף עמוד 92 ---
"בבחינת שני שיקולים אלה משקלו של השיקול הראשון רב יותר ממשקלו של השיקול השני. התכלית של תקנה 273 הינה שמירה על תקינות כלי הרכב במדינה, שמא אי-תקינות הרכב תסב פגיעה במשתמשים בדרך, וחלילה אובדן חיי אדם. כל פעולה מינהלית שנעשית לצורך ביצוע תקנה 273, לרבות מתן הרשאה לניהול תחנת בדיקה על-ידי גורם פרטי (ראה תקנה 273(א)), צריכה לשוות נגד עיניה השגת תכלית זו. אמנם, ישנן תכליות 'כלליות' נוספות אשר שומה על כל רשות מינהלית לקחתן בחשבון. אחת מאלה היא התכלית של עידוד תחרות מסחרית, אלא שתכלית 'כללית' זו אינה יכולה לגבור על התכלית 'הספציפית' אשר גלומה בתקנה 273. אשר-על-כן, בהתנגשות חזיתית בין השיקול של שמירה על תקינות כלי הרכב לבין השיקול של עידוד תחרות חופשית – יגבר השיקול הראשון".
כך גם בענייננו. המפקח על התעבורה היה רשאי להביא בחשבון את הפגיעה ברגשותיהם של בני הציבור הדתי במקרה שבפנינו. אך שיקול זה אינו השיקול העומד במרכז שיקול-דעתו. אל לו להטות את שיקול-דעתו של המפקח מן העיקר. במרכז שיקול-דעתו של המפקח עומדים השיקולים המקצועיים-תעבורתיים, אשר עיקרם הבטחת קיומה של תעבורה, ולא מניעתה.
15. עמדנו על העקרונות הכלליים הקובעים את המסגרת להפעלת שיקול-דעתו של המפקח על התעבורה בפעולתו כרשות תמרור. ראינו, כי המפקח רשאי להביא בחשבון לא רק אינטרסים תעבורתיים, אלא גם ערכים כלליים המושפעים מהחלטתו. בענייננו, ניצבים על הבמה שלושה ערכים מרכזיים הדורשים התייחסות – חופש התנועה והחופש מדת של מי שמבקשים לנוע בשבת ללא הפרעה, ולעומתם זכותם של בני הציבור הדתי כי לא יפגעו ברגשות הדת שלהם. אעמוד עתה בקצרה על כל אחד מערכים אלה.
החופש מדת
16. "כל אדם בישראל נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן. חופש זה מובטח לכל אדם בכל משטר דמוקרטי נאור, והרי הוא מובטח, על כן, לכל אדם בישראל בהיותו אחד מעיקרי היסודות שמדינת ישראל מושתתת עליהם..." (בג"ץ 292/83 [47], בעמ' 454). בתוך המושג של חופש הדת והמצפון, מקופלת גם הזכות של בני הציבור לחופש מדת. "עקרון-על הוא בישראל – מקורו בשלטון החוק (במובנו המהותי) ובהלכה שיצאה מלפני בתי המשפט – שלאזרח ולתושב בה שמורים גם חופש הדת גם החופש מדת" (דברי חברי השופט חשין, בפרשת מיטראל [6], בעמ' 506 לפסק-דינו). על חופש זה אמרתי באותה פרשה, כי "הרעיון בדבר חופש הדת מצד אחד וחופש המצפון, הכולל גם את החופש מדת, מצד שני, מתבטאים באמרה: איש
--- סוף עמוד 93 ---
באמונתו יחיה" (בעמ' 197 בפסק-דיני בפרשת מיטראל [6]). על עיקרון דומה עומד השופט ברנזון בבג"ץ 287/69 הנ"ל [53], בעמ' 364, באומרו:
"אמת, כל אחד חייב לכבד את רגשות הזולת, לרבות רגשות דת ואמונה, ולהימנע עד כמה שאפשר מלפגוע בהם. זהו צו מוסרי נעלה, שבלעדיו לא ייכונו חיי חברה תקינים ומכובדים. אבל צו זה חל על כולם. כשם שראובן חייב להתחשב ברגשי הדת של שמעון, כך שמעון חייב להתחשב באורח החיים החפשי של ראובן הנובע מהכרתו הפנימית, ואל לו לאחד לנסות לכפות על השני את דעותיו ואמונותיו שלו".
ברוח דומה ציינתי בעניין מיטראל [6] (בעמ' 501), כי:
"נראה לי, כי בשיווי המשקל העדין בין חופש הדת לבין החופש מדת, יש לזכור היטב כי עצם העובדה שציבור אחד מחזיק בדעות ובאמונות שונות ומתנהג אחרת, גם אם יש בכך פגיעה ברגשות ציבור אחר, אינה מצדיקה למנוע מהציבור הראשון להמשיך לחשוב, להאמין ולהתנהג בהתאם לאותן דעות, אמונות ומנהגים שונים".
סגירת רחוב לתנועה בשבת יש בה, במידה מסוימת, כפייה דתית על הציבור החילוני, אשר אינו שומר שבת ומבקש לנסוע בו לצרכיו. דברים אלה נכונים, גם מקום בו אין מדובר בחסימת גישה מוחלטת, אלא בסגירת נתיב תעבורה הגורמת להארכת מסלול הנסיעה של המשתמשים בדרך ולהכבדה עליהם. יש בסגירה כזו של הרחוב כדי לחייב את מי שאינם רוצים בכך, להימנע מנסיעה ברחוב אשר הם מעוניינים לנסוע בו, אם משום שהם רוצים להגיע אל ביתו של מי שגר בקירבת הרחוב ואם משום שיש בכך לקצר בצורה משמעותית את דרכם. עומד על כך השופט ויתקון בפרשת ברוך [2], באומרו (בעמ' 166):
"אני מצטער על הטרדה הנגרמת לאותו ציבור שאינו מאמין במצוות הדת או שאינו רואה בשימוש ברכב פגיעה בקדושת השבת, ואני גם סבור שיש בסגירת הרחוב משום כפיה דתית כלפי ציבור זה".
אני מסכים, כמובן, כי החופש מדת אינו אינטרס יחיד או בלעדי. אין לחופש מדת משקל מוחלט. יש לאזנו עם ערכים אחרים, אשר עשויים לעמוד בהתנגשות עמו. כך, למשל, מציין חברי השופט ברק בפרשת רסלר [33] (בעמ' 501), כי "הצורך להבטיח חופש דת ומניעתה של כפייה דתית, אין משמעותו איסור התחשבות בצרכיה של אוכלוסיה דתית. צורך זה קיים מאז קום המדינה...". באופן דומה, ציינתי
--- סוף עמוד 94 ---
בבג"ץ 6111/94 הוועד לשומרי מסורת ואח' נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל ואח' [71] (בעמ' 105-106), כי:
"זכותו של אדם לחופש המצפון, כולל החופש מדת, אינה זכות מוחלטת, ויש והיא נסוגה מפני שיקולים אחרים...
...
...לא אחת קיימת התנגשות בין שמירה על אורח חיים לא דתי למי שחפץ בכך, לבין שמירתו של אורח חייהם הדתי של אחרים".
לפיכך, יהא עלינו להמשיך ולבחון אילו אינטרסים נוספים פועלים בזירת המחלוקת שבפנינו.
חופש התנועה
17. לאדם בישראל שמורה הזכות לחופש תנועה. זכות זו היא זכות יסוד (ראו פסק-דינו של השופט ברק בבג"ץ 672/87 הנ"ל [54], בעמ' 709). היא כוללת את הזכות של כל אדם לצאת מן המדינה (ראו בש"פ 6654/93 הנ"ל [55], בעמ' 293). היא כוללת גם את חירותו של כל אדם להתנועע בחופשיות בכל מקום בתוככי המדינה (ראו בג"ץ 153/83 הנ"ל [22], בעמ' 401). בתוך כך, כלולה בזכות זו גם החירות של כל אדם לנוע "...ללא הפרעה במקום שנועד מעיקרו ובאופן בלעדי לתנועה ולמעבר" (רע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל [72], בעמ' 710). זכות זו חיונית היא למימושו העצמי של האדם. חיוניות זו אינה מאבדת מעוצמתה גם בעידן המודרני שבו אנו עדים לפיתוח המואץ של אמצעי תקשורת אלקטרוניים ה"מקצרים" את המרחקים בין מקומות, ומאפשרים לבני החברה לעסוק בביתם בפעילויות חיוניות, אשר באופן מסורתי חייבו אותם לנוע – ובכלל זה, כך התבשרנו לאחרונה, גם עבודה ולימודים אקדמיים. כפי שציין בית-המשפט העליון של ארצות-הברית, החופש לנוע:
“...may be as close to the heart of the individual as the choice of what he eats, or wears, or reads” (Kent v. Dulles (1958) [85], at p. 126).
על החיוניות של החירות לנוע עומד גם השופט ברנזון בע"פ 217/68 הנ"ל [12]. בהתייחסו לאפשרות לנוע ברכב בימי שבת ומועד, אומר השופט ברנזון, בעמ' 363, כי:
"השימוש בכלי רכב פרטי הולך ונעשה יותר ויותר אמצעי חיוני לקיום הכלכלה והמשק ולסיפוק צרכים חברתיים ותרבותיים של הכלל והפרט, מה גם שבימי שבת ומועד לא פועלים בדרך כלל שירותי תחבורה ציבוריים".
--- סוף עמוד 95 ---
סגירת כביש בר-אילן לתנועה מהווה פגיעה בחירות יסודית זו. כך, בפרשת ברוך [2] הנזכרת לעיל ציין מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, כי "הפסקת התחבורה לפי רצון החלק החרדי של הציבור פוגעת גם פוגעת בחופש התנועה של מי שמעוניין להתנועע ברכבו כרצונו גם בימי שבת ומועדי ישראל" (בעמ' 163). עם זאת, בדומה לחופש מדת, גם זכות זו אינה מוחלטת. כך היא עשויה לסגת מקום בו היא מתנגשת עם חופש ההפגנה והתהלוכה. עומד על כך השופט ברק בבג"ץ 148/79 הנ"ל [24], בעמ' 177-178.
אין אפוא די באיתור הפגיעה בחירות התנועה. עלינו לבחון, מהי עוצמת הפגיעה, ולראות אם אין לה צידוק במניעת הפגיעה בערך אחר העומד על הפרק. אך זאת יש לזכור ולהזכיר. הבטחת זכות התנועה, תוך דאגה לדרישות הבטיחות הנלוות אליה, היא לב לבה של הסמכות המוקנית לממונים על הסדרת התנועה, ובהם המפקח על התעבורה.
פגיעה ברגשות הציבור הדתי
18. לצד השיקולים שעמדתי עליהם, יש להביא בחשבון גם את השיקול של הפגיעה ברגשות הציבור הדתי המתגורר ברחוב בר-אילן וסמוך לו, ועושה שימוש ברחוב זה לצרכיו בימי שבת ובמועדי ישראל. אמנם, "רק על-פי חוק הכנסת – ברמה כלל ארצית – ניתן לכפות מצוות דת, וסמכות הכפייה לא זו בלבד שחייבת היא להיקבע בחקיקה ראשית, אלא שקביעתה חייבת לבוא באורח ספציפי ומפורש..." (דברי השופט חשין, בעמ' 507 בפסק-דינו בעניין מיטראל [6]). עם זאת, "...שומרי מצוות זכאים וראויים הם להגנה במקומם ככל קבוצה אחרת ביישוב, והרי חופש הדת משמיע מעצמו צורך בהגנה זו" (שם). בתוך כך, ראויים גם רגשות הדת להגנה. הפסיקה אף הכירה בצורך להגן על רגשות אלה כחלק מן הסדר הציבורי, במובנו הרחב של ביטוי זה. כך קבע השופט ברק בבג"ץ 14/86 הנ"ל [35], כי (בעמ' 430):
"'סדר ציבורי' הוא מושג רחב, שהגדרתו קשה ומשתנה על-פי ההקשר. בהקשר שלפנינו נכללים בו פגיעה בקיום המדינה, במשטרה הדמוקרטי, בשלום הציבור, במוסר, ברגשות הדת, בשמו הטוב של האדם, בהבטחת הליכי משפט הוגנים, וכיוצא באלה עניינים הנוגעים לסדר הציבורי...".
שיקול זה שימש גם תשתית להחלטת בית-המשפט בעניין ברוך הנ"ל [2] לאשר את ההחלטה לסגור את רחוב השומר בשבתות ובמועדים. על-כן, המדובר בשיקול שמותר לרשות להביאו בחשבון. עם זאת, הפסיקה נזהרה בשיקול זה (ראו דברי השופט עציוני בבג"ץ 230/73 הנ"ל [10], בעמ' 119).
--- סוף עמוד 96 ---