על כך שנקיטת פעולות אלימות אינה שיקול אשר ראוי להישקל עמדה הפסיקה במקרים לא מעטים (ראו, למשל, דברי הנשיא לנדוי בבג"ץ 512/81 הנ"ל [65], בעמ' 543, העומד על כך שמדובר בשיקול "פסול לחלוטין"). מבחינה זו, דומה המקרה שבפנינו דמיון לא מבוטל למקרה שנדון בבג"ץ 549/75 הנ"ל [40]. באותה פרשה, החליטה המועצה לביקורת סרטים ליתן היתר להקרין בבתי הקולנוע את הסרט "שומר הלילה". מקץ חודשים אחדים, החליטה המועצה לדון בעניין בשנית, ואז החליטה לאסור על הקרנת הסרט. החלטה זו נפסלה. השופט ויתקון מתייחס בפסק-דינו להחלטה לסטות מן ההחלטה המקורית ואומר (בעמ' 764):
"לדעתי, לא היה מקום לסטות מאותה מסקנה ולהגיע לאחר מכן להיפוכה מתוך שיקול שיש חוגים שאינם מוכנים להשלים עם דעת המועצה. הלא ידוע למועצה שבכל נושא רגיש, כגון מין ועירום, אלימות או פגיעה בערכי דת ולאום, תמיד יש מיעוט או אולי אפילו רוב העלול להעדיף שלא יוצג סרט כזה בפומבי. מי שסבור שבכל זאת יש מקום להציג את הסרט, ממילא הוא גם סבור שאותה התנגדות, ככל שהיא כנה, אינה שקולה כנגד הענין שיש בהצגת הסרט. זהו 'הצד השני' של הסובלנות ההדדית הדרושה בחברה פלורליסטית. אם יש חשש לפורענות, ענין למשטרה הוא לשמור על שלום הציבור ועל קיום החוק והסדר. זה לא שיקול שצריך להשפיע על חבר מועצה לאסור סרט אשר, לדעתו הראשונית, ראוי היה שלא ייאסר".
לכך אוסיף, כי גם אותן התפתחויות הנוגעות למעמדה של הקהילה החרדית בירושלים ולעוצמתה הפוליטית אינן יכולות להשפיע על האיזון הראוי בענייננו. האיזון הראוי נוגע למצב הדברים במקום. הוא נוגע להרכב האוכלוסייה במקום. הוא נוגע לנתונים בדבר חשיבות הכביש וגודלו. הוא אינו יכול להיות מושפע ממאווייה של הקהילה החרדית בכל ירושלים או בכל המדינה, זו אשר אינה מתגוררת בסמוך לרחוב בר-אילן.
34. אסכם נקודה זו ואומר: לא הוצבע בפנינו על כל נתון, אשר יש בו כדי להצדיק סטייה מן ההסדר אשר נוהג זה שנים ברחוב בר-אילן. לא הוצבע על כל שינוי רלוונטי
--- סוף עמוד 108 ---
במצב הדברים בשטח, אשר הצדיק עיון מחודש בהסדר זה. לא הוצבע על כל שיקול, אשר עשוי לגבור בנסיבות העניין על השיקול התחבורתי, המוביל לפתרון של פתיחת הרחוב בכל שעות השבת ומועדי ישראל. וייאמרו הדברים, שעליהם כבר נרמז לעיל, במפורש: עובדת היותו של שר התחבורה אדם דתי, שומר מצוות, אינה מהווה שיקול או נימוק אשר יצדיקו את סגירת הרחוב בשבת ובמועדי ישראל.
35. (א) תיארנו את זירת המחלוקת. עמדנו על החלטת השר. עמדנו על אמת-המידה הנורמטיבית החלה על ענייננו. עמדנו גם על הפגמים בשיקול-הדעת שהופעל על-ידי השר. התוצאה המיצרפית של הניתוח שנעשה לעיל היא, כי על-פי אמות-המידה עליהן עמדנו, החלטת השר אינה מהווה הפעלה סבירה של שיקול-הדעת המסור לו. השר לא שקל את כל השיקולים הרלוונטיים. הוא לא נתן את המשקל הראוי לשיקולים הפועלים בענייננו.
(ב) נראה לי, כי השר לא נתן משקל הולם לטיבו ולאופיו של רחוב בר-אילן. מן הטעמים שנתן להחלטתו, אף אין זה ברור כי עמדו לנגד עיניו כל הנתונים הרלוונטיים הנוגעים להיקף התנועה בכביש. מכל מקום, נתונים אלה אינם מפורטים בתצהיר מטעם השר. כך או כך, השר לא הביא בחשבון את העובדה, שמדובר בציר תנועה ראשי, אשר לא ניתן לראות בו משום "רשות הפרט" של הציבור החרדי המתגורר סמוך למקום. בשל כך, לא הביא השר בחשבון שיקוליו את ההשפעה שיש לעובדה זו על משקלו של השיקול בדבר רגשות הציבור החרדי. השר אף לא נתן את המשקל ההולם לעמדת הגורמים המקצועיים המופקדים על העניין – זו אשר הובעה קודם התערבותו בנושא כביש בר-אילן – כי מן הבחינה התחבורתית מן ההכרח כי רחוב בר-אילן יישאר פתוח בשבתות ובמועדי ישראל.
(ג) אכן, השר הביא בחשבון את הנתונים המלמדים על כך שהמבקשים להגיע מן הכניסה לעיר ומן השכונות המערביות יוכלו להגיע לשכונות שבצפון-מזרח העיר גם לאחר סגירת הכביש, אם כי תוך הארכת נתיב הנסיעה שלהם. על-פי הנתונים שבתצהיר המפקח על התעבורה, סגירת הכביש תאריך את דרכו של מי שנוסע מן הכניסה לעיר לצומת סנהדריה ב-1.5 ק"מ, או בשתי דקות נסיעה, דרך כביש מס' 4. אשר לתושבי השכונות המערביות – כמו בית הכרם, קריית יובל – קיימת אפשרות גישה, דרך כביש מס' 4, אשר מאריך את הדרך בכ-2 ק"מ. הוא מציין, כי לתושבי השכונות הצפוניות יש אפשרות יציאה ישירה מן העיר דרך כביש מס' 4 לתל-אביב, וכן דרך הכביש למודיעין (כביש מס' 443). לעניין זמן הנסיעה הנוסף בכיוון זה, עולה מדוח צמרת כי הוא דומה לזמן הנוסף בכיוון צפון-מערב (ראו דוח ועדת צמרת, בעמ' 166).
--- סוף עמוד 109 ---
אני סבור, כי קשה לראות בעובדות אלה נתון אשר יש בכוחו לשנות את מאזן השיקולים בענייננו. ראשית, אין בתיאור זה כל פתרון למי שמבקש להגיע בשבת לאזור כביש בר-אילן עצמו, בין שהוא מתגורר במקום ובין שקרוביו מתגוררים בו.
שנית, אינני סבור כי הארכת הנסיעה באופן המתואר מהווה פגיעה של מה בכך. בעניין ברוך [2], שבו היה מדובר בעקיפה שהצריכה תוספת של שני קילומטרים וחצי, ראה מ"מ הנשיא, השופט לנדוי בכך נתון הפועל נגד אישור החלטתו של המפקח על התעבורה. כך סבר גם השופט ויתקון. שני שופטים אלה אישרו את ההחלטה, בעיקר משום שהפגיעה שם הייתה בציבור מצומצם, אשר מספר כלי הרכב שבידו קטן מאוד – כ- 50 בלבד! (שם, בעמ' 165). אין צורך לומר, כי המצב במקרה שבפנינו שונה באופן קיצוני מן המצב בעניין ברוך [2]. כאמור, המדובר בכביש מרכזי בעיר הבירה של ישראל, המשרת לא רק את תושבי ירושלים אלא את כלל הבאים אל העיר. על רקע זה, איני סבור כי כביש מס' 4 הופך את הפתרון אשר השר בחר לפתרון קביל מן הבחינה התחבורתית. לא למותר לציין, כי זו המסקנה העולה גם מעמדת המפקח על התעבורה. נזכור, כי חרף קיומו של כביש מס' 4, עמדתו המקצועית של המפקח – מאז סוף שנת 1994 ועד מארס 1996 – הייתה כי אין מקום להורות על סגירתו של רחוב בר-אילן. עמדה זו שלו משקפת, כהגדרתו של המפקח עצמו בתצהירו מיום 29.7.1996, "היבטים תעבורתיים מובהקים" (סעיף 18 לתצהיר).
שלישית, בבג"ץ 5090/96 עומדים העותרים על כך שהכביש העוקף – כביש מס' 4, המוביל משכונת רמות אל הגבעה הצרפתית – "עובר מתחת לרכס שועפאת – שכונה חרדית שהוקמה בשנים האחרונות, ובסמוך לשכונת רמות, אשר גם בה חרדים רבים. אין זה סוד כי שאיפתם של יושבי רכס שועפאת, כמו גם יושבי רמות החרדים, הינה להביא לסגירתו של כביש זה" (סעיף 19 לעתירה). לכך יש להוסיף, כי גם האזור שבו מתחבר כביש זה לצומת שמואל הנביא – המצוי בקצה הקטע שהשר הורה על סגירתו – מאוכלס על-ידי אוכלוסיה חרדית בעיקרה. גם על רקע זה, קשה לראות בהטיית התנועה לכביש מס' 4 משום מתן חלופה סבירה למשתמשים בדרך.
יוצא, שהפתרון של נסיעה בכביש העוקף יש בו העתקת הפגיעה ברגשות בני הציבור החרדי מכביש אחד (בר-אילן) לכביש אחר, הכביש העוקף, שגם בצד חלק גדול שלו מתגוררת אוכלוסיה חרדית. ולא רק זאת; העתקת מסלול הנסיעה בשבת לכביש העוקף גורמת להגברת חילול השבת, בשל כך שהנוסעים בדרך העוקפת ייאלצו לנסוע בשבת מרחק גדול יותר.
--- סוף עמוד 110 ---
(ד) השר החליט על סגירת רחוב בר-אילן בשעות שאותן קבע בערבי שבת ובמועדי ישראל, ובשבתות ובמועדי ישראל עצמם. מדובר בפתיחה וסגירה לסירוגין של הרחוב לתנועה. בלשונו הציורית של חברי השופט חשין, המדובר בסגירה שהיא "זברה". חלק של השבת הרחוב פתוח לתנועה וחלקו לא. חלקו שחור וחלקו לבן, וכל איש, על-פי טעמו, יחליט לעצמו מהו השחור ומהו הלבן. על-פי החלטה זו, בחלק מן הזמן יהא הרחוב פתוח לתנועה ובחלקו לאו. לכאורה, יש בכך התחשבות במבקשים להשתמש ברחוב לנסיעה בשבת, לעומת מצב שבו הנסיעה הייתה נאסרת בשבת כולה. אך הסדר זה יש עימו קושי רב. כל אדם אשר ידע שהרחוב סגור בשעות מסוימות, יחשוש שאם יגיע לפתחו של הרחוב עלול הוא להחמיץ את השעה שהרחוב פתוח. הידיעה על סגירתו החלקית של הרחוב תצא למרחוק. אין ספק, שהדבר ירתיע רבים מלהגיע לרחוב. מה גם, שהחלטת השר קובעת מועדים לסגירת הרחוב ביום שישי לפרק זמן מאז כניסת השבת ולפרק זמן קודם יציאת השבת, כשהמועדים של כניסת השבת ויציאתה משתנים. על-כן, קיים חשש מבוסס שסגירת הרחוב כאמור תהא, מעשית, סגירה כמעט מלאה שלו.
וקיים קושי מעשי נוסף. מן החומר שבפנינו עולה, כי בשעות שבהן הרחוב יהיה סגור לתנועה, הוא יהפוך למעין מדרחוב, ובו ישתמשו הולכי הרגל בני הציבור החרדי לצורכיהם. על רקע עמדתם המוצהרת של בני הרחוב החרדים, אשר סבורים כי יש לסגור אותו לתנועה בכל שעות השבת, לא יהיה זה מרחיק לכת אם אומר, כי במצב דברים זה יקשה עד למאוד להבטיח כי הכביש יהיה פנוי לתנועה באותן שעות אשר השר החליט כי לא ייסגר בהן. גם עובדה זו עלולה להביא לכך שהחלטת השר, באופן אפקטיבי, תביא להפסקתה הכמעט מוחלטת של התנועה בכביש בשבתות.
(ה) אני סבור, כי במצב דברים זה, החלטת השר על סגירת הכביש – ולו באופן חלקי – בשל הפגיעה ברגשותיו של הציבור החרדי המתגורר במקום אינה משקפת שקילה של מכלול השיקולים הנוגעים לעניין, ואין בה איזון סביר בין כל השיקולים הנוגעים לעניין. אמת, הפגיעה ברגשותיו של הציבור הדתי במקרה שבפנינו אינה מוטלת בספק. אך נראה לי, כי בנסיבות מקרה זה לא ניתן לייחס לפגיעה זו משקל כזה, המאפשר לשר – על רקע השיקולים האחרים – לבחור בפתרון של סגירת הכביש. נראה לי, כי החלטת השר אינה משקפת פשרה סבירה בין האינטרסים. על-כן אני סבור, כי דין ההחלטה להתבטל, מחמת היותה בלתי סבירה באופן קיצוני.
36. מסקנתי זו אינה משתנה, נוכח המסקנות של שתי ועדות אשר דנו בסוגיית התנועה בשבתות בכביש בר-אילן, ונוכח הפסיקה אשר עסקה במקרים מן הסוג שבו אנו עוסקים כאן. לשני עניינים אלה אדרש עתה בקצרה.
--- סוף עמוד 111 ---
הוועדות אשר דנו בסוגיה שבפנינו
37. הוועדה הראשונה אשר נדרשה לנושא היא ועדה בראשותו של מר אלעזר שטורם. כעולה מן הדוח שפרסמה, ועדה זו מונתה על-ידי ראש-עיריית ירושלים בחודש דצמבר 1994. המדובר בוועדת בדיקה מוניציפלית לבחינת הסדרי התנועה בירושלים כולה. ועדה זו פרסמה את המלצותיה ביום 29.9.1995. המלצות אלה נגעו לרחובות מספר בירושלים, וביניהם רחוב בר-אילן. המלצתה של הוועדה לגבי רחוב בר-אילן הייתה, כי הכביש ייסגר בעתות קודש בזמני התפילה בלבד – 105 דקות בערב שבת, ארבע שעות בשחרית של שבת, ו-105 דקות לפני יציאת השבת.
בדיעבד התברר, כי ועדה זו ניזונה ממידע מוטעה באופן מהותי על אודות היקף התנועה בכביש. כך, מנספח ט' לתשובת המשיבים בבג"ץ 5016/96, סיכום ישיבה שנערכה אצל שר התחבורה בהשתתפות ראש-עיריית ירושלים ומר שטורם ביום 13.2.1996, עולה כי מר שטורם, אשר שימש כיושב-ראש הוועדה, סבר כי בשבת מצטמצמת התנועה ברחוב, מ-15,000 רכבים ביום רגיל ל-3,500 בשבת. הוא סבר עוד, כי הנזק שייגרם כתוצאה מסגירת הרחוב בזמן תפילה הוא של 700 כלי רכב בלבד. במקום אחר (תצהיר המפקח על התעבורה מיום 29.7.1996) עולה כי ועדת שטורם סברה כי התנועה ברחוב בר-אילן בשבתות עומדת על 12% מן התנועה במקום בימי חול.
38. השוואה של נתונים אלה לנתונים שהתבררו לאחר בדיקה מקצועית שנעשתה מאוחר יותר מגלה, כי מדובר בנתונים שגויים באופן כה מהותי עד כי יש בהם כדי לעוות לחלוטין את שיקול-הדעת שהופעל על יסודם. כך מתברר, כי בימי חול התנועה במקום עומדת על קרוב ל-50,000 כלי רכב – למעלה מפי שלושה מן הנתון שהיה בפני ועדת שטורם. בימי שבת, התנועה ברחוב עומדת על למעלה מ-13,000 כלי רכב – שוב, למעלה מפי שלושה. תנועה זו מהווה 28% מן התנועה בימי חול, ולא 12% כפי שסברה ועדת שטורם. בשעות התפילה בשבתות, עוברים במקום למעלה מ-5,000 כלי רכב, פי שבעה (!) ויותר ממה שסברה ועדת שטורם. במצב דברים זה, לא ניתן לראות במסקנות ועדת שטורם משום קביעה בעלת משקל לענייננו. מסקנות אלה היו מבוססות על נתונים שגויים ובלתי אמינים.
39. ועדה שנייה אשר דנה בסוגיה שבפנינו היא הוועדה הציבורית לגיבוש המלצות בדבר מדיניות כוללת בענייני תחבורה בשבת ברחוב בר-אילן, בירושלים כולה ומחוצה לה, אשר בראשה כיהן ד"ר צבי צמרת ("ועדת צמרת"). ועדה זו הוקמה ביום 27.8.1996 בעקבות הדיון בעתירות שהוגשו לנו. המלצתה של ועדה זו, בעניין העומד על הפרק כאן, הייתה כי:
--- סוף עמוד 112 ---
"מתוך התחשבות בצרכי הישוב החרדי מומלץ בזאת לאמץ את החלטות ועדת שטורם ולסגור את רחוב בר אילן לתנועה בשבתות ובמועדים בשעות התפילה, בתנאי שיובטחו הסדרי הניידות של הציבור החילוני בהתאם לצרכיו במסגרת הסטאטוס קוו הקיים".
החלטה זו נתקבלה ברוב של חמישה חברים, נמנע אחד ושני מתנגדים. ברם, זמן קצר לאחר שהתקבלה, התברר כי הצדדים להחלטה חלוקים ביניהם באופן מהותי לעניין פרשנותה. שלושה מן החברים אשר תמכו בהצעה – פרופ' אליעזר שבייד, פרופ' גליה גולן וד"ר צבי צמרת – הבהירו, כי תמכו בהצעה זו על בסיס ההבנה כי כוונת הסיפה של ההחלטה היא כי תוכל להתקיים תחבורה ציבורית מסודרת בירושלים בשבתות.
לעומתם, אחד מן התומכים האחרים בהצעה – פרופ' דניאל שפרבר – כופר בפירוש זה, ואומר כי במילים סטטוס קוו הנזכרות בסיפה של ההחלטה כוונתו הייתה זכותו של כל חילוני לחלל את השבת, אך לא לתחבורה ציבורית בשבתות.
40. במצב דברים זה, לא ניתן לראות בהחלטה כפי שנתקבלה החלטה המשקפת רוב אמיתי בוועדה. לא גובשה הסכמה אמיתית לעניין האפשרות לסגור את הכביש בשבתות. החלטת השר לא יכולה לסמוך על ועדה זו. דומה, כי השר עצמו ער לכך. בתצהירו, קובע שר התחבורה, נוכח ההבהרות הנזכרות של שלושת חברי הוועדה אשר תמכו בהחלטה, כי אין בפניו המלצה המשקפת "הסכמה חברתית בין חלקי הציבור השונים בכל הנוגע לתחבורה בשבת" (סעיף 22). באופן דומה, אמר השר בכנסת (6.11.1996, כ"ד בחשוון תשנ"ז, ישיבה ל"ה) (נספח עת/2 לתצהיר נוסף מיום 13.11.1996 בבג"ץ 5025/96), "אני לא רוצה להסתמך כאן על דוח ועדת צמרת ואגיד לכם מדוע – כי בין החברים יש פרשנויות שונות האם זו המלצה של ועדת צמרת או לא... קרה שיש המלצה ויש לה פרשנויות רבות" (בעמ' 283-284).