במסגרת סקירת מגמות הפסיקה בענין זה בארצות הברית מציינת כב' השופטת גנדלר אופק כי "סוגיית זכאותם של עובדים לגמול שעות נוספות בגין עבודה במכשירים סלולריים שהם עושים מעבר לשעות העבודה השגרתיות ומחוץ לחצרי המעסיק נדונה בכמה מקרים, שחלקם נותרו ללא הכרעה פומבית" (שם בעמ' 28). אך ביחס לאחד המקרים אשר ניתן בו פסק דין פומבי מציינת כב' השופטת גנדלר אופק כך (מפאת חשיבות הדברים נביאם כלשונם):
"בדצמבר 2015, לאחר כשש שנים שבהן נותרה הסוגיה תלויה ועומדת, הכריע בה בית ־המשפט של מדינת אילינוי. היה זה בעניין City of Chicago. v Allen ,62 שבו נדונה תביעה של שוטרים במחלקה ללחימה בפשיעה מאורגנת בנוגע לחיובם לעבוד מחוץ לשעות העבודה באמצעים טכנולוגיים למיניהם. הטענה כאן הייתה שהמעסיק פרסם מדיניות שלפיה עליהם להיות זמינים לעבודה באמצעים טכנולוגיים גם מעבר לשעות העבודה השגרתיות. בית־המשפט של אילינוי דחה את התביעה. בפסק ־הדין נקבעו כמה קביעות חשובות לענייננו: ראשית, בית־ המשפט קבע כי זמן עבודה במכשירים סלולריים מעבר לשעות העבודה השגרתיות עשוי להיחשב זמן עבודה, המצדיק תשלום גמול שעות נוספות. זאת, במיוחד כאשר העבודה שבוצעה במכשיר הסלולרי הייתה חלק מהותי מהגדרת תפקידו של העובד. כך, למשל, עבודה שאינה סובלת דיחוי ואינה יכולה להמתין ליום המחרת עונה לכאורה על הגדרה זו. הנה כי כן, על־מנת שזמן העבודה במכשיר הסלולרי ייחשב זמן עבודה, עליו לעמוד בראש ובראשונה במבחן הנחיצות בראי הגדרת התפקיד. שנית, זמן עבודה במכשיר סלולרי לא ייחשב זמן עבודה אם העובד יכול עדיין לנצל את זמנו הפנוי מעבודה שגרתית לצרכיו האישיים ללא הפרעות תדירות (”primary for their own benefit without persistent interruptions”) במקרה כזה שימוש במכשיר הסלולרי, הגם שהוא לצורכי עבודה, עשוי להיחשב זוטי דברים. שלישית, אם המעסיק מַ בנה תהליך סביר המאפשר לעובד לדווח על זמן שעבד בו מחוץ לשעות העבודה השגרתיות, אזי המעסיק יהא פטור מאחריות לתשלום אם הוא מוכיח שהעובד לא ציית לעקרונות התהליך שהִ בנה. מאידך גיסא, הבניית תהליך כאמור לא תפרוק בהכרח את המעסיק מאחריות לתשלום גמול שעות נוספות, וזאת אם העובד יצליח להוכיח מדיניות בלתי־כתובה של המעסיק לדחות תשלום גמול שעות נוספות. רביעית, בהיבט היישומי נקבע כי מבחינה אובייקטיבית, חלק מהעבודה שנעשה על־ידי השוטרים באמצעות המכשירים הסלולריים לאחר שעות העבודה השגרתיות (אך לא כולה) מהווה "עבודה" המזכה בגמול שעות נוספות. נזכיר: אופי העבודה המשטרתית — המחייב תגובה מהירה ללא דיחוי וללא אפשרות להמתין ליום המחרת — עונה לכאורה מטעם זה על הגדרת "זמן עבודה". עם זאת, התביעה נדחתה שכן התובעים לא הצליחו להוכיח כי המעסיק ידע או היה עליו לדעת שהעובדים לא קיבלו פיצוי בעבור זמן העבודה האמור. התובעים הודיעו כי בכוונתם לערער על פסק־דין זה"
(שם, בעמ' 29)
התובעת לא הצליחה להראות כי מדובר ביותר מאשר "זוטי זוטות", כלשונה של כב' השופטת גנדלר אופק במאמר הנזכר.
126. שנית – הגדרת משרתה של התובעת היתה משרה מלאה. כך, על פי טיוטות החוזים שערכה התובעת עצמה ואין חולק כי היא היא שעמלה על ניסוחי טיוטות החוזה. סעיף זה, שענינו הקף המשרה של התובעת לא השתנה אף, שלכאורה, יכולה היתה התובעת במרוצת החודשים החולפים לעמוד על כך שנדרשת ממנה זמינות גם בשבת וימי ו' ולהתייחס לכך במסגרת הטיוטות שתוקנו ונערכו על ידה. אלא, שלא מצאנו כל תיקון בענין זה. נהפוך הוא.
127. שלישית – עיון במכתב ההתראה שנשלח על ידי התובעת באמצעות באי כוחה לנתבעים (נספח נ/1 לתצהיר הנתבעים) מעלה, כי התובעת לא טענה כי היא זכאית לגמול שעות נוספות בשיעור 752,000 ש"ח אלא העמידה דרישתה ברכיב זה על 24,000 ש"ח. במסגרת מכתב הדרישה נטען שהתובעת הועסקה "עד השעות המאוחרות של הלילה לעיתים עד השעה 24:00 ובכך עבדה שעות נוספות" (ר' סעיף 9 למכתב הדרישה). לא מצאנו בגרסתה הראשונית של התובעת, אשר נדמית כאותנטית יותר, כל זכר לטענות לעבודה בימי שישי ושבת.
128. נבהיר, כי חרף טענת התובעת בסיכומיה, כי אין במכתבים שכתבה התובעת כדי לשנות דבר (ר' סעיף 55 לסיכומי התובעת) סבורים אנו, כי למכתב הדרישה המקורי משקל לא מבוטל וודאי שעה שהתובע/ת מיוצג/ת ומכתב הדרישה מנוסח על ידי מי שזוהי אומנותו ואומנותו (ר' בענין זה סעיף 11 לסיכומי הנתבעים).
129. בהתאם לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 (2017)) הנטל להוכחת הקף שעות העבודה של העובד עובר לפיתחה של המעסיקה ככל שבית הדין התרשם כי טענת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות אכן נכונה היא. ובלשונה של כב' השופטת גנדלר-אופק:
"לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין - בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע".
130. בעניננו, אף אם התובעת נדרשה לעבודה מאומצת, לא מצאנו לקבל את גרסתה כי עבדה למעלה מ - 15 שעות נוספות בשבוע. טענה זו לא נתמכה, כפי שהובהר, ולו בראשית ראיה.
לשון הרע
131. התובעת טענה בתצהירה:
"ביום 23.1.13 במהלך שיחה טלפונית עם הנתבע 2, צעק עלי הנתבע 2 וביזה אותי, באמירות כגון: "השטן שלח לי אותך". ניתקתי את השיחה.
ביום 24.1.13 שוחח אתי הנתבע 2 שוב, הבהיר אותי, הפחיד אותי ואיים עלי כי "אני אפוצץ לך את הצורה" ו"אני אעשה הכל כדי להרוס אותך". העברתי את השיחה לידי עוה"ד אבי אברהם ממשרד עורכי הדין של קבוצת חג'ג' שבמשרדם ישבתי, כאשר הנתבע 2 לא חדל מאיומיו ותוקפנותו ואמר לעו"ד אברהם בעצמו כי עליו "לתפוס אותי בשערות ולזרוק אותי מהבנין" וכן "לגלגל אותי מהמדרגות". גם עו"ד אברהם ניתק את השיחה עם הנתבע 2.
הנתבע 2 לא הסתפק בכך, התקשר לאמא שלי ואמר לה: "אם הילדים שלי היו מתנהגים ככה הם מזמן היו זבי דם והייתי שובר להם את הרגליים"
(ר' סעיפים 28.5-28.3 לתצהיר התובעת).
132. בחקירתה נשאלה בענין זה:
"ש: את מתארת פה בסעיפים האלה דברים קשים ובוטים שנאמרו לך כביכול או לכאורה על ידי מר הרשקוביץ נכון?
ת: נכון.
ש: אוקי עכשיו אני מבקש שתאשרי לי שכל הנושא הזה של מה שאת מתארת פה בכלל לא מופיע בתמלולים שצירפת נכון?
ת: הוא היה אחרי התמלולים.
ש: בתמלולים הוא לא מופיע?
ת: לא.
ש: תפני אותנו בחומר הראיות שיש בפני בית הדין על פני מאות עמודים שצירפת לתצהיר שלך איפה יש תימוכין במילים על הדברים האלה.
ת: לא כל כך הבנתי את השאלה.
ש: מצאת לנכון להקליט שיחות מצאת לנכון לצרף אותם,
. . .
ש: מצאת לנכון לצרף שיחות מוקלטות של עשרות עמודים מאות, אני מבקש לשאול אותך שאת טוענת את מה שאת טוענת פה מעבר לזה שאת טוענת את זה בכתב התביעה או אומרת שנאמרו דברים מהסוג הזה איפה אנחנו יכולים למצוא תימוכין לכך?
ת: זאתי, מה שמתואר פה זה הייתה אחת הסיטואציות הכי קשות בחיים שלי.
ש: איפה יש תימוכין לדברים?
ת: מעולם הנתבע 2, שהוא זה שיזם את הדברים לא הכחיש את זה, לא בכתב הגנה שלו לא בתצהיר שלו בשום מקום.
ש: הוא לא אמר את זה מעולם על מה את מדברת?
ש: שנייה שנייה, עוד פעם זה מה שגברתי אמרה זה ברור עכשיו השאלה היא האם, גברתי התבקשה להפנות אותנו לאיזה שהיא אסמכתא במסגרת או במסגרת התמלילים שכבר צורפו או במסגרת נספחים אחרים לתצהיר שמהם אפשר להפנות נניח לעמוד 8 שורה 30 ואנחנו נראה את המילים האלה.
ת: אז יש מסמך ששלחתי לאחר סיום ההתקשרות"
(פרוטוקול עמ' 26 שורות 33-23, עמ' 27 שורות 19-1)
טוענת התובעת בסיכומיה, ככל הנראה בהמשך לתשובתה בנוגע למסמך ששלחה לאחר סיום ההתקשרות, כי במכתבה מיום 26.12.2012 "התנתה התובעת את המשך תקופת ההודעה המוקדמת ב"יחסי עבודה תקינים וראויים" (ר' סעיף 59 לסיכומי התובעת). אלא, שאף בכך אין כדי להועיל לתובעת, משמכתב ההתפטרות (נספח "יז" לתצהיר התובעת), חף מכל אזכור של לשון הרע שהוצאה על ידי הנתבעים או מי מהם.
133. חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן –"חוק איסור לשון הרע") מגדיר לשון הרע מהי כדלהלן:
"1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד;
"מוגבלות" – לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית.
2. (א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
134. נקדים ונאמר, כי אין כל משמעות לשאלה האם, כטענת הנתבעים, מדובר בשיחה שיצאה משליטה ודברים קשים שהוחלפו בעידנא דריתחא (ר' סעיף 44 לתצהיר הנתבע) היות ועלינו לבחון את הדברים שנאמרו בהבט האובייקטיבי ובמנותק מן הסיטואציה בה נאמרו, והרגשות הסוביקטיבים, רגש הפגיעה והעלבון, אינם מקבלים ביטוי במסגרת בחינתנו את הדברים שנאמרו.
135. ארבע משוכות על התובעת לעבור טרם תהיה זכאית לקבלת פיצוי בגין הוצאת לשון הרע. הראשונה – כי הדברים שנאמרו לתובעת הינם לשון הרע בהבט האובייקטיבי על פי אמות המידה המקובלות של האדם הסביר. שנית –כי אופן אמירת הדברים מהווה "פרסום" כמשמעותו על פי סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע. שלישית – יש לבחון את תחולת ההגנות השונות על הפרסום ולבסוף – נבחנת שאלת הסעדים והפיצוי.
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול לפגוע בנכס היקר ביותר לאדם - שמו הטוב וכבודו כאדם בעיני עצמו ובעיני זולתו. היא ביטוי העלול להכתים את אישיותו בעיני הזולת, ולפגוע בביטחונו הפנימי גם כלפי עצמו. היא דבר העלול להרוס במחי יד, וכהרף עין, שם טוב שנבנה ועוצב במשך שנים רבות באופן שלא ניתן להחזירו לקדמותו, וכל פיצוי כספי לא ייטיב באופן אמיתי את הנזק שנגרם. פגיעתה של הדיבה רעה לא רק כלפי מושא לשון הרע עצמו, אלא גם כלפי סביבתו הקרובה - משפחתו, ילדיו וידידיו. היא עלולה לפגוע קשות בנפש האדם, וכן בעיסוקו ובמעמדו החברתי והכלכלי. היא עלולה לפגוע פגיעה ללא תקנה בטעם חייו ובאיכות חייו."
(ע"א 89/04 ד"ר יולי נודלמן נ' נתן שרנסקי (2008))
136. נדמה, כי לא יכול להיות חולק, שמשמעותן האובייקטיבית של המילים בהם השתמש הנתבע כלפי התובעת מהוות "לשון הרע" בהתאם להגדרה המופיעה בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע ותכליתה כפי שפורשה בפסיקה, משיש בהן כדי להשפילה ולבזותה, לפגוע במשלח ידה או מקצועה. ואולם, איננו נדרשים לניתוח מעמיק של ביטויים אלה משהתובעת לא הצליחה לעבור את המשוכה השניה.
137. עו"ד אברהם ו/או אמה של התובעת לא התייצבו כדי להעיד על דבריו הנטענים של הנתבע 2. כאשר נשאלה התובעת מדוע לא התייצבו עו"ד אברהם ו/או אימה כדי לתמוך בטענותיה הסבירה, כי הנתבעים בתצהירם ובכתב ההגנה מטעמם כלל לא הכחישו את טענותיה בדבר הוצאת לשון הרע ועל כן לא סברה שיש מקום להביא עדים לתמוך בטענותיה (ר' פרוטוקול עמ' 62 שורות 33-1, עמ' 63 שורות 27-1).
138. משלא הובאה כל ראיה לתמוך בטענת התובעת כי דבריו של הנתבע פורסמו, דהיינו: הגיעו לאחר/ת מלבד התובעת, נדחית תביעתה של התובעת לקבלת פיצוי בגין לשון הרע.
הפקדות לקופת גמל
139. נקדים ונאמר, כי מנספח "לב" לתצהירה של התובעת, חישובי רואה החשבון של הנתבעים שנערכו עם סיום עבודתה וכחלק מגמר החשבון עולה, כי חישובי נערכו על בסיס שכר בגובה 6,103 ש"ח אף שהנתבעים הודו כי שכרה הקובע של התובעת עמד על 6,660 ש"ח (ר' סעיף 53 לתצהיר הנתבעים; סעיף 41 לסיכומי הנתבעים). משכך, זהו השכר ממנו יש לערוך את חישוב הזכויות המגיעות לתובעת.
140. טוענת התובעת, כי היה על הנתבעים להעביר בגינה תשלומים לקופת הגמל בשיעור 5% לתגמולי מעסיק ו – 8.33% למרכיב הפיצויים ואילו הנתבעים חישבו את הסכומים המגיעים לה משכר בגובה 6,103 ש"ח ואף שיעורי ההפקדות היו נמוכים מכפי שהוסכם והותאמו לצו ההרחבה לפנסית חובה.
141. אלא שעיון בנספח "נ/2" לתצהיר הנתבעים מעלה, כי שיעור התגמולים אותו נותרו הנתבעים חייבים לתובעת, משלא בוצעו על ידם הפקדות לקופת גמל, הועמד על 5%, שיעור זה זהה אמנם לשיעור ההפקדות נכון לשנת 2013 מכח צו ההרחבה, אלא שבשנים 2012 ו - 2011 היה שיעור ההפקדות מכח צו ההרחבה נמוך משיעור זה ואף על פי כן בוצע החישוב ביחס להפקדות המעסיק מ 5% מהשכר. עוד למדנו מנספח "לב", שהשכר שהיווה בסיס לחישובים הוא 6,103 ש"ח ולא 6,660 ש"ח כפי שכרה של התובעת הודאת הנתבעים.
142. בהנתן שהיה על הנתבעים להעביר בגינה של התובעת תשלומים להסדר הפנסיוני למן יומה הראשון בעבודה, ברי כי היה על הנתבעים היה לשלם לתובעת סך של 5% x 6,660 ש"ח x 24.3 חודשים = 8,092 ש"ח. מאחר ושולם לתובעת סך של 7,415 ש"ח זכאית היא להפרש בסך של 677 ש"ח.