100. בסיכומי התשובה שהגישה התובעת טענה, כי בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ומשלא נחתם הסכם עבודה בין הצדדים, עובר הנטל לשכמם של הנתבעים להוכיח כי התובעת שוגה בפרשנותה ובטענתה כי זכאותה לקבלת עמלות נמשכת כל עוד נמשכת מכירת דירות בפרויקטים בהם טיפלה (ר' סעיפים 3-1 לסיכומי התשובה).
101. בהקשר זה הפנתה אותנו התובעת בסיכומי התשובה שלה לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין צור. אלא שלא דייקה בפרשנות אותה לאמור בו. לפיכך נביא דברים בשם אומרם:
"במקרה בו סוגיה זו לא הוסדרה במפורש – לכאן או לכאן - בתנאי העבודה, ולא מצאה את ביטוייה המפורש בהודעה מתאימה לעובד מראש אזי הנטל להוכיח הסכמה לתנאי העסקה זה או אחר יוטל על המעסיק מכוח סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002. פועלה של העברת נטל זו יהא מקום בו כפות המאזניים נותרו מעויינות. ואולם – וזה העיקר - בענייננו כפות המאזניים לא נותרו מעויינות".
102. בענין צור נקבע, עובדתית, כי הואיל וטרם סיום יחסי העבודה הוסכם על תנאי התקשרות חדשים במסגרתם הוחלפה זכותה של המערערת לקבלת עמלות בהעלאת שכר, כלל לא עובר הנטל אל המעסיקה בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק הודעה לעובד. אף בענייננו משקבענו, כי בהתאם לפרשנות החוזה בין הצדדים מלכתחילה לא הוסכם על תשלום עמלות לאחר ניתוק יחסי עובד ומעביד, כפות המאזניים אינן מעוינות והנטל אינו עובר לכתפי הנתבעת.
103. באשר לעו"ד פרבמן - טוענת התובעת בסיכומיה, כי ההתקשרות הנזכרת אינה רלבנטית לקביעת זכויות התובעת (ר' סעיף 18 לסיכומי התובעת) והנתבעים טוענים, שהסיכום בין עו"ד פרבמן לתובעת היה מיקור חוץ שנעשה על ידי התובעת לאחר שלא עלה בידה לעמוד בלחצים שנבעו מן העבודה במחלקה המשפטית של הנתבעת הסכם שהנתבעים כלל לא היו צד לו ועל כן אינו מענינם (ר' סעיפים 40-37 לסיכומי הנתבעים). משכך, לא מצאנו להרחיב בענין זה.
104. מילה אחרונה טרם סיום – לא יכולנו שלא לשים לב לטענת התובעת בסיכומיה שהובאה במסגרת הערת שולים כי "עם ניתוח מלוא הנתונים שבידי התובעת כיום, הסכומים שונים מעט מהאמור בכתב התביעה המקורי". לא ברור לנו מדוע ניתוח הנתונים נעשה בשלב זה בעוד לתובעת היה די והותר זמן טרם הגשת התביעה לבחון את המידע המצוי בידיה ולנתח אותו די צורכו.
סיכום ביניים
105. מאחר ודחינו את טענות התובעת ביחס לאופן בו חישבה את זכויותיה, אנו קובעים כי התמורה המגיעה לתובעת תחושב בהתקיים שני אלה:
105.1 התובעת המציאה חוזה התקשרות חתום, שנחתם בתקופת עבודתה אצל הנתבעים.
105.2 ההסכם נחתם על ידי 66% לפחות מבעלי הזכויות בפרויקט וכן על ידי היזם (הנתבעת או החברה שנפתחה על ידי הנתבעים לצורך הפרויקט).
106. בגין כל אחד מהסכמים החתומים שצורפו לתצהירי התובעת והתקיימו בהם שני התנאים המפורטים בסעיף 105 לעיל, במצטבר, תהיה התובעת זכאית ל-2,500$ במכפלת 3.7 ש"ח לדולר.
107. בגין כל התר בניה שהוצא בתקופת עבודתה של התובעת אצל הנתבעים ואסמכתא להוצאתו צורפה לתצהיריה, תהיה התובעת זכאית לתשלום בגובה 2,500$ במכפלת 3.7 ש"ח לדולר.
108. בגין כל דירה שהתובעת הציגה במסגרת ראיותיה, ככל שהציגה, הסכם למכירתה שנערך עד מועד סיום עבודתה אצל הנתבעים, תהיה התובעת זכאית לתמורה בגובה 0.5% מסך המכירה.
109. התובעת תכין חישוב של הסכומים המגיעים לה בהתאם לעקרונות שנקבעו לעיל ותציין ליד כל אחד מן ההסכמים שנחתמו בתקופת עבודתה אצל הנתבעים מהו שיעור החתימות המהווה תנאי לכניסת ההסכם לתוקף, כמה בעלי דירות חתמו ומהו שיעורם מתוך כלל בעלי הדירות בבנין וכן האם היזם חתם על ההסכם.
110. התובעת תעביר רשימה זו לנתבעים ולבית הדין. הנתבעת תמציא התייחסותה לרשימה בתוך 10 ימים ממועד המצאתה לעיונה. לאחר קבלת הרשימה ועמדת הנתבעת ינתן פסק דין משלים.
111. מהסכומים שיגיעו לתובעת יקוזזו הסכומים שלהלן: 27,875 ש"ח ששולמו לתובעת כבונוס בתלושי השכר שהנפיקה הנתבעת, סך של 24,609 ש"ח ששולמו לתובעת על ידי חשבונית לשכיר וסך של 20,000 ש"ח ששולמו במזומן (ר' סעיף 37 לסיכומי התובעת).
נסיבות סיום העסקתה של התובעת
112. הנתבעים צרפו לתצהירם (נספח נ/4") העתק ממכתבה של התובעת מיום 26.12.2012 בו הודיעה כדלהלן:
"בהמשך לשיחותינו מיום 26.11.2012 ומיום 27.11.2012 הריני להעלות על הכתב את הודעתי בדבר סיום יחסי עבודתי בחברת קריגר נדל"ן טי. אל וי....לבקשת מר הרשקוביץ ובכפוף למילוי התנאים שסוכמו בינינו, מילוי הזכויות החוזיות והסוציאליות וכן שמירה על יחסי עבודה תקינים וראויים, הרייני להמשיך את עבודתי בחברה מעבר לתקופת ההודעה המוקדמת אשר מגיעה לסיומה ביום 27.12.2012 וזאת עד ליום 10.2.2013".
113. התובעת אישרה בחקירתה כי סיימה עבודתה בפועל ביום 27.1.2013 (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 8-7), בהלימה למכתבם של הנתבעים שצורף כנספח נ/5 לתצהירם וממנו עולה כי ביום 23.1.2013 הודיעו הנתבעים לתובעת כי הם מבקשים שתפסיק להגיע לעבודה כבר מיום 27.1.2013 "וחברתנו תשלם לך את שכרך עד ליום 10.2.2013".
114. עוד אישרה התובעת בחקירתה, כי "היתה הבנה גם שלי וגם של הנתבעים שהמצב לא יכול להמשך ככה. כמו שאמרתי הם התחייבו מלכתחילה לספק לי כח אדם, מי שמצאנו היה באמת עורך דין גיא (פרבמן – י.ז.ג) והוא התחייב לספק עוד שירותים אבל זה לא עבד, כל הנטל המשיך להיות עלי. אני זאת שהייתי מחויבת לנתבעים אני לא רציתי לעשות עבודה שהיא לא טובה" (ר' פרוטוקול עמ' 25 שורות 21-15).
115. מתמליל השיחה שהוקלטה על ידי התובעת עולה, כי התובעת היא שקצה במערכת יחסי העבודה עם הנתבעת. לאחר שהתובעת קיבלה את הרושם שמצפים ממנה להיות חותמת גומי ולאשר, ללא כחל ושרק, כל הסכם שעוה"ד החיצוני מכין לחתימתה ("למעשה אתה מכין לה הכל והיא חותמת? בדיוק" ר' תמליל עמ' 18 שורות 2-1) אף שביקשה לעבור על החומר, לקרוא ולהשאיר בידה את האפשרות להעיר הערות (ר' תמליל עמ' 19 שרוות 4-1 ו-24, עמ' 20 שורות 2-1, עמ' 23 שורות 18-1, תמליל עמ' 28 שורות2-1), לאחר שהובהר לה כי לא מעניין את הנתבעים מה היא רוצה (ר' תמליל עמ' 26 שורה 1) ולאחר שהטיחו בה ביקורת ענינית יותר או פחות ("תגידי לי את נורמאלית"? ר' תמלול עמ' 28 שורות 15-14, עמ' 27 שורות 9-8) הודיעה "אני לא רוצה. אני רוצה להפסיק" (ר' תמלול עמ' 31 שורה 21).
ובהמשך הבהירה: "כמה זמן שאתם צריכים מראש תקחו, אם צריך חפיפה, מה שצריך....אני לא עומדת בזה, לא רואה איך זה משתנה" (שם, בשורות 24-23, בעמ' 32 שורה 5, 16).
116. נזכיר מושכלות ראשונים:
"הסכם עבודה מגיע דרך כלל לידי סיום באחת משתי דרכים עיקריות – פיטורים או התפטרות. דרכים אלה דומות בכך שנדרש בהן "ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע שם/3-116 שלום סלמה – מדינת ישראל, פד"ע יב 375 (1981); להלן – עניין סלמה).
ההבחנה ביניהן תיעשה על בסיס השאלה מי מבין שני הצדדים לחוזה העבודה הביא בפועל לסיום חוזה העבודה, היינו "האם במכלול הנסיבות הגיעו היחסים בין הצדדים לידי גמר, כתוצאה מביטולם על ידי המעביד או על ידי העובד" (חוות דעתה של השופטת רוזנפלד בעניין קוקא; כן ראו את דב"ע ל/3-18 נח בנצילוביץ – אתא חברה לטכסטיל בע"מ, פד"ע ב' 41 (1970); ע"ע 184/03 עין בר מפעלי אפיה בעינת – דוד יוסף, מיום 8.6.2006)".
(ע"ע (ארצי) 207/08 עז-רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) – עיצאם מוחמד אשכנתא ו-87 אח' (2012))
ובע"ע (ארצי) 197/07 איל סנטו – רג'יסופט בע"מ (2008) נקבע, כי "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי עובד מעביד לידי גמר (דב"ע (ארצי) נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, פד"ע כב 271, דב"ע (ארצי) לב/3-58 רשות השידור - מאיר אשל, פד"ע ד, 298)".
117. בחקירתה אישרה התובעת כי התפטרה (ר' פרוטוקול עמ' 24 שורות 5-4) ואף את שנאמר על ידה בשיחה כפי שבא לידי ביטוי בתמלול (ר' שם שורות 32-7). גם המכתב שהוצא על ידה ביום 31.1.2013 (ר' נספח כד' לתצהירה) תומך בטענה כי התפטרה. לאור האמור לעיל אנו קובעים, כי התובעת התפטרה.
118. אף שהנתבעים שילמו לתובעת פיצויי פיטורים אין בכך כדי להעיד כי פוטרה. ראשית, הנתבעת מחויבת היתה להעביר בגינה של התובעת הפקדות לקופת גמל בשיעור 8.33% משכרה וכך עשתה. שנית, תשלום מענק פרישה, כפי שמכונים תשלומים המשולמים לעובד במועד סיום העבודה, אינו קובע את מהותו של התשלום - האם שולם עקב פיטורים או התפטרות - אלא את חבות המס שיש לשלם בגין התשלום.
119. כלום מבקשים אנו ליצור מצב בו מעסיקים יחששו לשלם לעובד שהתפטר מענק פרישה בגובה מחצית מפיצויי הפיטורים שהיו מגיעים לו אילו פוטר, למשל, רק כדי שלא יעלה העובד בעתיד טענה, כי לאור שמו של התשלום ברי כי פוטר והוא זכאי למלוא פיצויי הפיטורים? כפי שנקבע בעבר על ידי בית הדין הארצי לעבודה, אמנם בנושא זה, לא שמו של התשלום הוא שיקבע את מהותו (ר' ע"ע (ארצי) 300370/97 זבדי – איי.דיאי טכנולוגיות בע"מ, פד"ע לז' 201, 204).
גמול שעות נוספות
120. נקדים ונציין, כי לא שוכנענו כי התובעת זכאית לגמול שעות נוספות, רכיב אותו העמידה בתביעתה על סך של 752,000 ש"ח.
121. ראשית – הראיה עליה הסתמכה התובעת (נספח "טו'" לתצהיר התובעת), תדפיסי שיחות הטלפון לא הציגו מצג של עבודה מסביב לשעון כפי הרושם שביקשה התובעת ליצור. נזכיר כי בתצהירה טענה כך:
"בימים א'-ה' הייתי מגיעה לעבודה בשעה 09:00 ויוצאת מן העבודה בדרך כלל בין השעה 19:00 לשעה 21:00 כאשר לעיתים נשארתי גם יותר מאוחר. גם כאשר הגעתי הביתה המשכתי לקבל שיחות בנוגע לעבודה, והמשכתי לעבוד. ביום ו' ובשבת לא הגעתי למשרד אך עדיין נדרשתי לבצע עבודה בבית. הייתי מקבלת שיחות הביתה מהנתבעים – בעיקר מהנתבע 2- עם דרישות להכין חומר שיהיה מוכן ליום ראשון. עבדתי לפחות 15 שעות נוספות בשבוע ואף יותר מכך".
(ר' סעיפים 50-49 לתצהירה).
אולם, תדפיסי השיחות אינם מציגים שיחות בשעות לא מקובלות והתובעת אף לא ידעה להצביע על שיחה שנערכה בשעות לא מקובלות. טוענת התובעת בסיכומיה כי בתמליל נשמע הנתבע 2 אומר כי על התובעת לעבוד 24 שעות עבור הנתבעת, כי עליה לעבוד בבית ולקרוא בלילה (ר' סעיף 44 לסיכומי התובעת). אלא, שסגנון הדיבור של הנתבעים, אף שאינו מעודן, אינו יכול להקים לתובעת עילה לתשלום גמול שעות נוספות מקום בו לא האמנו שעבדה בהקף הנטען על ידה ואף לא 10 שעות כפי גרסתה בחקירתה.
122. כאשר נחקרה התובעת בנקודה זו השיבה:
"ש: טוב. תראי את טענת בתצהיר שלך לעבודה בשעות לא מקובלות אני אפילו מצטט ואומר שטענת שהתקשרו אליך בשעה 6 בבוקר ואמרו לך איך את מעזה לישון משהו בסגנון הזה, עכשיו את צירפת דוח שיחות של פלאפון של הטלפון שלך נכון? נספח ט"ו,
ת: כן ט"ו.
ש: עכשיו הואיל ואמרת 6 בבוקר התקשרו אליך אז אני מבקש שתפני את בית הדין שימי לב אני מבקש פעם אחת בדוח הזה תראי לי איפה ב-6 בבוקר יש תיעוד של רישום שיחה.
ת: בשמחה.
ש: ב-6 בבוקר.
. . .
ש: טוב אנחנו מתקנים את השאלה, גברתי תעיין ותראה האם בפירוט שיחות יש שיחות שנעשו בשעות הבוקר המוקדמות שזה המינוח שגברתי נקבה בו בתצהיר שלה. תפנה אותנו לתאריכים.
ת: אחד אני רואה ב-7 בבוקר.
ת: מה?
נצר: תאריך.
ש: תאריך.
ת: ב-25.3.2011 7:45.
ש: זה שעות הבוקר המוקדמות להגדרתך?
ת: כן.
. . .
ש: זה שיחה או אס אמ אס מה שציינת כרגע?
ת: תכף אני אסתכל. 7 וחצי, 16.6.
ש: מתי באיזה שעה?
. . .
ש: תצייני בבקשה אם זה שיחה או אס אמ אס?
ת: אס אמ אס, אס אמ אסים.
ש: כן. אז זה לא שיחות נכון?
ת: רגע, הנה שיחה נכנסת ב-7:48 ב-21.6.2011.
ש: 7:48 נחשב בעיניך לשעות הבוקר המוקדמות?
ת: זה בהחלט לפני שעות העבודה.
ש: באיזה שעה היית נוהגת להגיע לעבודה?
ת: יש פה רצף. 9.
. . .
ת: 7:48 7:48 7:50.
. . .
ת: הנה רגע מצאתי, 6:45,
ש: אס אמ אס או,
ת: אס אמ אס אני רואה.
. . .
ש: טוב. עכשיו בואי,
ת: לא סרקתי את כל השיחות, אפשר לראות שבאמת כשליש מהשיחות היו מחוץ לשעות העבודה, שיחות ואס אמ אס.
ש: כמה מתוך כמה תגידי לנו,
ת: אפשר לחשב את זה"
(ר' פרוטוקול עמ' 55 שורות 33-21, עמ' 56 שורות 33-1, עמ' 57 שורות 33-1).
123. התובעת דייקה בחקירתה את הטענה ולפיה, מאחר ושליש מהשיחות והמסרונים שנשלחו אליה בוצעו מחוץ לשעות העבודה, היא סבורה היתה כי היא זכאית לגמול שעות נוספות.
124. שאלת זכאותו של עובד לגמול שעות נוספות בגין מענה למסרונים או שיחות שהתקבלו בטלפון הנייד שלו ממעסיקו נסקרה במאמרה של כב' השופטת חני גנדלר אופק, שופטת בית הדין הארצי לעבודה, "ענוחה-בין עבודה למנוחה בעידן הדיגיטלי" (עיוני משפט מ' 5 (2017)).
125. במאמרה סוקרת כב' השופטת גנדלר אופק את העבודה, לעיתים הסמויה מן העין, שמבצע עובד לאחר מילוי שעות העבודה בחצרי המעסיק בעודו מצוי, כביכול, בשעות הפנאי והמנוחה כאשר עבודה זו המבוצעת על ידו נעשית לעיתים במקביל לביצוע פעולות אחרות שאינן חלק מעבודתו אך "האפקט המצטבר שלה על רצף הפנאי ואיכותו הוא משמעותי ולא זניח" (שם, בעמ' 8).