(ר' פרוטוקול עמ' 40 שורות 33-20, עמ' 41 שורות 24-1).
78. כאשר נשאלה היכן מעוגנת פרשנותה זו לפיה, אם לא מתקבל היתר בניה יהיה המועד הקובע לתשלום ה 50% הנותרים מועד סיום יחסי העבודה השיבה: "כי מלכתחילה כמו שאת אומרת התנאי, הסכם העבודה שלנו היה 5000 דולר לחוזה תמ"א זה שאנחנו עשינו את זה בשני תשלומים זה לא אומר שאני מוותרת על הזכויות שלי"
ובהמשך –
"עכשיו השאלה היא כזאת, בעצם מה שגברתי אומרת זאת ברירת מחדל, הבנה שבשתיקה, כי אם כתוב 50%, גברתי אומרת שיש פה בעצם משהו שהוא כביכול סתירה. מצד אחד הזכאות ONCE נחתם ההסכם קמה זכאות ל-5000 הסכמנו לחלוקה לתשלומים אבל למועד התשלום השני אין מועד חלופי לביצועו כשאין היתר בניה אז איך מתייחסים לזה?
ת. לדעתי זה כמו מצב שמישהו מתחייב לשלם למישהו 100 שקלים חודש הזה והחודש העוקב, ויחסי העבודה מסתיימים אחרי התשלום הראשון הוא עדיין זכאי לתשלום השני"
(ר' פרוטוקול עמ' 43 שורות 9-1)
מתשובתה של התובעת בחקירתה למדנו כי לדידה, בין אם ניתן התר בניה בתקופת עבודתה בנתבעת ובין חמש עשר או עשרים שנים לאחר מכן, קמה לה זכאות לקבל המחצית השניה של שכר הטרחה במועד סיום העסקתה בגין כל פרויקט ששולמה לה בגינו/קמה לה זכאות לקבלת המחצית הראשונה של שכר הטרחה.
79. איננו מקבלים פרשנותה זו של התובעת. כל שנקבע בטיוטות הסכמי העבודה ומסמך העקרונות הוא, כי הזכאות לקבלת המחצית השניה של שכר הטרחה תקום רק עם הוצאת התר הבניה. לא נקבע ואף לא הועלתה במסגרת הטיוטות שערכה תובעת עצמה אפשרות זו לפיה ככל שלא ינתן היתר בניה עד תום תקופת ההעסקה, יחול מועד התשלום במועד ניתוק יחסי עובד ומעביד.
לטעמנו, תביעתה של התובעת ברכיב זה אינה מבוססת כלל ועיקר ונולדה לאחר ניתוק יחסי עובד ומעביד. לא זו אף זו. גם בתצהירה לא פרטה ולא הסבירה התובעת על מה מבוססת תביעתה לקבלת המחצית השניה של שכר הטרחה במקרים בהם לא הוכח על ידה כי הוצא התר בניה ועל כן גרסתה זו כי הזכאות משתכללת במועד ניתוק יחסי העבודה נולדה בחקירתה בנסיון להסביר את תביעתה זו.
80. משמע, בגין כל אותן עסקאות בהן לא עלה בידי התובעת להוכיח כי הוצא התר הבניה עד ליום 27.1.2013, מועד ניתוק יחסי עובד ומעביד, לא תהיה זכאית למחצית השניה של התשלום.
81. טוענים הנתבעים בתצהירם והנתבע אף עמד על כך בעדותו, מיוזמתו וללא שנשאל על כך, כי חלק מן הפרויקטים בוטלו ואף טענו, כי התובעת דורשת תשלומים ובונוסים בגין עסקאות שאין היא זכאית לתשלום בגינם מחמת שלא טיפלה באותם פרויקטים (ר' סעיף 50 לתצהיר הנתבעים).
82. לו חפצו הנתבעים לסייג את זכאות התובעת לתשלומים בגין פרויקטים כך שתחול רק בגין פרויקטים בהם טיפלה, היה עליהם להתכבד ולהגדיר – בין בחוזה עבודה חתום ולמצער בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים - טיפול מהו. דווקא מעדותה של התובעת, שלא נסתרה, עולה, כי חלקה בהחתמת הדיירים והוצאת הפרויקט, בפן המשפטי, מן הכח אל הפועל, היה רב (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 28-14, עמ' 15 שורות 33-10, עמ' 16 שורות 3-1).
83. יתרה מזאת. טענות הנתבעים בדבר ביטולם של פרויקטים אלה ואחרים לא הוכחו (ר' סעיפים 25-23 לסיכומי התובעת); עסקינן בטענות שנטענו בעלמא (ר' סעיף 51 לתצהיר הנתבעים, פרוטוקול עמ' 67 שורות 2-6, עמ' 71 שורות 21-3, עמ' 77 שורות 12-7). ככל שביקשו הנתבעים להראות כי פרויקט זה או אחר נגרע מרשימת הפרויקטים של החברה (שם) היה עליהם להתכבד ולהמציא לידינו רשימה של פרויקטים שבוטלו, באופן שמאפשר השוואה בין מספר/זהות הפרויקטים שנכללו באותה רשימה קודם לעזיבתה של התובעת ולאחריה. זאת לא עשו וטעמיהם עימם.
84. צירופו של נספח "א" לסיכומי הצדדים אינו מקים למי מהם זכות שלא הוכחה בראיות. מטרת הרשימה היתה, כך עולה מפרוטוקול הדיון, לרכז את הנתונים. הא ותו לא. אלא שהצדדים סברו שניתן הוסיף כהנה וכהנה "פרשנויות" לטבלה. על כן איננו רואים מקום לייחס משקל לנספח "א" של מי מהצדדים וודאי לאור קביעתנו כי יש לחשב מחדש את זכאותה של התובעת לקבל שכר טרחה בהתאם לפרמטרים שנקבעו על ידנו.
זכאות לקבלת שכר טרחה בגין מכירת דירות
85. התובעת דרשה, כי ישולם לה שכר טרחה בגין מכירת דירות אף בגינן של דירות שנמכרו לאחר שסיימה את עבודתה אצל הנתבעים. ובלשונה:
"היה לי בלעדיות על החוזים האלה. עכשיו חוזים שנערכו בתקופתי גם אחד מהם הוא באמת בלואי מרשל אז מגיע לי את מלוא העמלה של החצי אחוז, חוזים שנחתמו לאחר שעזבתי, אותם חוזים יש את המנגנון של ההתקדמות של הפרויקט לפי זה יקבע השכר טרחה שאני אהיה אמורה לקבל".
(ר' פרוטוקול עמ' 55 שורות 20-16).
86. במסגרת רכיב תביעה זו נתבע שכר טרחה בגין דירות שנמכרו שנים לאחר שסיימה התובעת את עבודתה אצל הנתבעת, כאשר לא היה לה יד ורגל במכירתן. עוד נציין, כי לא הוצגו על ידה הסכמי מכר דירות אלא דיווחים של אתרי נדל"ן אודות מחיר דירה פלונית שנמכרה או המחיר בו הוצעה למכירה. סעד זה שנתבע על ידי התובעת כולל תשלומי שכר טרחה בגינן של דירות בפרויקט שטרם ניתן בו התר בניה ועל כן טרם נמכרו בו דירות (ר' למשל נספח 111, נספח 71 לתצהירה, נספח 2 לתצהירה).
87. בחלק מן המקרים הסכומים המגיעים לתובעת ברכיב זה, כך לגרסתה, היוו נגזרת מן השווי המוערך של הדירות כמפורט בנספחים "ל" ו"לא" לתצהירה, שהוא הערכת שווי שערכו הנתבעים, כך לגרסתה, ערב חתימת הסכם השותפות בינם לבין קבוצת חג'ג'. התובעת מציינת כי הטבלה נערכה על ידה ועל ידי הנתבע 2 במשותף כאשר הנתבע 2 הוא שקבע את שווי הפרויקטים (ר' סעיף 44 לתצהירה; סעיף 33 לסיכומי התובעת).
88. אלא, שאיננו מקבלים טענת התובעת כי מסמך זה שהוכן, אף לטענתה, במסגרת משא ומתן, יכול לשמש כראיה לתוכנו. מדובר בהערכה שנעשתה במסגרת משא ומתן כאשר מטרת הצדדים הינה לייפות את הדברים, להציג מצג מעט "ורוד" מכפי מצב הדברים בפועל. אין זו אסמכתא בלעדיה אין לקביעת שווי הדירות. הנתבע 2, שלטענת התובעת הכין עימה מסמך זה, כלל לא נחקר בנקודה זו ועל כן אף אם נקבע שהתובעת זכאית לקבלת עמלות בגין מכירת דירות, משלא עלה בידי התובעת להוכיח את אמיתותם של הנתונים שאוזכרו בנספחים "ל" ולא" יהיה עלינו לתור אחר ראיות חיצוניות אוביקטיביות ומוכחות לשם חישוב הסכומים להם זכאית התובעת.
89. התובעת הודתה בחקירתה, כאשר נשאלה לגבי עסקת ענתות (נספחים 8-5 לתצהירה) כי "יש דירות שנמכרו בסוף תקופת ההעסקה שלי" (ר' פרוטוקול עמ' 48 שורות 18-17). האסמכתא שצורפה בגינה של מכירת הדירה בפרויקט זה היתה אישור מרשות המיסים ממנו עולה כי נמכרה דירה בשווי 4 מליון ש"ח בשנת 2016 בפרויקט הנזכר. התובעת לא הכחישה כי המכירה בוצעה שלוש שנים לאחר סיום עבודתה (ר' פרוטוקול עמ' 49 שורות 4-3, 17-12).
עוד נשאלה התובעת:
"ש. בעצם מה שגברתי אומרת, אין מועד סיום לזכאות הזאת? להבדיל ממה שגברתי אמרה קודם כשאין התר בניה מועד התשלום הוא מועד ניתוק יחסי עובד ומעביד פה מה שגברתי אומרת שאין מועד סיום. זאת אומרת שעל פניו אנחנו, נניח, ניתן פסק דין אחר הפגרה ואחר כך אם תמכרנה דירות ב 2018 אז למעשה גברתי תהיה זכאית לקבלת עמלות בגין דירות שנמכרו מפרויקטים שנחתמו ב- 2010 ו-11?
ת. מבחינה משפטית אני בטוחה שניתן למצוא לזה איזה שהוא פתרון אבל בהחלט היה הסיכום שלנו ולא ייתכן שאני, קודם כל קיבלתי בלעדיות על הדירות על המכירה של הדירות. הדירות שאני טיפלתי בהם אני הייתי צריכה למכור אותם. עכשיו לא יתכן שאני אעבוד ואעבוד ואעבוד ואז הם ייאלצו אותי לעזוב ואז לא מגיע לי שום דבר. זה חלק מהשיטה
ש. אבל את התפטרת
ת. להבטיח להבטיח להבטיח
ש. אבל את התפטרת, אף אחד לא הכריח אותך לעזוב
ת. לא לשלם לי כלום, נאלצתי להתפטר"
(ר' פרוטוקול עמ' 53 שורות 28-14).
90. תביעתה של התובעת ברכיב זה מבוססת על נספח "ו" לתצהירה אשר בו הוסף, לראשונה, הסעיף הבא:
"לאחר תום תקופת התקשרות העובד עם החברה ו/או מי מטעמה, יהיה זכאי העובד לקבלת שכר טרחת הסכם המכר במלואו, עבור דירות אשר הסכם לרכישת זכויות הבניה נחתם בתקופה בה היה מועסק בחברה ויחול כל האמור בסעיף זה בהתאמה"
(ר' סעיף 10ו' לטיוטה).
91. סעיף זה לא הופיע בטיוטה הראשונה והשניה (נספחים "ד" ו-"ה" לתצהירה של התובעת) ואף לא בטיוטות של מסמך העקרונות (נספחים "ז" עד "ט", "יב"-"יג"). לא זו אף זו. בנספחים "יב" ו-"יג" לתצהירה של התובעת, טיוטות הסכם ההתקשרות מחודש 10/2012 ו-11/2012, מוצאים אנו כי התובעת העלתה על הכתב הצהרה לפיה לא קמה לה זכאות לקבלת תשלומים בגין עמלות לאחר ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים. וכך נכתב:
"במקרה של הפסקת התקשרות בין החברה לעובד, יהיה זכאי העובד לתשלום שכ"ט הנקוב בסעיף 4 לעיל בהתאם לחלוקה להלן ובמצטבר, עבור כל הפרויקטים שנחתמו ו/או בהם טיפל העובד בתקופת העסקתו בהתאם למועד סיום ההתקשרות..."
(הדגשה שלי – י.ז.ג)
(ר' סעיף 10 לנספחים יב' ו – יג'; סעיף 31 ו – 36 לסיכומי הנתבעים)
92. חיזוק למסקנתנו זו מצאנו בנספח "ט" לתצהירה של התובעת, הקובע את זכאות התובעת לקבלת מקדמות על חשבון העמלות, בסך של 4,000 ש"ח נטו לחודש נכתב:
"העובד יהיה אחראי לקידום הפן המשפטי של הפרויקטים בשלב ההתקשרות החוזית, כאשר כל התקשרות חוזית תזכה את העובד בתשלום בגובה 5,000$ (שער הודלר לא יפחת מסך של 3.7 ש"ח לדולר אחד) אשר ישולם כלהלן: 50% עם חתימת הסכם ההתקשרות עם הדיירים + 50% עם קבלת היתר הבניה. לחילופין ולאחר שיסוכם בין הצדדים, תשלם החברה לעובד סך של 4,000 ש"ח נטו (שיהיה בנוסף לשכר החודשי ההתחלתי הנזכר בסעיף 6 להלן) מדי חודש בחודשו. העמלות הנקובות בסעיף זה יראו בהם מקדמות (למעט השכר החודשי הנזכר בסעיף 6 להלן) והן יקוזזו מהעמלה הנקובה בסעיף 4 להלן (תשלום בסך 0.5% ממכירת הדירות – י.ז.ג) ולאחר מכירת כל דירות החברה ב-3 פרויקטים של החברה. יובהר כי במידה ולא ימכרו דירות החברה, לא ידרש העובד להשיב איזו מבין העמלות". (ר' סעיף 3 לנספח).
93. סיפת הסעיף שצוטט לעיל קובעת, כי התובעת לא תדרש להשיב את התשלום בסך 4,000 ש"ח הניתן לה על חשבון התמורה ממכירת הדירות והעובדה כי נקבע שתערך התחשבנות בנוגע לתמורה ממנה תקוזזנה המקדמות מביאה אותנו לכלל מסקנה, כי גרסתה של התובעת, עליה נסמכת תביעתה ברכיב זה, כלל לא התקבלה על ידי הנתבעים, אשר הציגו מנגנון משלהם שיש בו וודאות משפטית והגיון מסחרי: קיזוז מקדמות שיבוצע כנגד זכאות לקבלת תמורה בגין מכירת דירות, התחשבנות אשר מקומה, מטבע הדברים, במהלך קיומם של יחסי עובד ומעביד. הא ותו לא.
94. מן המפורסמות, כי "ההנחה היא שהצדדים לא התכוונו לכך שהחוזה יקשור ביניהם לנצח. לפיכך, יפורש החוזה כמקנה לכל צד ברירה לבטלו בהודעה שתינתן לצד השני פרק זמן סביר מראש" (ר' ד' פרידמן נ' כהן חוזים כרך ג', אבירם הוצאה לאור (2003) בעמ' 253).
95. עוד עלינו לזכור כי התובעת אינה ה"אדם הסביר" אלא עורכת דין (אף שכטענתה היתה באותה עת חסרת נסיון מקצועי אך בעלת ההשכלה הרלוונטית) היא שניסחה את החוזים ועיצבה אותם, כלשון החוק. כך שבהתאם לכלל שנקבע בסעיף 25 (ב1) לחוק החוזים -
"(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו"
96. על הגיונו של כלל הפרשנות נגד המנסח, עמד הנשיא שמגר ברע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח (4) 70, 76-77, בציינו:
"ההנחה היא כי הנסח טרח להבטיח זכויותיו בעת ניסוח המסמך, בייחוד כאשר מדובר על בעל דין, אשר לו כוח והשפעה כדוגמת חברת ביטוח, הניצבת מול האזרח, היחיד הנזקק לשירותי הביטוח. אם הנוסח הוא דו-משמעי או רב-משמעי, ניתנת עדיפות פרשנית נגד הנסח, שהרי אם הוא – שדאג לענייניו – יצר נוסח בעל משמעויות שונות, אין הוא יכול לבחור לעצמו דווקא את החלופה הנוחה לו ביותר; היפוכו של דבר: הוא נתפס על ידי אותה חלופה, שהיא אפשרית לפי הטכסט, המבטאת הגנה טובה יותר על האינטרס של המבוטח...כלל הפרשנות בא כאיזון מול השליטה בניסוח. הכלל מגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני המבוטח – אשר היה זכאי להניח כי ניסוח החוזה יתפרש פירוש סביר אשר עליו סמך".
97. בסיכומי התשובה הפנתה אותנו התובעת לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין גלית צור - קמיל טרשנסקי שירותי נדל"ן ואח' (2017) (להלן –"ענין צור") עליו, בין היתר, היא מבקשת לבסס זכאותה לקבלת עמלות ממחירן של דירות שנמכרו לאחר ניתוק יחסי עובד ומעביד. אלא מאי? הסכמה כאמור היה על התובעת להוכיח וזאת לא נעשה על ידה.
98. ראשית, לא הוכח כי קיים היה נוהג לתשלום עמלה מכח הסכם ההתקשרות לאחר ניתוק יחסי עובד ומעביד. זאת ועוד. בענין זה לא התגבשו חילופי הדברים בין הצדדים לכדי הסכמה מחייבת. היה זה רצונה של התובעת כי תראה משך שנים לאחר סיום ההתקשרות פירות לעמלה. אלא שבגין עבודתה זכאית היתה התובעת לתגמול שגובה 5,000$ ולא הוכח בפנינו כי בקשתה של התובעת לקבל אחוזים ממכירת דירות שהיא לא היתה הגורם היעיל בקשירת העיסקה למכירתן, התקבלה על דעתם של הנתבעים.
99. יתרה מכך. ה"הסכמות" חסרות מסוימות וגמירות הדעת הנדרשת לצורך מתן תוקף לדברים שנכתבו (ר' סעיף 30 לסיכומי הנתבעים). במה דברים אמורים? מדוע שיבקשו הדיירים שדירתם זה עתה הושבחה עם הוספת קומות, ממ"ד, חיזוק מפני רעידות אדמה, שיפוצו החיצוני של הבנין, התקנת מעלית ועוד למכור את הנכס? ואם ימכרו מדוע שיעשו כן באמצעות היזם? אולי הכוונה לדירות היזם שתבננה כחלק מתוספת הבניה? רב הנסתר על הגלוי בנקודה זו ולא ניתן לומר כי הצדדים גמרו בדעתם כך או אחרת.