בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע
עת"מ 51319-04-17 אברג'ל ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת יעל רז-לוי
העותרים
1.יצחק אברג'ל
2.אסנת אברג'ל
ע"י ב"כ עו"ד צוריאל אברגיל
נגד
המשיב
מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום
משרד הבינוי והשיכון – עו"ד שלומי ירדן- פמ"ד אזרחי
פסק דין
האם היה מקום לבטל את זכיית העותרים במגרש מס' 1622 בישוב באר גנים, זאת בשל אי עמידה בתנאי המכרז, לאור העובדה שכשלו מלהמציא את הערבות הבנקאית שנדרשה במכרז, ו לא חתמו על הסכם תשתית. זוהי השאלה העומדת לדיון בעתירה זו.
רקע עובדתי בתמצית והליכי המכרז
1. ביום 27.7.15 פרסמה רשות מקרקעי ישראל מכרז לקבלת הצעות לחכירת מגרשים לבניה עצמית בשיטת בנה ביתך בישוב באר גנים, כאשר בסה"כ הוצעו במכרז 105 מגרשים (להלן: "המכרז"). פרסום המכרז נעשה בשיתוף משרד הבינוי והשיכון אשר יחד עם רשות מקרקעי ישראל, שווקו מגרשים לבנייה בכל רחבי הארץ.
2. העותרים אשר הינם ממפוני גוש קטיף ומתגוררים במושב בית שקמה, הגישו הצעה ביחס למגרש 1622: "וזאת מתוך מטרה לבנות את ביתם האחד והיחיד אחרי שנים רבות שהינם מחוסרי דיור ומתגוררים בשכירות" (ראה סעיף 2 לעתירה).
3. ביום 22.11.15 החליטה וועדת המכרזים ברשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י"),לאשר את הצעת העותרים במכרז. בהודעה על זכייתם במכרז צוין בבירור, כי על העותרים להמשיך את הטיפול בהקצאה על פי התנאים שפורסמו במכרז, וכי באם לא יסדירו את כל האמור כמפורט בתנאי המכרז, ובכלל זה התשלום עבור הקרקע לרשות מקרקעי ישראל כמפורט להלן, והסדרת כל ההתחייבויות מול משרד הבינוי והשיכון, תראה הרשות את ההצעה כבטלה (ראה פיסקה רביעית להודעה על הזכייה האמור – נספח 3 לעתירה).
4. במסגרת המכרז צוין בבירור בחוברת המכרז, כי הסדרת כלל ההתחייבויות כלפי משרד הבינוי והשיכון, לרבות הפקדת ערבות בנקאית וחתימה על חוזה תשתית, יעשו לא יאוחר מ -50 יום מיום אישור וועדת המכרזים, וכי לאחר קיום אותן התחייבויות מול משרד השיכון, יקבל הזוכה אישור על כך בכתב. עוד הודגש כי: "... אם לא ימולא תנאי זה (הסדרת כל ההתחייבויות מול משרד השיכון- י.ר.ל.) תפקע זכייתו של הזוכה במכרז". אין חולק כי אותם 50 ימים הסתיימו ביום 11.1.16.
5. ביום 26.11.15 כארבעה ימים לאחר ההודעה לעותרים בדבר זכייתם במכרז, נשלח אליהם מכתב מאת גב' דינה הבר מרכזת קרקעות במשרד השיכון (להלן: "המכתב"). במכתב הודגש בפני הזוכים במכרז ובכלל זה העותרים, מהם המסמכים הנחוצים לצורך חתימה על חוזה פיתוח עם משרד הבינוי והשיכון: הוסבר כי הסכום הנקוב בשובר התשלום ניתן לשלמו עד 15.12.15 ללא הפרשי מדד, וכי לאחר מועד זה יש לפנות לגב' הבר לקבל עדכוני מדד; כי המועד האחרון לתשלום של הוצאות הפיתוח הינו 11.1.16, כאשר פורט מהו הנוסח ומהו הסכום שנדרש לערבות הבנקאית. עוד צוין במכתב כי: "בתאריך 16.12.15 בין השעות 12:00 עד 20:00 תיערך פגישה עם נציג משרדנו במועדון שבבאר גנים לצורך קבלת חוזה הפיתוח וחתימה עליהם. יש להגיע לפגישה עם קבלות של התשלום (שובר חתום, העברה בנקאית, ערבות בנקאית מאושרת כמפורט לעיל ותעודה מזהה)". כנס הזוכים נערך בישוב באר גנים, לאור העובדה שהיה מדובר במכרז גדול שבו שווקו מספר רב של מגרשים, וכדי לסייע לזוכים ולהקל עליהם בכך שהכנס יערך קרוב למקום מגוריהם של מרבית המשתתפים. בהתאם מי שהיה מעוניין יכול היה לחתום כבר באותו מעמד על חוזה הפיתוח. כל מטרתו של הכנס הייתה אפוא, להנגיש ולסייע למי מהזוכים וככל שהם יבחרו לעשות כן, לסיים את ההליכים בישוב באר גנים
6. לאחר שהעותרים לא הגיעו לכנס האמור, לא הגיעו למשרד השיכון כדי לחתום על חוזה הפיתוח ולא המציאו את הערבות הבנקאית כנדרש, ניסו הגב' הבר ממשרד השיכון וכן הגב' חמווי מרמ"י להשיגם באופן טלפוני (כך נעשה ביום 28.12.15 וביום 3.1.16). כל הניסיונות להשיגם עלו בתוהו שכן העותרים לא היו זמינים במספרי הטלפון שהם עצמם מסרו. בסופו של דבר ביום 4.1.16 השיגה הגב' חמווי מרמ"י את העותרת, וביקשה ממנה ליצור בדחיפות קשר עם הגב' הבר ממשרד השיכון, ולהסדיר מולם את הנדרש עד ליום 11.1.16. הגב' חמווי עדכנה את הגב' הבר ממשרד השיכון במייל על השיחה, ואף ציינה את מספר טלפון בו ניתן להשיג את העותרת (יצוין כי למייל זה קדמו מיילים קודמים בהם צוין שהן הגב' הבר והן הגב' חמווי, לא הצליחו ליצור עם העותרים קשר בטלפונים שנמסרו על ידם, ואף נשלחו לעותרים שוברים והזמנה לחתום על החוזה אך הם לא השיבו).
7. בעקבות האמור שוחחה הגב' הבר בו ביום - 4.1.16 עם העותרת. במייל שהוצג במהלך הדיון בעתירה (אשר נשלח לגב' חמווי לאחר השיחה עם העותרת) ציינה הגב' הבר, כי דיברה עם העותרת והסבירה לה מה הלו"ז לחתימה ולתשלום. העותרת השיבה כי בעלה – העותר מטפל בכל ההליכים והבטיחה כי יצור קשר עם הגב' הבר. וכאמור הדבר היה ביום 4.1.16, כאשר נותר עוד שבוע שלם מאותו מועד עד ליום 11.1.16 כדי להסדיר את כל הנדרש - המצאת הערבות והחתימה על חוזה הפיתוח.
8. למרות כל האמור העותרים לא מלאו את ההתחייבויות שהיה עליהן למלא במכרז אל מול משרד השיכון כלל - לא הגיעו למשרד השיכון, לא חתמו על חוזה הפיתוח ואף לא המציאו את הערבות הבנקאית. זאת למרות שעל פי מסמכי המכרז היה עליהם להשלים את ההתחייבויות האמורות תוך 50 יום מיום זכייתם – עד 11.1.16; למרות השיחות והתזכורות הטלפוניות שנעשו מיוזמת המשיבים הן על ידי רמ"י והן על ידי נציגת משרד השיכון, שהבהירו להם בבירור מה הם לוחות הזמנים לחתימה ולתשלום.
9. יצוין, כי העותרים מלאו התחייבויות נוספות אחרות שהיה עליהם למלא, בכך ששילמו את הוצאות הפיתוח ביום 7.1.16 והשלימו את יתרת התשלום בגין ערך הקרקע ביום 17.1.16. יוער בעניין זה, כי המשיבה ציינה בתגובתה שהתשלום האמור היה באמצעות שובר לא עדכני וכי לאור המועד בו שלמו, היה על העותרים לקבל שובר מעודכן הכולל ריבית פיגורים מסוימת, והם לא עשו כן.
10. ביום 4.2.16 בוטלה זכיית העותרים על ידי רמ"י (והודעה על כך נשלחה להם ביום 7.2.16). זאת לאור העובדה שהעותרים לא מילאו את ההתחייבויות הנקובות במסמכי המכרז כפי שפורט לעיל.
11. ביום 9.3.16 שלחו העותרים מכתב אל רמ"י בו ביקשו להותיר את זכייתם במכרז על כנה. העותרים פרשו במכתב את טענותיהם כנגד ביטול זכייתם תוך שהדגישו, כי ביטול העסקה פוגע בהם פגיעה קשה לאחר ששילמו את מלוא התמורה בסך כולל 825,993 ₪; כי לאחר ששולמה כל התמורה לא היה להם כל מניע שלא לחתום על חוזה פיתוח; על כן יהיה זה נכון וצודק להותיר את זכייתם על כנה.
12. ביום 7.3.17 הודיע רמ"י לעותרים, כי וועדת המכרזים דנה בבקשתם להחזיר את העסקה על כנה ומצאה לנכון לדחות את הבקשה, כך שההחלטה על ביטול הזכייה נותרה בעינה. בהחלטת הוועדה צוין, כי תנאי המכרז קובעים שהסדרת ההתחייבות לרבות הפקדת הערבות הבנקאית תוך 50 ימים מקבלת הודעת ועדת המכרזים הם תנאים אשר אם לא ימולאו, תבוטל הזכייה , כפי שאף נקבע בחוברת המכרז. כיוון שהעותרים לא עמדו בתנאי המכרז - המצאת הערבות הבנקאית וחתימה על הסכם תשתית, ההחלטה על ביטול הזכייה תישאר על כנה.
13. מכאן העתירה שבפני.
לעותרים מספר טענות עיקריות כנגד ביטול זכייתם. לטענתם בשל העובדה שקוימה אסיפה בישוב באר גנים, ברור היה לעותרים "ללא צל של ספק", שצפויה להתקיים אסיפה כללית נוספת לחתימת מסמכים בקרבת מקום, כמו בבאר גנים, באופן שיחסך גם להם זמן וטרחה לנסוע למשרד השיכון בירושלים (סעיף 23 לעתירה).
14. העותרים חזרו והדגישו, כי יש לבדוק את עובדות המקרה במשקפי "האזרח הקטן". לשיטתם מכתבה של גב' הבר מיום 26.11.15 שינה בפועל את תנאי המכרז. העובדה שצוין במכתב, כי תתקיים פגישה במועדון הישוב באר גנים ביחד עם נציגי רמ"י כדי לקבל את חוזי הפיתוח ולחתום עליהם, וכי יש להגיע לפגישה עם קבלות על התשלום (שובר חתום והעברה בנקאית וערבות בנקאית מאושרת), משנה את ההנחיות במכרז ואת תנאיו.
15. העותרים טוענים, כי ניתן להבין מתוך המכתב האמור, כי משרד השיכון מודיע באופן פוזיטיבי שאין מקום להגיע למשרדו בירושלים, כפי שנאמר במסמכי המכרז, אלא תחת זאת משרד השיכון יגיע אל הזוכים בבאר גנים.
בהשלמת הטיעונים מטעם העותרים, הם מגדילים לעשות וכותבים כי "במילים אחרות" נאמר במכתב, כי הם מתבקשים לא להגיע למשרד בירושלים, דבר המנוגד ועומד בסתירה למה שכתוב במסמכי המכרז (ראה סעיף 18 להשלמת הטיעונים).
16. טענתם המרכזית של העותרים הינה, כי היה ברור להם ללא צל של ספק שתהיה אסיפה נוספת - שניה; וכי הם המתינו כאזרחים הגונים, לאותה אסיפה השנייה. על בסיס טענה זו נטענו טענות נוספות בדבר הטעיה של רמ"י במשלוח אותו מכתב, ובדבר אפליה וחריגה מעקרון השוויון, בכך שהמשיבים לא קיימו אסיפה שניה. שכן במועד בו קוימה האסיפה רק חלק מהזוכים יכלו להשלים את החתימה על כל המסמכים –אלו שכבר השלימו את מכלול התשלומים עד מועד האסיפה בבאר גנים. מכיוון שמועד זה מוקדם מהמועד האחרון בו התאפשר לזוכים להשלים את כל הנדרש על פי מסמכי המכרז. עוד נטען, כי רמ"י יצרה מצג ברור באותו מכתב, לפיו תתקיים אסיפה נוספת באופן זהה לזו הראשונה, ואותו מצג הוא שגרם להטעיית העותרים.
17. לסיכום טוענים העותרים כי למרות שלא מלאו אחרי שני תנאים ברורים במכרז, אין בכך כדי להביא לפסילת הצעתם במכרז. שכן המדובר בתקלה טכנית ולא מהותית; התקלה היא תוצאה של הטעיה של הרשות כאמור; כי למשיבים "אשם תורם"; כי דווקא שיחת הטלפון של הגב' הבר עם העותרת, מהווה מצג של הדרכה והמתנה למתן הנחיות נוספות; וכי התקלה בעלת משמעות פחותה שכן היא ארעה בשלב הסופי של מימוש הזכייה, שלב בו חלים דיני החוזים הכלליים ולא דיני המכרזים. לכן אין כל פגיעה בעקרון השוויון באם זכיית העותרים תעמוד בעינה ותאפשר להם למלא עתה אחר אותם תנאים.
דיון
18. דין העתירה להידחות. אין חולק כי העותרים לא עמדו בתנאי המכרז באופן ברור וחד משמעי. המדובר בשני תנאים משמעותיים בהם לא עמדו העותרים כלל – המצאת ערבות בנקאית וחתימה על חוזה פיתוח - תנאים מהותיים אשר לא ניתן להפחית ממשקלם, כפי שניסו העותרים לעשות.
19. במקרה דנא פסילת הצעת העותרים מתחייבת, בשים לב לעובדה כי העותרים לא עמדו בשני תנאים מהותיים, אשר לגביהם נקבע במסמכי המכרז במפורש, כי אי עמידה בהם תביא לביטול הזכייה. נדגיש, העותרים לא קיימו כלל את ההתחייבויות הנדרשות אל מול משרד השיכון, התחייבויות אשר במסמכי המכרז המודגש שוב ושוב, כי קיומם הינו תנאי מוקדם להמשך ההתקשרות במכרז ולחתימת רמ"י על חוזה החכירה, וכי : "אם לא ימולא תנאי זה, תפקע זכייתו של הזוכה במכרז".
20. העותרים למעשה לא חולקים על כך שלא עמדו בתנאי המכרז (למרות שמאז המועד האחרון ועד לביטול זכייתם עבר כמעט חודש ימים). אלא שלטעמם יש להם מעין "פטור" ממילוי אותם תנאים, שכן לאור קיומה של האסיפה הראשונה בישוב באר גנים הם המתינו לקיומה של אסיפה שניה.
21. בחנתי את טענות העותרים חזור ובחון והן מוקשות עלי. לא ברור כיצד מקום בו מסמכי המכרז קובעים תאריך מפורש, בו על הזוכה לעמוד בהתחייבויותיו, העותרים רוצים לקנות לעצמה הארכת מועד לקיום ההתחייבויות, או פטור מעמידה בהן במועד, והכל בשל קיומה של אותה אסיפה. המדובר בקונסטרוקציה עובדתית ומשפטית שאין לה כל עיגון במסמכי המכרז.
22. הכשל בהתנהלות העותרים באי מילוי תנאי המכרז – כשל ברור ומובהק הוא, כאשר המסקנה המתחייבת הינה, כי האשם בגין כשל זה רובץ לפתחם בלבד. מסקנה זו מתחזקת כאשר אנו באים לבחון את התנהלות הרשות במקרה זה. בחינה זו מלמדת, כי לא היה כל אשם תורם של הרשות, וכי נציגי רמ"י ומדרש השיכון אף התקשרו לעותרים מיוזמתם לאחר שנעשה מאמץ מיוחד לאתרם, והבהירו לעותרת שעליהם להזדרז ולעמוד בהתחייבויותיהם. ודוק, באותו שיחה שהעותרים אינם חולקים על תוכנה, הובהר לעותרת ברחל בתך הקטנה "מה הלו"ז לחתימה ולתשלום", ובשיחה נוספת נאמר לעותרת ליצור קשר דחוף עם משרד השיכון ולהסדיר מולם את כל שנדרש עד ל- 11.01.16.
23. והנה, למרות דברים מפורשים אלו, המצטרפים לאמור במסמכי המכרז, מבקשים העותרים מבית המשפט לקבוע, כי למעשה תינתן להם מעין "הארכת מועד" –שהינה ייחודית לעותרים אשר משמעותה הינה, כי למרות העותרים לא עמדו בתנאי המכרז, לא הפקידו את הערבות ולא חתמו על הסכם הפיתוח, זכייתם תעמוד בעינה, ולא היא.
24. זאת ועוד, לא ברור על בסיס מה טוענים העותרים, כי הייתה אמורה להיערך "אסיפה נוספת" או "אסיפה שנייה". ודוק העותרים מדברים על אותה אסיפה, כאילו קיומה הינו בבחינת עובדה מוכחת וברורה, ללא כל ביסוס לכך. שכן, בכל מסמכי המכרז ובכל המכתבים הקיימים, ובכלל זה מכתבה של הגב' הבר, לא נאמר ולו ברמז כי אמורה להיערך "אסיפה שניה".
25. בפועל העותרים נטלו לעצמם את החירות שלא לעמוד בתנאי המכרז, אותם לא השלימו בכל התקופה שחלפה מהמועד האחרון לעמוד בהתחייבויות אלו – 11.1.16 - ועד שהתקבלה הודעת הביטול – ביום 4.2.17 – דהיינו כמעט חודש לאחר מכן. יתרה מכך, בכל התקופה האמורה בה העותרים לא עמדו בהתחייבויותיהם הם לא פנו לאיש; לא חזרו אל הגב' הבר ממשרד השיכון או לגב' חמווי מרמ"י, למרות הפניות הטלפוניות אליהם ולמרות שנתבקשו לעשות כן; לא ביקשו אורכה מאיש; ואף לא ציינו, כי יש להם קושי להגיע לירושלים כדי לחתום על המסמכים הנדרשים, או כי להבנתם הם עדיין ממתינים ל"אסיפה נוספת".
26. תחת זאת העותרים פונים כעת לבית המשפט, כדי שזה יורה להחזיר את זכייתם במכרז על כנה, כאשר משמעות האמור הינה, היתר בדיעבד לכך שהעותרים לא יעמדו בתנאי המכרז.
נוכח כל המקובץ אין בסיס לטענות העותרים בעניין זה ודינן להדחות.
27. באשר לערבות הבנקאית –ברי כי אי הפקדת ערבות בנקאית כלל, מקום בו מסמכי המכרז קובעים במפורש ובבירור, כי האמור הינו תנאי מהותי במכרז וכי אי עמידה בהתחייבות זאת תפקיע את זכותו של הזוכה במכרז, הינה מהותית ומחייבת ביטול הזכייה.
כבר נפסק לא אחת, כי ערבות מהווה תנאי מהותי בהליך המכרז:
"עקרון השוויון בדיני המכרזים הוא רחב, ומתפרש על כל תנאי המכרז שיש לקיימם בשוויוניות בידי כל המתחרים. התנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית נמנה על תנאי המכרז המהותיים שיש למלא אחריו בשוויוניות. יש להקפיד אחר מילויו לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה" [עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 05.07.2009)].
ראו והשוו: עע"מ 8748/13 מועצה אזורית הגלבוע נ' המסיע עפולה (ע.ח) (פורסם בנבו, 02.12.2014)
28. ויודגש, לא מדובר באיחור קל בהפקדת הערבות כפי שהיה למשל בעניין בעת"מ (חי) 10966-07-15 י.א אלון בניה נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם בנבו, 3.12.15), אליו הפנו העותרים. שם דובר בעותרת אשר מילאה את כל תנאי המכרז, חתמה אף על חוזה הבניה, שילמה את מלוא הסכומים – כ- 5 מיליון₪ במשך כחצי שנה, ואף התקשרה עם אדריכלים בהסכם. מעבר לכך המדובר היה באיחור של יום אחד בלבד בהעברת הערבות, זאת בשל העובדה שבמועד הקובע המדובר היה בסופשבוע. על כן אין הנדון דומה כלל לראיה. שהרי בענייננו הערבות לא הופקדה כלל ועיקר. באשר לטענת העותרים, כי המדובר בערבות בסכום נמוך יחסית של כ- 22,000 ₪ לכן אין המדובר בעניין מהותי, וכי סכום זה מצוי היה ממילא בחשבונה של העותרת במועד הרלוונטי, י אין בה כדי להעלות או להוריד. שכן, הפגיעה בעקרון השוויון אינה מתייחסת לעותרים בלבד וליכולתם או אי יכולתם להמציא את הערבות הבנקאית במועד שנדרש, אלא הפגיעה הפוטנציאלית נבחנת אל מול משתתפים פוטנציאליים אחרים, אשר יכול וכלל לא ניגשו כלל למכרז, בדיוק בשל כך שלא היה בידם לעמוד בתנאי זה של המכרז – המצאת הערבות הבנקאית בלוחות הזמנים שנדרשו במכרז.
29. אף טענת העותרים, כי סכום הערבות הינו סכום זניח יחסית וכי "הערבות הינה מינורית", אין לקבלה.
30. אין אלא להזכיר את הפתגם הידוע "דין פרוטה כדין מאה". בענייננו לא רק שהוא רלוונטי כתמיד, שכן לא סכום הערבות הוא העיקר אלא עצם אי המצאתה כלל, אלא אף לגופם של דברים, אין המדובר בסכום שהוא בבחינת "פרוטה". הגם שסכום הערבות אכן אינו הסכום הארי של התשלומים במכרז, עדיין המדובר בסכום משמעותי ובתנאי מהותי במכרז, אשר לא קוים כלל ע"י העותרים. גם הטענה, כי המדובר בערבות שהייתה אמורה להיות מושבת בשלב מוקדם יותר עם קבלת טופס 4, אין בה כדי להועיל לעותרים, שכן משך תוקף הערבות אינו העיקר, אלא עצם קיומה והמצאתה כנדרש.
31. המכתב שינה את תנאי המכרז וגרם להטעיה – העותרים טוענים עוד, כי המכתב של הגב' הבר, שינה את תנאי המכרז וגרם לכך שהוטעו לחשוב שתהיה אסיפה נוספת . אודה ולא אבוש, כי חזרתי והפכתי בכל מסמכי המכרז ובמכתב האמור ולא הצלחתי למצוא ולו קצה חוט, שניתן להיאחז בו לביסוס טענה זו. עד כדי כך, שכאשר עיינתי תחילה בעתירה אשר בה חוזרים העותרים ומציינים את דבר קיומה של "אסיפה שניה" או "אסיפה נוספת", חששתי שמא נעלמה מעיני אמירה הנוגעת לקיומה של אסיפה כזאת. אלא מאי- אף לאחר שחזרתי ועיינתי במכתב האמור, בניסיון למצוא עיגון בטקסט לאמור לעיל , לא העליתי בחכתי דבר. נראה כי העותרים קוראים אל תוך המכתב, את שלא אמור בו , תוך ניסיון ליצור יש מאין אסיפה נוספת.ניסיון זה אין לו עיגון במכתב ואף לא בא זכרו במסמכי המכרז. ויודגש, העותרים לא הצליחו להצביע ולו על משפט או אמירה פוזיטיבית אחת, לא במסמכי המכרז ולא בשיחות של הגורמים מולם, אשר מבססת ולו לכאורה, את טענתם בדבר כך שאמורה להתקיים "אסיפה נוספת"..
32. העותרים למעשה מנסחים מחדש את הנאמר במכתב "במילים אחרות" – כלשונם, ומתוך אותן מילים אחרות, מנסים ליצור יש מאין.
33. אלא מאי , עם כל ההבנה לאכזבתם של העותרים ורצונם הכן לבנות באותו מגרש את הבית לו חיכו זמן כה רבה, טענתם כי המתינו לכך שתהיה אסיפה נוספת, אין לה על מה שתסמוך. נהפוך הוא, הן במסמכי המכרז והן בשיחות שנערכו עם העותרת נאמר באופן מפורש לעותרים, כי עליהם למלא את התחייבויותיהם מול משרד השיכון ובאופן ספציפי מול הגב' הבר או מי מטעמה במשרדה, עד ליום 11.01.16. עוד יוער, כי השיחות עם העותרים היו לאחר האסיפה שנערכה בבאר גנים. מכאן גם אם נלך לשיטת העותרים אשר לדבריהם הסיקו או הבינו, כי תתקיים אסיפה נוספת, הרי בשיחה שנערכה עם העותרת ביום 04.01.16 הובהר לה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי עליהם להסדיר את התחייבויותיהם מול משרד השיכון. לא נאמר ואף לא נטען על ידי איש, כי באותה שיחה דובר על אסיפה נוספת. נהפוך הוא, בשיחה דובר על כך שעל העותרים להסדיר את האמור מול משרד השיכון - הגב' הבר, והעותר התבקש ליצור עמה קשר. למרות זאת, דבר מהאמור לא נעשה על ידי העותרים.
34. למעלה מן הצורך יאמר, כי במייל המתעד את השיחה אין כל זכר לשאלה או אמירה של העותרת, כי היא מחכה שתתקיים אסיפה נוספת. כל שאמרה העותרת לגב' הבר היה, כי העותר הוא שמטפל בהליכים וכי היא תמסור לו את שנאמר לה - כי עליהם לעמוד בכל התנאים בלוחות הזמנים שנקבעו.
35. הטענה בדבר" אשם תורם" של הרשות - במקרה דנא הרשות פעלה באופן ראוי. אין לבוא לרשות בכל טרוניה על התנהלותה, ואין לה כל "אשם תורם" בכך שהעותרים לא עמדו בתנאי המכרז. אותה אסיפה בבאר גנים הייתה בבחינת מחווה של רצון טוב כדי לאפשר למי שמעוניין לחתום כבר באותו מעמד על הסכם הפיתוח, וזאת בתנאי שהוא כבר עמד בתשלומים הנדרשים. העובדה שמי מהזוכים אשר עדיין לא שילם את התשלום, לא יכול היה להשלים את החתימה על ההסכם במועד קיום האסיפה בבאר גנים, עדיין אין בה כדי להקים זכות לאותם משתתפים שלא הגיעו לאסיפה או לא יכלו עדיין להשלים במועד האמור את כל הנדרש, שלא לעמוד כלל בתנאי המכרז, או כדי להקים להם זכות לכך שתקוים אסיפה נוספת.
36. באשר לטענה בדבר אפליה ופגיעה בעקרון השוויון בכך שלא קוימה אסיפה נוספת - נדמה כי טיעון זה לא רק שאין לו בסיס אלא טוב לו משלא נטען. אין לדבר על אפליה כאשר השוני נעוץ כביכול בשאלה, היכן יוכלו הזוכים לחתום על הסכם הפיתוח – אם במשרד השיכון בירושלים, או במועדון בבאר גנים והדברים מדברים בעד עצמם. מעבר לכך, יש לזכור כי המדובר במכרז שהיה פתוח לכל וכך אף למתמודד מירושלים או מצפון הארץ, אשר יכול וחתימה בירושלים דווקא נוחה לו יותר. לכן מיקום האסיפה וקיומה אינו עניין מהותי, ואין כל זכות קנויה לאף אחד ממתמודדי המכרז, שאנשי משרד השיכון יגיעו להחתימו בביתו או במקום הסמוך אליו.
37. כאמור, במקרה זה לאור כך שמדובר במכרז גדול ובשים לכל בכך שחלק משמעותי מהזוכים במכרז היו מן האזור, נערכה אותה אסיפה במועדון בבאר גנים, כדי להקל עליהם . אין באמור כדי לשנות דבר מתנאי המכרז, או כדי לבסס הצדק לאי עמידה בתנאי המכרז, ואין באמור כדי לחייב את הרשות לעריכת אסיפה שניה, כפי שטענו העותרים. נדגיש בעניין זה כי כל אסיפה - אשר מטבע הדברים הייתה נערכת לפני המועד האחרון להשלמת התנאים - 11.1.16, הייתה יוצרת את אותה בעיה כלפי זוכים אשר בחרו לקיים את התנאים רק ביום האחרון. על כן, אם לשיטת העותרים נלך, תידרש הרשות לקיים אסיפה גם ביום האחרון בו ניתן להשלים את מילוי התנאים, אחרת תהא בכך אפליה כלפי אלו שעדיין לא שלמו את התשלומים או הסדירו את עניין הערבות, בדיוק כפי שטענו העותרים שהם הופלו כביכול; ולא יהיה די באסיפה שניה, אלא גם בשלישית ואולי אף רביעית.
38. לא מצאתי ממש אף בטענת העותרים, כי במקרה זה, כפי שנפסק בהלכת שריקי, קיים אשם תורם של הרשות שכן קיימת אי בהירות באופן ניסוח התנאים או ההנחיות במכרז. שכן לא מצאתי כל פגם באופן פעולת הרשות. מקום בו הרשות פועלת ויוזמת אסיפה מעבר לנדרש בתנאי המכרז מתוך רצון לייעל ולהנגיש את הפרצודרה לזוכים, אין זה ראוי שדבר זה יפעל כנגדה. אין בידי אף לקבל את הטענה, כי קיום אותה אסיפה יש בו משום מצג מטעה או כי מקיומה של אסיפה אחת יש ללמוד על קיומה של אסיפה נוספת, שכן כאמור לא הייתה כל אי בהירות בהתנהלות הרשות, והחובה לעמוד בתנאים הובהרה לעותרים בצורה מפורשת לאורך כל הדרך.
39. התקלה ארעה בשלב הסופי של מימוש הזכייה - טענה נוספת בפי העותרים, כי אין מקום להחיל את דיני המכרזים במלוא עוזם על עניינם של העותרים. שכן התקלה של העותרים באי הפקדת הערבות ואי חתימה על הסכם הפיתוח, הינה בשלב הסופי של מימוש הזכייה ועל כן לא חלים עליה דיני המכרזים אלא דיני החוזים הכלליים. בעניין זה הפנו העותרים לפסיקה שונה ממנה עולה, כי ככל שהשלב המכרזי המובהק מתרחק והשלב של חתימת החוזה מתקרב, מתחילים לחול דיני החוזים הכלליים ועל בסיסם יש לפרש את אותם פגמים שקיימים בהתנהלות הזוכים או את אותו כשל; וכי ככל שמתרחקים מהשלב המכרזי, כך גם פוחתת עוצמת ההקפדה הנדרשת על עקרון השוויון ועל הצורך בקיום תנאי מכרז קלה כחמורה. במקרה זה לטענת העותרים, הדברים נכונים אף ביתר שאת, מששולמה על ידם מלוא התמורה ועסקינן בשלב המימוש הטכני, אשר אין בו כדי להעניק יתרון לזוכה או לפגוע בעקרון השוויון.
40. אף האמור אין בו כדי לסייע לעותרים. אכן נפסק, כי לאחר זכיה במכרז ועם חלוף הזמן נכנסים לתמונה דיני החוזים והבחינה תעשה אף באספקלריה זו. עם זאת המדובר ברצף על פני הזמן ואין עסקינן בעניין דיכוטומי. אלא יש לבחון את נסיבות המקרה, כדי לקבוע איפה עובר קו התפר במקרה זה, בין השלב המכרזי לשלב החוזי, ומה מידת המרחק, בנקודת הזמן שאנו בוחנים, מן השלב המכרזי המובהק. אכן ככל שמתרחקים מאותו שלב, עצמתם של דיני המכרזים מופחתת ובד בבד עולה משקלם של דיני החוזים. הכרעה זו נדרשת כדי לבחון את מהות הפגם הנטען ומשקלו.
41. במקרה דנא אין לומר, כי אנו מצויים עמוק בתוך שלבי מימוש הזכייה שאז אנו מתרחקים מן השלב המכרזי. שכן עדיין קיימת צמידות וקשר אינהרנטי לשלב המכרזי. האמור הינו הן בשל סמיכות הזמנים בין ההודעה על הזכייה במכרז לבין המועד בו נדרש מימוש ההתחייבויות וחתימה על החוזים, והן לאור בחינת השתלשלות האירועים בשלבי מימוש הזכייה.