שלישית, העובדה כי בין התובעת לנתבעת קיימות מחלוקות שאינן קשורות כלל לתניית גב-אל-גב.
לבסוף קבעתי בהחלטתי הנ"ל כי יש לצרף את צד ג' כנתבע וכצד דרוש לתובענה שבפניי, וזאת מכוח תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.
בהמשך לכך קבעתי כי הצדדים יגישו כתבי-טענות מתוקנים וכי רצוי שהתובעת תצרף טבלה המפרטת את העבודות שבוצעו והחשבונות בגינן (להלן: "הטבלה").
32. בעקבות החלטתי הגישה התובעת כתב-תביעה מתוקן (לרבות הטבלה) ביום 11.5.2015 והנתבעת הגישה כתב-הגנה מתוקן ביום 28.6.2015.
33. צד ג' הגיש בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון על החלטתי דנן וערעורו התקבל, כך שהוא אינו מהווה צד לתובענה שבפניי (רע"א 2228/15 ג'י.טי.אס. פאוור סולושנס לימיטד ואח' נ' נתיבים דרום בע"מ ואח' (9.7.2015)).
הנתבעת, מצידה, לא ערערה על החלטתי שלא לעכב את ההליכים נגדה ובית-המשפט העליון קבע במסגרת הכרעתו בערעור הנ"ל של צד ג' כי כתבי-הטענות המקוריים של התובעת והנתבעת יושבו על כנם.
34. בשלב זה פנו הצדדים לגישור בעידודו של בית-המשפט, אלא שביום 12.5.2016 הודיעה התובעת כי הליך הגישור לא צלח.
35. ביום 17.5.2016, במהלך דיון קדם-משפט, ולאחר שהצדדים טענו בפניי לעניין זה, ניתנו על ידי ההחלטות הבאות בנוגע לכתבי-הטענות המתוקנים ולחזית המחלוקת בין הצדדים:
בהתאם להחלטת בית המשפט העליון (כב' השופט סולברג) מיום 9.7.15 (רע"א 2228/15), מורה כי כתבי הטענות המקוריים שהוגשו בתיק זה יושבו על כנם וכתבי הטענות המתוקנים יוצאו מהתיק ויושבו לצדדים.
מובן שחזית המחלוקת הינה כאמור [ב]כתבי הטענות המקוריים ויודגש בענין זה כי אין בכתב ההגנה המקורי כל טענה ביחס לטיב העבודות.
...
אכן סעיף 71 לבקשה לרשות להתגונן מדבר על החשבונות והתחשבנות בין הצדדים ומובן בענין זה ינתן לנתבעת להביא ראיותיה לענין ההתחשבנות, ברם לא לענין טיב העבודות.
...
...אני מוצאת לציין כי מסעיפים 43-46 לבקשת הרשות להתגונן עולה כי אף אם נטענו על ידי המזמין טענות ביחס לעבודות הרי שהנתבעת לא הביעה הסכמה לטענות אלה וכפי שצויין בסעיף 46 לבקשה לרשות להתגונן, ומשכך חזית המחלוקת כפי שצויינה על ידי.
...
כפי שכבר צויין על ידי, אין בכך שהמזמין העלה לכאורה טענות נגד העבודות שביצעה התובעת דבר וחצי דבר עם טענות הנתבעת, שכן הנתבעת לא העלתה טענות אלה ביוזמתה.
כפי שצויין על ידי גם בהחלטתי מיום 23.2.15, סעיף 4 ואילך, אין כל מחלוקת על ביצוע העבודות ואף לא על איכות העבודות או ביחס לניפוח החשבונות.
36. הצדדים הגישו את תצהיריהם.
מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של מר בן ישי. כמו כן הגישה התובעת במסגרת התביעה שכנגד תצהיר נוסף מטעמו של מר בן ישי וכן את תצהירה של גב' שניר.
מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר מילר, אשר עבד אצל הנתבעת מחודש אוקטובר 2011 ועד לחודש אוקטובר 2014, מר הורוסוב, ששימש כאמור כמנהל אזור בנתבעת בזמנים הרלוונטיים לתובענה, ומר בן חיים, שהיה כאמור מנהל הפרויקט באתר דוראד באשקלון מחודש ינואר 2012 ועד לחודש יוני 2013. יצוין כי בחודשים יולי-ספטמבר 2013 המשיך מר בן חיים לסייע בניהול הפרויקט, אך עשה זאת ממשרדי הנתבעת ולא נכח בפועל באתר הפרויקט.
37. התובעת הגישה בקשה למחיקת מספר סעיפים מתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעם הנתבעת.
בבקשתה טענה התובעת כי חזית המחלוקת בין הצדדים הוגדרה זה מכבר וכי נקבע שאין מחלוקת על ביצוע העבודות ואיכותן, וכך גם ביחס ל"ניפוח" החשבונות שהוגשו לנתבעת. התובעת טענה עוד כי בניגוד לקביעות אלה, סעיפים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעם הנתבעת, התייחסו להיקף העבודות שבוצעו, איכותן ומחירן, וכן ל"ניפוח" החשבונות. עוד נטען כי סעיפים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות היפנו לחלקים מסוימים בטבלה אשר כאמור הוצאה מן התיק עוד קודם לכן. בנוסף לכך טענה התובעת, כי בניגוד להחלטה המורה על הוצאת כתבי-הטענות המתוקנים מהתיק, צירפה הנתבעת לתצהיריה חלקים מסוימים מכתבי-הטענות המתוקנים וכן את הטבלה.
הנתבעת, מצידה, טענה כי אין לראות בסעיפי התצהירים אשר צוינו בבקשת המחיקה של התובעת משום הרחבת חזית, שכן אלה מתייחסים ל"התחשבנות" בין הצדדים אשר הותרה על-ידי בהחלטתי מיום 17.5.2016. בנוסף, טענה הנתבעת כי נתונה לה זכות לכפור ולהביא את ראיותיה בכל הנוגע לחשבון המצטבר עליו מבוססת התביעה. אשר לצירוף הטבלה לתצהירי העדויות הראשיות ולהפניה לחלקים בה, טענה הנתבעת כי באי-כוח התובעת עצמם הגישו את הטבלה לבית-המשפט במהלך דיון קדם-המשפט ביום 8.12.2015, ובכך הוחזרה זו לתיק הלכה למעשה.
38. ביום 30.8.2016 ניתנה החלטתי בבקשת התובעת כדלקמן (הציטוט להלן הוא לאחר תיקון טעות סופר כאמור בהחלטתי מיום 31.8.2016):
לאחר עיון בטענות הצדדים, אני מורה על מחיקת סעיף 46 לתצהיר מר הורוסוב מאחר ותוכן סעיף זה נוגע לטיב העבודות ומשכך אינו חלק מחזית המחלוקת.
באשר לסעיף 48 לתצהיר מר הורוסוב וסעיפים 8 ו-44 לתצהירו של מר מילר, לא מצאתי מקום להורות על מחיקתם שכן לא שוכנעתי בטענת התובעת, לפיה האמור בהם אינו חלק מחזית המחלוקת. עם זאת, ככל שלאחר חקירת המצהירים תסבור התובעת כי יש בסעיפים אלה משום הרחבת חזית, תהא רשאית להתייחס לכך בסיכומים מטעמה.
בכל הקשור לסעיפים 5-7 לתצהירו של מר בן חיים, הרי שסעיפים אלה הם בבחינת התייחסות לסעיפי הטבלה שצורפה כנספח לכתב התביעה המתוקן. הואיל והוריתי על הוצאתם של כתבי הטענות המתוקנים מתיק בית המשפט, הרי שנספח זה אינו חלק מחזית המחלוקת ומשכך יש מקום למחיקת סעיפים 5-7 לתצהירו של מר בן חיים.
מעבר לדרוש אוסיף, כי אף לגופו של עניין, היה מקום למחיקת סעיפים 7.12 ו-7.14 לתצהיר שעניינם עצם ביצוע עבודות כאלה ואחרות – עניין לגביו נקבע מפורשות כי אינו חלק מחזית המחלוקת.
39. הנתבעת הגישה בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון בנוגע להחלטות אלה (רע"א 6995/16 א.דורי בנייה בע"מ נ' נתיבים דרום). יצוין כי בקשת עיכוב ביצוע שהתלוותה לבקשת רשות הערעור נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון וכך התנהל הליך ההוכחות בפניי בד בבד עם הדיון בבקשת רשות הערעור של הנתבעת.
בבקשת רשות הערעור שבה הנתבעת וטענה כי חזית המחלוקת שנקבעה על ידי היא "ההתחשבנות" בינה לבין התובעת. בגדרי חזית מחלוקת זו רשאית הנתבעת להביא ראיותיה ולטעון טענותיה בכל הנוגע לכך, ובפרט לעניין כמות העבודות שבוצעו ומחירן. פרשנות שונה המובילה למחיקת סעיפי התצהירים, גורעת, עד כדי איון יכולתה של הנתבעת להתמודד עם טענות התובעת ביחס לעבודות שביצעה במסגרת הפרויקט, ביחס לאיכותן ומחירן וביחס לסכומים אשר שולמו עבורן, כך שהפגיעה היא באפשרות לרדת לחקר האמת.
הנתבעת מיקדה את עיקר טענותיה בהחלטתי בנוגע לסעיפים בתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים אשר התייחסו לטבלה וטענה כי עוד בבקשתה למתן רשות להתגונן ובדיונים שקדמו להחלטתי מיום 17.5.2016, ציינה כי ישנה מחלוקת בדבר היקף העבודות שביצעה המשיבה ואיכותן. בנוסף לכך טענה הנתבעת כי רק לאחר שמזמינות העבודה הגישו את תביעתן נגד הנתבעת במסגרת הליך הבוררות בלונדון במהלך חודש יוני 2015, היה ביכולתה לדעת אלו עבודות אושרו על-ידי המזמינות ואלו השגות היו להן לגביהן, וזאת בשים לב לתניית גב-אל-גב. הנתבעת טענה כי מידע זה הוא בגדר המחלוקת שנקבעה על ידי, ולכן אין לראות בהוספת פרטים שצברה הנתבעת במהלך ההליך המשפטי לתצהירי העדויות הראשיות, משום הרחבת חזית.
הנתבעת טענה עוד כי הטבלה התכתבה עם החשבון המצטבר וביארה אותו. סעיפי התצהיר התייחסו באופן ישיר לסעיפי החשבון המצטבר עצמו ובאופן מהותי התייחסו ל"התחשבנות" בין הצדדים, ולכן אין לראות בהם משום הרחבת חזית המצדיקה את מחיקתם.
הנתבעת טענה לחילופין כי אף אם יש חשש להרחבת חזית כטענת התובעת, הרי שהנזק שייגרם לנתבעת מבחינה מהותית עולה על הנזק שיוסב לתובעת מבחינה דיונית, ולכן יש לדחות את ההכרעה באשר למחיקת חלקים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות מטעם הנתבעת לשלב הסיכומים, כפי שקבעתי בנוגע לסעיף 48 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב וסעיפים 8 ו-44 לתצהיר העדות הראשית של מר מילר. בעניין זה טענה הנתבעת כי אף באי-כוח התובעת ציינו בפניי כי לא יתנגדו להגשת כתבי-הטענות המתוקנים, וזאת בכפוף לשני תנאים: האחד, שכל העובדות החדשות ייתמכו בתצהיר; והשני, שהתנגדותם להרחבת החזית תישמר להם עד תום ההליך.
40. ביום 6.11.2016 דחה בית-המשפט העליון (כבוד השופט נ' סולברג) את ערעור הנתבעת. מעבר להצבעה על האיחור בהגשת בקשת רשות הערעור, אשר התייחסה למעשה להחלטות מוקדמות יותר של בית-משפט זה בנוגע לחזית המחלוקת בין הצדדים ובפרטי החלטתי הנ"ל מיום 17.5.2016, ומעבר לעובדה כי בית-המשפט העליון לא מצא בעניין זה מקום לחרוג מן הכלל של אי-התערבות בהחלטות דיוניות-ניהוליות של הערכאה המבררת ובפרט בהחלטות העוסקות בטענות להרחבת חזית, הרי שבית-המשפט העליון דחה את טענות הנתבעת אף לגופן וקבע כי:
בית המשפט המחוזי היתווה באופן ברור את גדר המחלוקת בין הצדדים בשורת החלטות, ובכלל זה בהחלטותיו מיום 17.5.2016, בגדרן הובהר כי יריעת המחלוקת אינה כוללת טענות נגד עצם ביצוע העבודות על-ידי המשיבה במסגרת הפרויקט והיקפן, טענות בדבר איכותן, וכן טענות נגד "ניפוח" החשבון המצטבר שהוגש למבקשת על-ידי המשיבה. קביעת יריעת המחלוקת בין הצדדים אינה טכנית, כי אם מהותית, ומביאה לידי ביטוי גם את עקרונות סופיות הדיון ויעילותו... בשים לב לכך, אין לקבל את ניסיונה של המבקשת ליצוק מחלוקות שהוצאו במפורש לתיבת "ההתחשבנות", שהוגדרה כיריעת המחלוקת בין הצדדים בהסכמתם, במסגרת סעיפים מסוימים בתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעמה. על כן, לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטה שבסעיף א' להחלטות בית המשפט המחוזי מושא הערעור; כך גם ביחס להחלטה שבסעיף ב', אשר היא כשלעצמה החלטה דיונית-ניהולית מובהקת, שאין ערכאת הערעור מתערבת בה.
אשר להחלטה שבסעיף ג' להחלטות בית המשפט המחוזי מושא בקשה זו, בגדרה הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת סעיפים 7-5 מתצהירו של מר שמואל בן חיים, משום שאלה מפנים לטבלה אשר הוצאה בהוראת בית המשפט – כאמור, הטבלה צורפה לכתבי הטענות המתוקנים, כאשר בהחלטתי מיום 9.7.2015 קבעתי כי אלה יוצאו מהתיק. בקדם-משפט בבית המשפט המחוזי ביום 8.12.2015, הגישו באי-כוח המשיבה את הטבלה לבית המשפט. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 17.5.2016, נקבע, בהתאם להחלטתי האמורה, כי כתבי הטענות המתוקנים יוצאו מהתיק, ובמקומם יושבו כתבי הטענות המקוריים. לבד מכך, לא נעלם מעיני כי חלקים מסוימים בתתי-סעיף 7 לתצהיר של מר שמואל בן חיים, הועתקו מכתבי הטענות המתוקנים שהגישה המבקשת, אשר הוצאו כאמור מהתיק. אוסיף, כפי שהעיר בית המשפט המחוזי בהחלטתו, כי במסגרת תתי-סעיף 7 לתצהיר ישנם סעיפים החורגים באופן ברור מיריעת המחלוקת שנקבעה בין הצדדים, ולכן אין לראות בתוכנם משום מידע שהמבקשת צברה במהלך ההליך המשפטי וניתן לצרפו... די באמור כדי להביא לדחית הערעור בעניין זה.
נתתי דעתי על טענת המבקשת, כי מחיקת סעיף 7 לתצהיר על תתי-סעיפיו תביא לפגיעה ביכולתה להתגונן כראוי מפני טענות המשיבה. הנחתי על כפות המאזניים פגיעה נטענת לכאורית זו בתוספת יתרון דיוני לא מבוטל שתזכה בו המבקשת אם יתקבל ערעורה, מזה; והפגיעה ביעילות הדיון ובזכויות המשיבה, במכלול המסכת שתוארה באריכות, מזה; הכף נוטה בבירור לחובת המבקשת.
41. עוד ראו בהקשר זה גם את החלטותיי במהלך עדותו של מר בן ישי, עת ניסה בא-כוח הנתבעת להרחיב מחדש את חזית המחלוקת באמצעות החקירה הנגדית, לרבות ניסיון להגיש שוב את הטבלה. עמ' 187-184 לפרוטוקול מיום 13.9.2106, שורה 18 ואילך.
42. נושא דיוני נוסף שהתעורר לאחר הגשת תצהירי העדות הראשית מטעם הצדדים הוא בקשת הנתבעת לזימונו לעדות של מר ג'יימס גרייני, דירקטור אצל המזמין (להלן: "מר גרייני").
הנתבעת טענה כי עמדתו של המזמין ביחס לשאלה אלו מעבודות התובעת אכן בוצעו, ובעבור אלו עבודות אף שולם לנתבעת, הינה חשובה ביותר לצורך הכרעה בתובענה.
עוד נטען כי מר גרייני, אשר הגיש תצהיר מטעמו של המזמין במסגרת הליך הבוררות ומהווה עד מפתח בהליך הבוררות, אוחז במידע רב הרלוונטי והכרחי לשם בירור טענות הנתבעת, וכי אי-זימונו יגרום לפגיעה בלתי-מידתית בהגנתה של הנתבעת.
בשים לב להליך הבוררות המתנהל בין הנתבעת לבין המזמין, ביקשתי את עמדת בא-כוח המזמין ביחס לבקשה (החלטתי מיום 31.8.2016). בתגובה התנגד המזמין לבקשה וטען כי הליך הבוררות טרם הסתיים, כי מר גרייני עתיד להעיד במסגרתו וכי זימונו להעיד במסגרת התובענה שבפניי בטרם ייחקר בהליך הבוררות יעניק לנתבעת יתרון בלתי-הוגן, ועלולה להביא להכרעות סותרות בין הערכאות השונות הדנות במחלוקת שבין הצדדים.
לגופו של ענין נטען על-ידי בא-כוח המזמין, כי בידי הנתבעת מצוי כל המידע הרלוונטי, כי באפשרותה להביא ראיות תומכות ומפריכות בכל הסוגיות שבמחלוקת וכי אין כל צורך ממשי בזימונו של מר גרייני, ודאי שלא לצורך חקר האמת.
לחילופין, עתר בא-כוח המזמין לדחות את זימונו של מר גרייני עד לאחר ההכרעה בהליך הבוררות.
אף התובעת התנגדה לזימונו של מר גרייני לעדות.
43. ביום 18.9.2016 ניתנה החלטתי בבקשה לזמן את מר גרייני לעדות, בה קיבלתי את עמדת הנתבעת וקבעתי כדלקמן:
...אני סבורה כי הנתבעת צודקת בטענתה כי עמדתו של המזמין ביחס לשאלה אלו מן העבודות המפורטות בכתב-התביעה אכן בוצעו ובעבור אלו עבודות שילם המזמין לנתבעת, הינה עמדה מכרעת לצורך קביעת זכאותה של התובעת והכרעה בתובענה. בנסיבות אלה, אני סבורה כי יש לאפשר לנתבעת לזמן את מר גרייני, נציג המזמין, למתן עדות, שאחרת הגנתה של הנתבעת עלולה להיפגע.
ראו בהקשר זה גם את דברי בית-המשפט העליון ביחס למזמין דנן ברע"א 2228/15 ג'י.טי.אס. פאוור סולושנס לימיטד ואח' נ' נתיבים דרום בע"מ ואח' (9.7.2015):
העובדה כי צד שלישי מחזיק במידע או זווית ראיה חיונית לבירור התובענה, אינה הופכת אותו מיניה וביה לבעל דין דרוש, אלא יתכן וניתן להסתפק בהעדתו על-ידי מי מבעלי הדין הקיימים...
עמדתן של המבקשות [המזמין - א.ל.ע.] והנתונים שברשותן עשויים לשפוך אור על המחלוקת שבין נתיבים לדורי בדבר המצע העובדתי, אך לא מעבר לכך. לאור האמור, לא הצלחתי לרדת לסופה של הטענה לפיה לא ניתן להסתפק במידע שיינתן מהמבקשות במסגרת העדתן, ובוודאי כך כאשר אלו הצהירו במסגרת הבקשה כי תשתפנה פעולה באופן מלא ויעבירו כל מידע שיידרש.
יצוין כי במסגרת החלטה זו של בית-המשפט העליון התקבל ערעור על החלטתי לצרף את המזמין כצד דרוש לתובענה מכוח תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וזאת, בין היתר, בנימוק האמור כי ניתן להסתפק בהעדתו של המזמין.
אשר לטענת המזמין כי זימונו של מר גרייני יעניק לנתבעת יתרון בלתי-הוגן במסגרת הליך הבוררות, הרי שטענה זו שובת-לב, אך אין לה ולא כלום עם ההליך המתנהל בפניי.
אכן, כאמור בהחלטותיי הקודמות וכן בהחלטה הנ"ל של בית-המשפט העליון, הליכי צד ג' נגד המזמין עוכבו, המזמין לא צורף כנתבע לתביעה שבפניי ובית-המשפט העליון פסק כי אין לצרפו כצד דרוש לתובענה. ברם, ההליך שבפניי, בין התובעת לנתבעת, לא עוכב ולפיכך ברור כי במסגרת בירור התובענה שבפניי יש לזמן את כל העדים הרלוונטיים. כמפורט לעיל, אין ספק כי עמדתו של המזמין חיונית להכרעה בתובענה שבפניי. אכן, משמעותה המעשית של קבלת עמדתו של המזמין הינה עיכוב התובענה שבפניי, וזאת אין לאפשר.
מעבר לכך, ספק בעיניי אם למזמין ייגרם נזק כה רב מהעדתו של מר גרייני, שכן היקפה של הבוררות בלונדון רחב בהרבה מעניינה הספציפי של התובעת שבפניי. על כל פנים, מעבר לאמירה כללית בנושא המזמין לא פירט בעניין זה בתגובתו ולא ציין את הנזקים הקונקרטיים שעלולים להיגרם לו.
אשר לעתירתו החלופית של המזמין, לפיה יש לדחות את זימונו של מר גרייני עד לאחר שתסתיים עדותו במסגרת הליך הבוררות, או עד לסיום הליך הבוררות, הרי שאין בידי לקבלה. שכן, לא פורט מתי עתיד מר גרייני להעיד במסגרת הליך הבוררות ונראה כי מדובר בהליך ארוך אשר עודנו מצוי בחיתוליו.