44. המזמין הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על החלטתי בעניין עדותו של מר גרייני (רע"א 8198/16 ג'י.טי.אס. פאוור סולושנס לימיטד ואח' נ' נתיבים דרום בע"מ ואח').
ביום 16.11.2016 דחה בית-המשפט העליון (כבוד השופט נ' סולברג) מכל וכל את בקשת רשות הערעור אף ללא קבלת תגובה, וזאת בנימוק שהבקשה סתרה את הוראת סעיף 1(5) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009. בית-המשפט העליון ציין כי "בהתאם לתכלית צו בתי המשפט, ולשונו הברורה, החלטת בית המשפט המחוזי מושא הבקשה שלפני, נמנית על סוג המקרים שבהם לא תינתן רשות ערעור. החלטת בית המשפט המחוזי נומקה כדבעי, ולכן גם אינה חוסה בגדרי החריגים המצומצמים, שנקבעו על-ידי בית משפט זה... משאלו הם פני הדברים, אין מקום לכך שערכאת הערעור תבחן באופן פרטני את החלטת הערכאה הדיונית, תשקול לאבחנה מהוראות צו בתי המשפט, ותדון 'למעלה מן הצורך בבקשה לגופה'".
לגופו של עניין היפנה בית-המשפט העליון לדבריו שלו עצמו ברע"א 2228/15, אשר צוטטו בהחלטתי הנ"ל, וציין כי "נראה אפוא כי המבקשות [המזמין – א.ל.ע.] ניסו למשוך בחבל משני קצותיו עד אשר נקרע".
45. כאמור, במקביל להליכים השונים הנ"ל החל ביום 13.9.2016 הליך ההוכחות בפניי ובמועד זה נחקר בפניי מר בן ישי על תצהיריו. ביום 20.9.2016 נחקרו בפניי גב' שניר ומר בן חיים על תצהיריהם וביום 21.9.2016 נחקרו בפניי מר הורוסוב ומר מילר על תצהיריהם.
46. מכאן ואילך החלה מסכת ארוכה של ניסיונות הנתבעת להביא את מר גרייני – שהוא תושב זר – לעדות בפניי. ניסיונות אלה גרמו לעיכוב משמעותי בהליך ולוו במידה לא מבוטלת של חוסר שיתוף פעולה מצד המזמין (למרות הצהרותיו בפני בית-המשפט העליון) וכן של היתממות והעדר יוזמה וחשיבה קדימה מצד הנתבעת, שדומה היה כי עיקר שאיפתה היה "להרוויח זמן" ולעכב את ההליך. בהקשר זה תצוין החלטתי מיום 26.10.2016, בה התייחסתי לעמדות הקודמות שהובעו על ידי בנוגע לחשיבות עדותו של מר גרייני וציינתי כי "ראוי להבהיר כי עמדה זו הובעה על-ידי שעה שטרם נשמעו עדויות הצדדים, ואילו כעת, לאחר שנשמעו העדויות ספק רב בעיניי אם אכן עדות זו מכרעת להגנתה של הנתבעת".
כך או כך, ביום 18.3.2017 ניתנה החלטתי בעניין זה, לפיה:
בהמשך להחלטתי המפורטת מיום 8.1.17 בבקשה מס' 71, ולאחר ששבתי ועיינתי בבקשה ובתגובות, ולאחר שהליך ההוכחות הסתיים כבר ביום 27.9.17 [צ"ל 27.9.16 – א.ל.ע.], אני סבורה כי אין לעכב את סיום ההליך לתקופה בלתי מוגבלת לצורך שמיעת עדותו של מר גרייני.
הנתבעת אמנם הודיעה על כוונתה לזמן את מר גרייני בחודש יולי 2016, ברם, הבקשה לזימונו של מר גריני הוגשה ביום 13.10.16 (בקשה 63) זאת, כאמור, לאחר שהסתיים הליך ההוכחות.
לכך יש להוסיף כי מהבקשה ומהתגובות שהוגשו בעקבותיה עלה כי הנתבעת לא טרחה לברר עד תום פרטים לעניין מהות ההליך ומשכו, ויתכן אף שהעד גריני אינו שוהה כעת באירלנד, כפי שעולה מתגובת התובעת ומשכך ספק רב באפשרות לגבות ממנו עדות.
משכך, אני מאפשרת לנתבעת למצות הליך חיקור הדין לעד גרייני עד ליום 1.5.17.
ככל שלא ימוצה ההליך עד למועד זה, תינתן הוראה לצדדים להגיש סיכומיהם.
לחילופין, מוצע לנתבעת להסתפק בהצגת שאלות למר גריני כפי שפורט בהודעתה מיום 14.2.17 ואלה יועברו אליו באמצעות המזמין GTS ולאחר שתתקבל עמדת התובעת ביחס לתוכן השאלות.
אני ערה לקשיים שמעלה התובעת בתגובתה באשר לפגיעה ביכולות ההתרשמות ממהימנותו של מר גריני באמצעות חקירה בכתב, ברם, מובן כי לחקירה זו יינתן המשקל הראייתי המתאים בבוא העת.
לאחר שניתנו ארכות מארכות שונות, הודיעה הנתבעת ביום 14.8.2017 כי בית-המשפט העליון באירלנד דחה ביום 7.7.2017 את בקשתה לביצוע חיקור דין למר גרייני וכי מר גרייני סירב לענות לרשימת שאלות בכתב שהנתבעת הפנתה אליו באמצעות באי-כוחו.
47. בד בבד, הוגשו ביום 1.6.2017 סיכומי התובעת בתביעה העיקרית וביום 2.6.2017 הוגשו סיכומי הנתבעת (התובעת שכנגד) בתביעה שכנגד.
48. ביום 17.8.2017 – מיד לאחר הודעתה הנ"ל בעניין חיקור הדין למר גרייני וכשנה לאחר שהסתיים הליך ההוכחות ולאחר שחלק מסיכומי הצדדים כבר הוגשו כאמור לעיל - הגישה הנתבעת בקשה להגשת שתי ראיות נוספות ולהטלת חסיון על ראיות אלה: (א) עמוד אחד מפרוטוקול חקירתו של מר גרייני במסגרת הבוררות, אשר לטענת הנתבעת כלל הודאה מפיו של מר גרייני לפיה המזמין חדל מלאשר את כתבי הכמויות שהגישה לו הנתבעת מחודש אוקטובר 2012 ואילך; (ב) מסמך נוסף מתוך הבוררות שכותרתו "רשימת עובדות מוסכמות", אשר על-פי הנטען בבקשה נערך על-ידי הצדדים לבוררות לצורך מיקוד וייעול שלב שמיעת הראיות בבוררות. לטענת הנתבעת במסמך זה מקופלת הודאה של מזמינות העבודות כי החל מחודש מאי 2013 הן פסקו לחלוטין מלשלם כספים לנתבעת.
הנתבעת טענה כי ראיות אלה נוגעות לטענות מרכזיות בהליך העומדות בלבה של טענת הגב-אל-גב - קרי אי-אישור העבודות שביצעה התובעת על-ידי המזמין ואי-תשלום בגינן.
התובעת התנגדה לבקשה בשל עיתוי הגשת הבקשה, העובדה כי הראיות אותן ביקשה הנתבעת לצרף כללו מסמכים חלקיים המהווים ככל הנראה חלק קטן בלבד ממסמכים שהוחלפו בין הנתבעת למזמין במסגרת הבוררות הנוגעת לפרויקטים נוספים שהנתבעת ביצעה עבור המזמין, העובדה כי הן אינן מוגשות באמצעות עורכן וכיו"ב כמפורט בתגובה.
ביום 25.9.2017 קבעתי בהחלטתי כי:
לאחר עיון בבקשה והתגובה, ואף שהמסמכים שאת צרופם מבקשת הנתבעת להתיר אינם מוגשים במלואם ולא באמצעות עורכם, ואף שספק בעיניי אם המסמכים רלוונטיים לגדר המחלוקת בתיק שבפניי או כי הם יכולים לתרום לגילוי האמת בתביעה, אני מתירה את צרוף הראיות כפוף לטענות בנוגע לקבילות ומשקל ובכפוף להוצאות.
כמו כן קבעתי כי הראיות הללו יוותרו חסויות במערכת נט המשפט.
שתי הראיות הנוספות הוגשו לבית-המשפט ביום 15.10.2017.
49. ביום 10.9.2017 הוגשו סיכומי התובעת (הנתבעת שכנגד) בתביעה שכנגד, ביום 22.10.2017 הוגשו סיכומי הנתבעת בתביעה העיקרית, ביום 30.11.2017 הוגשו סיכומי התשובה של התובעת (הנתבעת שכנגד) וביום 1.12.2017 הוגשו סיכומי התשובה של הנתבעת (התובעת שכנגד).
50. לבסוף יצוין כי ביום 6.11.2016 התקיים דיון תזכורת בפניי בהשתתפות מנכ"ל הנתבעת, מר יעקב לוזון, בו נעשה מאמץ להביא את הצדדים לפשרה מוסכמת. בעקבות הדיון אף התקיימו מגעים ישירים מסוימים בין הצדדים, אך ללא הועיל.
51. מכאן פסק-הדין.
דיון והכרעה
52. לאחר שעיינתי בכתבי-הטענות, בתצהירים וביתר הראיות, ולאחר ששמעתי את חקירות המצהירים על תצהיריהם ובחנתי את סיכומי הצדדים, הגעתי לכלל דעה כי יש לקבל במלואה את התביעה העיקרית של התובעת ולדחות את התביעה שכנגד של הנתבעת.
53. אדון אפוא בדברים על-פי סדרם. תחילה אדון בגישה המשפטית-עקרונית לתניית גב-אל-גב והשלכותיה של גישה זו על המקרה שבפניי. לאחר מכן אבחן את משמעותה ופעולתה של תניית גב-אל-גב לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפניי. לבסוף אדון בשתי טענות נוספות של התובעת: האחת, נוגעת לאופן כריתת ההסכם ועצם ההסכמה על תניית גב-אל-גב; והשנייה, קשורה לתום-לבה ולהתנהגותה של הנתבעת במהלך קיום ההסכם בין הצדדים.
54. יש לציין כי הואיל והתביעה שכנגד הינה במקרה זה תמונת ראי מדויקת של התביעה העיקרית ומדובר למעשה באותן טענות של שני הצדדים, הרי שהדיון בשתי התביעות ייעשה במאוחד.
הגישה המשפטית-עקרונית לתניית גב-אל-גב
55. כאמור, בסופו של יום - ולמעשה אף בתחילתו של אותו יום - אין בפניי כל טענת הגנה של הנתבעת לבד מן הטענה שנאחזה בתניית גב-אל-גב. כך, אין כל טענה בפניי כי העבודות נשוא התביעה לא בוצעו על-ידי התובעת או כי הן בוצעו שלא לשביעות רצונה של הנתבעת או כי החשבונות שהוצאו על-ידי התובעת אינם תואמים את העבודות שבוצעו על ידה.
אכן, חזית המחלוקת במקרה שבפנינו הוגדרה היטב בהתבסס על כתב-ההגנה של הנתבעת, והאחרונה לא ערערה על כך באופן ישיר למרות שהייתה למעשה צד לערעור על החלטתי מיום 23.2.2015 (רע"א 2228/15 הנ"ל). בכל מקרה עניין זה אף אושר לאחר מכן על-ידי בית-המשפט העליון במסגרת הערעור על מחיקת הסעיפים בתצהירי העדות הראשית (רע"א 6995/16 הנ"ל).
56. בנסיבות אלה, ולאור קביעת בית-המשפט העליון בהלכת צוות קרקע אשר צוטטה כבר לעיל, יש לקבל את תביעת התובעת כפשוטה.
כאמור, בית-המשפט העליון הדגיש כי "תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי". כלומר, לפי הדין, מקום בו ביצע קבלן המשנה כיאות את העבודה, יש לפרש תניות גב-אל-גב בהסכמים בין קבלן ראשי לקבלן משנה כך שתניות אלה אינן מטילות את הסיכון כולו על שכמו של קבלן המשנה ואינן מבטלות תמיד ובאופן חד-משמעי את חובת הקבלן הראשי לשאת בתשלום לקבלן המשנה, מקום שהמזמין לא שילם לקבלן הראשי.
אכן, על מנת לפטור את הקבלן הראשי מחובת התשלום לקבלן המשנה נדרש מעין קשר סיבתי בין אי-התשלום מצד המזמין לקבלן הראשי לבין מעשיו של קבלן המשנה. בהקשר זה יודגש כי אין די בהגשת תביעה כללית נגד המזמין, כשלעצמה, כדי להוות ראיה מספקת למתן פטור מתשלום לקבלן הראשי, מקום שלא נטען וממילא לא הוכח, כי אי-תשלום התמורה, כולה או חלקה, הינו בקשר לעבודת קבלן המשנה או לליקויים שמצא בה המזמין. כמו כן אין די בטענה כללית ובלתי-מסוימת של המזמין בקשר לליקויים בפרויקט ללא זיקה סיבתית מספקת לחסרים, פגמים וליקויים בעבודת קבלן המשנה.
57. כאמור, וכפי שיפורט עוד להלן בהרחבה, במקרה שבפנינו אי-התשלום של המזמין לנתבעת לא היה קשור כלל לעבודת התובעת, כגון לטענה כי עבודתה בוצעה באופן חלקי או לקוי. אכן, אי-התשלום של המזמין לנתבעת היה נעוץ בגורמים הקשורים ליחסים הרחבים בהרבה בין המזמין לנתבעת, ללא כל קשר ישיר לעבודת התובעת.
ראו, למשל, את המכתב ששלחה התובעת ביום 13.1.2015 במסגרת ההליך שבפניי (בקשה 11) לבאי-כוחו של המזמין, אליו צורפו חלק מהחשבונות שהוצגו לבית-משפט זה, היינו "חשבון חלקי מס' 27 (ריכוז)" (נספח 4 לכתב-התביעה), חשבון חלקי מס' 24 (נספח 1 לבקשת הרשות להתגונן) וחשבון סופי מס' 24 (נספח 2 לבקשת הרשות להתגונן). כן צורפו למכתב חמש הזמנות עבודה (instruction record sheet) שנחתמו בין הנתבעת לבין המזמין. בעקבות זאת נמסרה ביום 4.2.2015 הודעת המזמין לבית-המשפט לפיה:
באשר למסמכי ההתחשבנות שבין התובעת לדורי, יובהר כי הצדדים השלישיים אינם צד להתקשרות בין התובעת לבין דורי, ולא היו מעורבים בהתנהלות המקצועית השוטפת ובהתחשבנויות בין התובעת לבין דורי. לפיכך, אין לצדדים השלישיים כל אפשרות או יכולת לבחון ולהתייחס לפרטי העבודות אשר מופיעים במסמכי ההתחשבנות בין התובעת לבין דורי.
מאידך חמש הזמנות העבודה מהצדדים השלישיים אל דורי שצורפו למכתב התובעת, נבדקו על ידי הצדדים השלישיים והם יכולים לאשר אך ורק כי העבודות הרשומות בהזמנות אלו בוצעו וכי אין להם טענות לגבי טיב העבודות שבוצעו.
בהקשר זה חשוב להדגיש, כי הזמנות העבודה מטעם הצדדים השלישיים הופנו לקבוצת דורי, והצדדים השלישיים אינם יודעים מיהו הגורם המקצועי שביצע בפועל את העבודות או חלק מן העבודות הרשומות בהזמנות העבודה בשמה של דורי, ואינם יכולים להתייחס לשאלה האם העבודות הללו בוצעו (במלואן או בחלקן) על ידי התובעת או על ידי קבלן משנה אחר ו/או האם העבודות שביצעה התובעת בפרויקט נעשו בהתאם להתקשרות שלה עם דורי או לא. עוד יש להדגיש כי אין באישור דלעיל כדי להשליך על מערכת ההתחשבנות בין הנתבעת לבין הצדדים השלישיים אשר מתבררת בבוררות ביניהם.
58. על כל פנים, אף אם היו למזמין טענות כלשהן כלפי עבודתה של התובעת באופן שהיה עשוי ליצור קשר סיבתי כלשהו בין עבודת התובעת לבין אי-התשלום לנתבעת מצד המזמין, הרי שהנתבעת לא הביאה כל ראיה לכך ולא פירטה והסבירה טענות אלו, ככל שהיו בכלל טענות כאלה מצד המזמין.
למעשה, הראיה הממשית היחידה שהביאה הנתבעת בעניין זה הייתה, כאמור, המכתב מיום 3.4.2013 (חלק מנספח 7 לכתב-התביעה), אשר הובא לידיעת התובעת לראשונה ביום 24.6.2013, היינו מספר שבועות לאחר סיום עבודת התובעת בפרויקט. כאמור, במכתב זה נאמר כי בגין עבודת Duct Banks & Manholes, אשר בגינה שילם המזמין לנתבעת סך של 2,500,000 דולר, יש להפחית סך של 1,245,396 דולר. אלא שכאמור, הנתבעת – שנטל השכנוע היה מוטל על שכמה - לא הבהירה ולא הוכיחה אם מסמך זה בכלל מתייחס לעבודות שביצעה התובעת ולא הסבירה את הקשר בין ההפחתה שננקבה בו לבין חשבונות התובעת, לרבות השאלות אם בפועל בוצעה הפחתה זו ואיזה חלק מן ההפחתה (ככל שבוצעה הפחתה) יוחס כביכול לתובעת עצמה ואיזה חלק יוחס לרווח של הנתבעת ואולי אף לעבודות שלא בוצעו על-ידי התובעת כי אם על-ידי קבלני משנה אחרים או על-ידי הנתבעת בעצמה.
59. במלים אחרות, הנתבעת ניסתה ליצור בתובענה זו מעין הנחה, לפיה אם נוצר סכסוך בינה לבין המזמין ואם המזמין עיכב חלק מן התשלומים שהנתבעת סבורה כי הגיעו לה, הרי שעובדה זו "משתרשרת" באופן כמעט אוטומטי מן הנתבעת אל התובעת. ברם, כאמור, פני הדברים אינם כך ועל-פי הדין הוטל על הנתבעת הנטל להוכיח קשר ישיר בין עבודת התובעת לבין אי-התשלום מצד המזמין לנתבעת – נטל שלא הורם על-ידי הנתבעת ולו במקצת.
ודוקו: לשונה של תניית גב-אל-גב במקרה שבפנינו דומה עד מאד ללשונן של תניות אלה שנדונו במקרים אחרים בפסיקה, ועל כל פנים לא באה בפניי טענה כי לשונה של תניה זו במקרה שבפנינו שונה מתניות מקובלות אלה באופן המחייב פרשנות שונה.
60. יש לציין עוד כי מסקנה פשוטה זו, היינו המסקנה המתבקשת ביחס לתוצאה הצפויה בתובענה שבפניי לנוכח הגדרת חזית המחלוקת בין הצדדים, הוצגה על ידי לנתבעת פעם אחר פעם במסגרת ההליכים שהתקיימו בפניי ולמעשה אף נכתבה בהחלטותיי הקודמות. אכן, למעשה קשה להשתחרר מן הרושם כי הסיבה העיקרית שבגינה בחרה הנתבעת לנהל את ההליך שבפניי הייתה גרירת רגליים ומשיכת זמן.