עיון בהלכת צוות קרקע
61. לאחר שציינתי את הלכת בית-המשפט העליון בנוגע לתניית גב-אל-גב ואת המסקנה הנובעת מהלכה זו ביחס למקרה שבפנינו, ראוי שנתעמק קמעא בהלכה זו ולא נקבלה כפשוטה.
אכן, ניתן לטעון כי יש לאבחן את הלכת צוות קרקע, אשר ניתנה במסגרת בקשת רשות ערעור ב"גלגול שלישי" ועסקה בנסיבות מיוחדות של מזמין שנכנס להליכי פירוק.
כמו כן יש להודות כי הנתבעת צודקת בטענה שהעלתה בסיכומיה, לפיה קריאה "פשוטה" של סעיפי גב-אל-גב עשויה לעתים להוביל למסקנה כי לשונם של סעיפים אלה תומכת בעמדותיהם של הקבלנים הראשיים וכי לא נדרש קשר ישיר בין עבודת קבלן המשנה לבין אי-התשלום מצד המזמין לקבלן הראשי. ראו, למשל, פר"ק (מחוזי-ת"א) 1705/09 י.ג. פרץ בע"מ נ' רו"ח יובל קידרון בתפקידו כנאמן כפרי יעקב בע"מ (7.11.2011):
תניית גב אל גב, וליתר דיוק - פרשנותה המילולית הפשוטה, המתייחסת אליה בדיוק נמרץ כפי שהיא מופיעה בחוזה בין הצדדים, הינה – כמוה ככל תניה חוזית – מכשיר לחלוקת סיכונים וסיכויים. במסגרת זו, מבקש הקבלן הראשי להגן על עצמו ממצב בו מחד גיסא, לא יזכה לתשלום מן המזמין, ומאידך גיסא יתבע לשלם לקבלני המשנה, מצב שיעמידו ב"מיטת סדום תזרימית", ועשוי במקרים רבים לגרום לו להתמוטט. יוצא, כי מטרת תניות אלו הינן "לשתף" את קבלני המשנה בסיכון של אי-התשלום, ומידה מסויימת אף משמש לתמרוץ או הכוונת התנהגות של קבלני המשנה עצמם.
...
אכן, אין ספק כי עצם קיומו של סעיף כזה, המטיל או למצער משתף את קבלן המשנה, שלא בטובתו, בסיכון אי-התשלום, הינו סעיף המכוון לטובת הקבלן הראשי, ולא אחת קשור לעדיפותו בכוח מיקוח בשלב ההתקשרות; אולם אין צורך להכביר מילים, כי לא כל הפרש כוחות בעת כריתת החוזה הינו פסול בהכרח, קל וחומר דורש התערבות שיפוטית אשר תעקרו מתוכן בדיעבד.
ראו גם ת"א (מחוזי-מרכז) 19155-12-10 דן ואח' נ' י.ע.ז. חברה לבניה ופיתוח בע"מ (2.6.2014).
62. אלא שעיון בפסיקה מעלה כי הגישה השלטת בנושא זה הינה גישה עקבית וברורה, התואמת את הלכת צוות קרקע ואינה עוסקת רק במצבים של פירוק המזמין כי אם במצבים זהים למקרה שבפנינו ובתניות גב-אל-גב דומות עד מאד לסעיף שבפנינו.
בנוסף לכך אני סבורה כי, בכל הכבוד, הלכת צוות קרקע הינה הלכה מוצדקת הנשענת על יסודות מוצקים והגיון ברור.
63. אפרט אפוא את הגישה השלטת בפסיקה לגבי תניות גב-אל-גב ולאחר מכן אעמוד על ההצדקה העקרונית להלכת צוות קרקע.
64. אשר לגישת הפסיקה, ראו למשל את פסק-דינו של בית משפט זה, שניתן לאחרונה בת"א (מחוזי-ת"א) 1177/09 קבוצת רומאל (1999) בע"מ נ' מנרב הנדסה ובנין בע"מ ואח' (29.11.2017) (להלן: "פס"ד רומאל").
בפסק-דין זה נדונה תביעתו של קבלן משנה אשר פעל מטעם הקבלן הראשי (מנרב) שריכז את פרויקט הקמת הטרמינל החדש במסגרת פרויקט נתב"ג 2000. בדומה למקרה שבפנינו, אף בפס"ד רומאל התגונן הקבלן הראשי מפני תביעת קבלן המשנה בטענת גב-אל-גב וטען כי לא קיבל את התשלום הרלוונטי ממזמין העבודה (רשות שדות התעופה).
תחילה דחתה כבוד השופטת ד' קרת-מאיר טענה לפיה תניית גב-אל-גב מובילה לכך שכלל לא קיימת יריבות חוזית ישירה בין קבלן המשנה לקבלן הראשי, וזאת על אף החוזה שנחתם בין השניים (טענה מרחיקת לכת זו לא נטענה בפניי, וטוב שכך – א.ל.ע.).
בהמשך לכך נפסק כי אם ייקבע שקבלן המשנה זכאי לתשלום בגין עבודות שביצע, הרי שחובת התשלום חלה על הקבלן הראשי אף אם המזמין לא שילם לקבלן הראשי את תמורת העבודה. עוד נפסק כי יש לפרש את תניית גב-אל-גב כתניה הקובעת מועדי תשלום ולא כתניה המתנה על זכות מהותית. יש לציין כי באותו מקרה נוסחה תניית גב-אל-גב בלשון "כל עבודה ו/או חשבון לא ייחשבו כמאושרים אלא עד לאישורם על ידי [הקבלן הראשי] והמזמין", ואף במקרה שבפנינו הניסוח הוא, כאמור, כי קבלן המשנה (התובעת) "לא יהיה זכאי לקבל תשלום כלשהו מאת דורי כל עוד לא קבל דורי את התשלום הרלוונטי מהמזמין ו/או היזם".
ראו עוד, למשל, ת"א (מחוזי-מרכז) 19919-08-11 נוי חשמל ובקרה בע"מ נ' אלקו-התקנות ושירותים (1973) בע"מ (22.12.2015) (להלן: "פס"ד נוי חשמל ובקרה"); ע"א (מחוזי-ת"א) 48296-11-14 תרימה תוצרי רפואה ישראליים מעברות בע"מ נ' Novel Therapeutic Technologies Inc. ואח' (30.11.2015); תא"מ (שלום-נצרת) 32678-05-10 נגריית פראג' סוהיל בע"מ נ' שהר צאיג דפוס פלוס בע"מ (22.8.2017); ת"א (שלום-קריות) 14281-08-13 אילן גינון ופיתוח בע"מ נ' ג. א. מהנדסי הצפון בע"מ (24.4.2017); ת"א (שלום-ת"א) 13854-05-11 צ'דרוגלו אלומיניום נ' מנרב הנדסה ובנין בע"מ ואח' (27.10.2016); תא"מ (שלום-ראשל"צ) 13372-11-13 תייר נ' עומר ל. הנדסה אזרחית בניה ותשתיות בע"מ (17.8.2016); ת"א (שלום-פ"ת) 45891-06-12 בזק-חצור בע"מ נ' אל די שיא הנדסה בע"מ (30.12.2013); ת"א (שלום-חדרה) 12100-01-12 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' עירית קלנסווה (5.12.2013); ת"א (שלום-חיפה) 6201-01-10 ארטנט - א.ג.פ. מערכות בע"מ נ' בן שטרית אלי בע"מ (27.1.2013); ת"א (שלום-חיפה) 17916/06 כמאל נ' נדים כמאל ובניו בע"מ (12.12.2010); ת"א (שלום-ראשל"צ) 3445/03 שחר התק"ש בע"מ נ' שיכון עובדים בע"מ (24.10.2010).
כן ראו ת"א (שלום-י-ם) 1166/06 ד. ימין ובניו בע"מ נ' סולל בונה בע"מ (13.1.2009). פסק-דין מקיף זה, שניתן על-ידי כבוד השופט מ' ברעם עוד בטרם נפסקה הלכת צוות קרקע, אושר כלשונו בע"א (מחוזי-י-ם) 3177/09 סולל בונה בע"מ נ' ד. ימין ובניו בע"מ (7.7.2009).
65. אני ערה, כמובן, לפסק-דינו של בית-משפט זה בנוגע לקבלן משנה אחר של הנתבעת בפרויקט, בו נמחקה תביעתו של אותו קבלן משנה על הסף בשל טענת גב-אל-גב. ראו ת"א 62290-10-13 כור מתכת בע"מ נ' א. דורי תשתיות אנרגיה בע"מ ואח' (19.4.2015). עם זאת, בכל הכבוד, הרי שמקריאת פסק-דין קצר זה, אשר ניתן כאמור במסגרת מחיקת התובענה על הסף ונסיבותיו העובדתיות לא הובהרו בפניי, עולה כי לא נבחנו בו לעומקן הטענות העקרוניות בעניין תניית-גב-אל-גב וכי, לכאורה, פסק-הדין אינו משקף את דעת הפסיקה, כמפורט לעיל, וכן את יסודות הגישה שהובעה בפסיקה, כפי שיפורטו מיד להלן.
כמו כן יש לציין כי פסק-דין זה בוטל על-ידי בית-המשפט העליון ואף בית-המשפט העליון לא דן בסוגיית גב-אל-גב, שכן הצדדים הסכימו להצעתו להפסיק את התובענה עד להכרעה בהליך הבוררות (ע"א 4304/15 כור מתכת בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ ואח' (26.1.2017) – פרוטוקול הדיון בבית-המשפט העליון צורף כנספח 1 לסיכומי הנתבעת בתביעה העיקרית).
66. כאמור, גישה עקבית זו של הפסיקה מוצדקת בעיניי ונשענת על יסודות מוצקים והגיון ברור.
67. ראשית, שיקולי יעילות מצדיקים את הטלת האחריות במקרים אלה על שכם הקבלן הראשי ולא על קבלן המשנה. בהקשר זה יש לזכור כי ב"עסקה משולשת" זו נוטל על עצמו בדרך כלל קבלן המשנה את מרבית הסיכון, כגון תשלום עבור חומרים, שכר עבודה לעובדיו וכיו"ב, בעוד שהקבלן הראשי אינו מוציא דבר מכיסו ולמעשה במקרה של אי-תשלום מצד המזמין מפסיד הקבלן הראשי "רק" את הרווח הקבלני הנוצר בתווך שבין עבודת קבלן המשנה לתשלום המזמין.
ראו גם דבריו של א' זמיר, "קבלנות-משנה: יחסי מזמין, קבלן, קבלן משנה", מחקרי משפט, כרך י"א (תשנ"ד) 45, 68:
...עקרונית, אי-תשלום שכרו של הקבלן הראשי בידי המזמין אינו פוטר את הקבלן הראשי מהחיוב לשלם את שכרם של קבלני המשנה. יוצא מכלל זה המקרה שבו הימנעות המזמין מתשלום השכר נעוצה בהפרה מצד קבלן המשנה.
...
עקרונית, הכלל שלפיו תשלום שכרו של קבלן המשנה איננו תלוי בתשלום שכרו של הקבלן הראשי הוא דיספוזיטיבי. כלומר, ניתן לקבוע בחוזה קבלנות המשנה שהקבלן הראשי לא יהא חייב בשכרו של קבלן המשנה כל עוד לא שולם שכרו, אף אם אי-התשלום לקבלן הראשי אינו קשור כלל לאותו קבלן משנה (תניות "pay when paid"). משמעות הדבר, שהן הסיכון של חדלות-פירעון של הקבלן הראשי, הן הסיכון של חדלות-פירעון של המזמין, מוטלים על שכם קבלן המשנה.
זמיר מוסיף ומציין כי לאור חומרתה של תוצאה זו מבחינת היעילות הכלכלית, הרי שפרשנות תניית גב-אל-גב כמטילה את כל הסיכון על קבלן המשנה תיעשה במשורה:
בדין הנוהג, המכשולים על דרכה של התנאה כזו מצויים בסייגים הכלליים לחופש ההתנאה, כמו מבחן הקיפוח בחוק החוזים האחידים (אם מדובר בחוזה אחיד), תקנת הציבור, כלל הפירוש נגד המנסח (אם הקבלן הראשי ניסח את החוזה), ועוד. כך, למשל, ניתן להשתדל לפרש תניה הקובעת שהקבלן הראשי ישלם את שכרו של קבלן המשנה רק כאשר המזמין ישלם את שכרו של הראשון כקובעת מועד ולא תנאי. בנוסף, ההסתמכות על תניה כזו חייבת להיעשות בדרך מקובלת ובתום-לב. בדרך כלל, שיקולי יעילות והגינות כאחד תומכים בהטלת הסיכון של אי-תשלום השכר של הקבלן הראשי – מסיבה שאיננה נעוצה בקבלן המשנה – על שכם הקבלן הראשי, ולא על כתפי קבלן המשנה. בין אם אי-התשלום נגרם עקב הפרת הקבלן הראשי ובין אם עקב הפרה של קבלן משנה אחר, בידי הקבלן הראשי מצויים אמצעים ישירים ואפקטיביים יותר למנוע את אי-התשלום משיש בידי קבלן המשנה. אף כאשר אי-התשלום מהווה הפרה מצד המזמין, הקבלן הראשי (ולא קבלן המשנה) הוא זה שהתקשר עמו, ולכן צודק ויעיל להטיל עליו את הסיכון של חוסר רצון או חוסר יכולת של המזמין לקיים את חיוביו. מאחר שבמקרים רבים מצבו החברתי-כלכלי של קבלן המשנה נחות בהשוואה לזה של הקבלן הראשי, אף שיקולים חלוקתיים תומכים באותה מסקנה. מנגד, המצדדים במתן תוקף מלא לתניות הנדונות מצביעים על הערך של כיבוד האוטונומיה של הצדדים לחוזה, על כך שלעתים קבלני-המשנה הם פירמות חזקות ומתוחכמות לא פחות מהקבלנים הראשיים, ועל כך שלעתים מתקיים משא ומתן ישיר בין קבלני המשנה למזמין, המאפשר להם לעמוד על חוסנו הכלכלי וליטול על עצמם את הסיכון של חדלות-פירעונו. למרות טיעוני-נגד אלה, העברת הסיכון הנדון אל קבלן המשנה נראית, לפחות על פניה, לא הוגנת ולא יעילה, ולכן ניתן לצפות שבתי המשפט ינסו להכשילה.
[שם, בעמ' 69-68.]
אכן, אין ספק כי קבלן המשנה נוטל על עצמו סיכונים הקשורים ישירות אליו, כגון בגין אי-ביצוע עבודות או ביצוע לקוי או חלקי של עבודות. זוהי תכלית עסקית הגיונית וסבירה. אך אין לקבל פרשנות לתניית גב-אל-גב סטנדרטית - בדומה לזו הניצבת בפנינו - המניחה כי קבלן המשנה מוכן ליטול על עצמו סיכונים הקשורים לחילוקי דעות או סכסוך בין המזמין לקבלן הראשי, גם אם אלה אינם קשורים כלל לעבודתו של קבלן המשנה.
68. שנית, כאמור לעיל בדבריו של א' זמיר, גישה זו יסודה גם בחובת ההגינות ועקרון היסוד של תום-הלב. יצוין כי במקרה זה התייחסתי לשיקולים אלה בהרחבה אף מן הצד הדיוני-מעשי, וזאת במסגרת החלטתי מיום 23.2.2015 בנוגע לבקשת הנתבעת לעכב את תביעת התובעת נגדה.
בהחלטתי הנ"ל ציינתי כי קבלת טענת הנתבעת תיצור מצב שקשה להשלים עמו מבחינת תחושת הצדק כלפי התובעת ועקרון היסוד של תום-הלב, לפיו לתובעת - אשר איש כלל אינו חולק על עצם ביצוע העבודות על ידה ועל איכותן - אין כל יריב לריב איתו את ריבה. כך, הנתבעת מפנה את התובעת אל המזמין; בעוד המזמין, מצידו, שאינו צד להסכם בין התובעת לנתבעת, טוען להיעדר יריבות כלשהי עם התובעת וגורס כי עניינה של התובענה שבפניי ביחסים בין התובעת לנתבעת בלבד. עוד ציטטתי בהקשר זה את דבריו הנכוחים של בא-כוח התובעת במהלך אחד הדיונים שהתקיימו בפניי:
כולם מתחכמים איתנו. אף אחד לא הראה מעולם טענה אחת קונקרטית כלפי איזה מהעבודות שביצענו... מי שנהנה מההפקר זה מעגל שוטה שאי אפשר לצאת ממנו ואני עם חור בכיס. אצלנו זה בדמנו, זה חברה קטנה חברה מהדרום לא יכול להיות שגוררים אותנו ככה.
[עמ' 9-8 לפרוטוקול מיום 9.2.2015, שורה 26 ואילך.]
69. שלישית, שיקול נוסף בהקשר זה - עקרוני ומעשי כאחד - נעוץ בעובדה כי על אף שמדובר כביכול בהגדרה קולעת ו"חיננית" של תניית גב-אל-גב, הרי שפעמים רבות - ובאופן בולט במקרה שבפנינו (כפי שעוד יפורט להלן בהרחבה) - לא קיימת הלימה או חפיפה בין מערכת היחסים הרחבה בהרבה שבין המזמין לקבלן הראשי לבין מערכת היחסים הצרה שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה.
בנוסף לכך, הקבלן הראשי מונע לא פעם משיקולים שונים בתכלית מאלה של קבלן המשנה, כגון העדפתו של הקבלן הראשי שלא להתעמת עם המזמין, העשוי להתגלות כספק של עבודות עתידיות עבור הקבלן הראשי. יש לציין בהקשר זה כי יש הרואים בקבלן הראשי מעין שלוח של קבלן המשנה לגביית הכספים המגיעים לקבלן המשנה מן המזמין. ראו, למשל, דבריו של כבוד השופט י' שינמן בפס"ד נוי חשמל ובקרה:
אין זה סביר, ואין זה הגיוני שקבלן המשנה יהיה תלוי רק במערכת היחסים שבין מזמין העבודה לקבלן הראשי - עמו אין לקבלן המשנה כל יריבות חוזית...
הקבלן הראשי, בחוזה "גב אל גב", הגם שהוא פועל גם למען האינטרס שלו (קבלת העמלה בשיעור של 15% בענייננו), הוא פועל הלכה למעשה, לטובת ענינו של אחר - מעין שלוח של קבלן המשנה, לגביית הכספים המגיעים לקבלן משנה (בעניינו כ-85%-90%), בגין העבודה שהאחרון ביצע בפועל.
הקבלן הראשי, בשלב בו הוא פועל לגביית הכסף מהמזמין יכול וייחשב אמונאי (fiduciaryׂׂ), החב בחובת אמון ובחובות תום לב וגילוי מוגברים, כלפי קבלן המשנה בעבורו הוא פועל (ראה סקירה מקיפה ונרחבת של פרופ' עמיר ליכט בספרו "דיני אמונאות" חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, הוצאת בורסי).
...
לפי פרשנות זו של הנתבעת, אם הקבלן הראשי לא יקבל כספים מהמזמין והקבלן הראשי לא יתבע את אותם כספים ממנו (עקב שיקולים זרים, לאותה עבודה, או אפילו עקב רשלנותו), הרי שגם אז, קבלן המשנה שביצע את העבודה והוציא הוצאות רבות לביצועה, לא יקבל את התמורה בגינה, רק בגלל שהוא תלוי במערכת היחסים שבין מזמין העבודה לקבלן הראשי.
פרשנות שכזו לא רק שאינה מתיישבת עם לשון ההסכם בעניננו, אלא שהיא בלתי הגיונית, בלתי סבירה ואינה הוגנת לאחר שקבלן המשנה נושא ברוב הסיכון.
...
לא יתכן שקבלן המשנה, המבצע לפעמים עבודות במיליוני או עשרות מיליוני שקלים, ומוציא לצורך ביצוען בהתאמה סכומי עתק, יהיה תלוי בסופו של יום, ברצונו הטוב של הקבלן ראשי, המונע משיקולים שונים מאלו של קבלן המשנה. הקבלן הראשי יעדיף לא פעם, שלא להתעמת עם מזמין העבודה שהוא בחלק מהמקרים ספק עבודות עתידיות. הקבלן הראשי במקרה שכזה עשוי לסבור, שהרווח וטובת ההנאה העתידים, עולים לאין ערוך על הפסד העמלה במקרה דנן (15%) שהפסיד (לעומת קבלן המשנה שהפסיד 90%).
...
בהקשר זה נפסק בע"א (נצ') 11840-12-10 שלמה חביב חברה לעבודות עפר, צנרת, מים ביוב וניקוז (1991) בע"מ נ' מיסטר ספרינקלר ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 29.8.2011) כי:
"במשולש הכוחות הללו משמש הקבלן הראשי כעין שליח של קבלן המשנה, בשיחותיו עם המפקח [של המזמין – י.ש.]. מכאן קמה חובתו לפעול כדבעי, בתום לב ובנאמנות, על מנת לשכנע את המפקח כי יש מקום לאשר כל פריט ופריט. לכאורה ניתן לומר, כי חובה זו מובנת מאליה, שהרי היא משרתת את האינטרס של הקבלן הראשי, אלא שיש לשים לב, כי האינטרס של הקבלן הראשי עומד על שיעור הרווח הקבלני בלבד (כאן – 17%-18%), כאשר האינטרס של קבלן המשנה עומד על שיעור הרבה יותר גבוה".