וכך גם כאשר הקבלן הראשי בוחר בכל זאת להתעמת עם המזמין – כפי שאירע במקרה שבפנינו - הרי שלא פעם אין כל הלימה בין שני הסכסוכים הנפרדים.
אכן, בסופו של יום, אף אם תביעתו של הקבלן הראשי נגד המזמין תתקבל, הרי שלעתים עלול להתעורר קושי של ממש בייחוס תוצאות הליכים אלה דווקא לעניינו של קבלן המשנה. כך, למשל, נניח כי ההליכים המשפטיים בין הקבלן הראשי למזמין יסתיימו בפשרה וישולם סכום מסוים לכיסוי טענות הקבלן הראשי, בדרך כלל סכום נמוך מסכום התביעה הכולל של הקבלן הראשי. האם אז יהיה על קבלן המשנה לתרום את "תרומתו" להסדר הפשרה ולוותר על חלק מן המגיע לו למרות שאיש אינו חולק על עצם ביצוע העבודות על ידו ועל איכותם? לחילופין, נניח שהדיון בתובענה של קבלן המשנה נגד הקבלן הראשי יתקיים לאחר שיסתיימו בפשרה ההליכים המשפטיים בין הקבלן הראשי למזמין - כיצד תטופל אז תניית גב-אל-גב כאשר העבודות שבוצעו על-ידי קבלן המשנה כלל לא נדונו באופן מפורט במסגרת ההליכים בין הקבלן הראשי למזמין משום שאלו הסתיימו בפשרה?
כל זאת, אף מבלי להביא בחשבון את משך הזמן העלול להידרש למיצוי ההליכים שבין הקבלן הראשי למזמין (במקרה שבפנינו, הליך בוררות בחו"ל על סך של למעלה מ-50 מיליון דולר) ואת ההשלכות הקשות העשויות להיות לכך על בירור תובענתו של קבלן המשנה ועל מצבו התזרימי.
70. כפי שיפורט עוד להלן בהרחבה, שיקול עקרוני אחרון זה הודגם היטב במקרה שבפנינו, בו לא קיימת הלימה או חפיפה בין מערכת היחסים הרחבה שבין הקבלן הראשי למזמין לבין מערכת היחסים הצרה (באופן יחסי) שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה, ובו ההליכים המשפטיים בין הקבלן הראשי למזמין רחבים בהרבה מעניינו הצר (באופן יחסי) של קבלן המשנה. ראו, למשל, את תשובותיו של מר מילר בעניין זה במסגרת הדיון במתן הרשות להתגונן (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 5.2.2014, שורות 30-16), שכבר צוטטו בהחלטתי מיום 23.2.2015, הממחישות את מורכבות העניין:
ש. ...אתם אומרים שאתם תובעים את הכסף שמגיע לנתיבים (התובעת - א.ל.ע.) מהמזמין וצירפתם לנו חבילות של מסמכים לאשש את הטענה הזאת, שאת אותו כסף שאתם לא משלמים לנתיבים אתם תובעים מ-GTS (המזמין – א.ל.ע.), אלא שאנחנו לא מזהים לזהות בתוך התביעות איזה סעיפים מתייחסים לחוב לנתיבים. אתה יכול להראות לי איפה החובות כלפי נתיבים מופיעים באותם נספחים שצירפת?
ת. אני חושב שזה מאוד קשה במעמד הזה לבדוק סעיף סעיף וכמות כמות איפה זה מופיע בכתב התביעה שלנו מול GTS ואיפה לא מופיע.
ש. זה כבר מופיע בכתב התביעה נגד GTS או בתביעה נוספת שאתם מתעדים להגיש נגד GTS?
ת. אני לא זוכר לענות לך לפרטי פרטים איפה מופיע כל חלק.
ש. זאת אומרת אתה לא יכול לאשר לי שבתביעות שהגשתם עד היום יש את החוב כלפי נתיבים. יכול להיות שעד היום לא תבעתם את GTS בגין העבודות שביצעה נתיבים.
ת. אני לא יכול לאשר לך איפה.
ש. תאשר לי שאתה לא יכול לאשר לי שתבעתם את הכסף עד היום באותה תביעה שהגשתם נגד GTS.
ת. אני לא יכול לאשר לך שכולו נמצא בתביעה הראשונה שהגשנו, כי אני לא זוכר.
ואמנם, בהמשך הוכח בפניי כי במקרה זה תביעתה של הנתבעת נגד המזמין לא כללה פרק שיוחד לעבודותיה של התובעת (ראו, למשל, עדותו של מר בן חיים בעמ' 162 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורות 22-18). כמו כן הוכח כי הפרקים בתביעתה של הנתבעת נגד המזמין, אשר התייחסו לכאורה גם לעבודות שבוצעו על-ידי התובעת, כללו התייחסות לעבודות של קבלני משנה נוספים בתחומים אלה וכן לעבודתה של הנתבעת עצמה ולמרכיב הרווח הקבלני שלה.
בנסיבות אלה, כאמור, קשה עד מאד לבודד ו"לצבוע" את עבודות התובעת מתוך התביעה הרחבה של הנתבעת נגד המזמין, במיוחד אם הנתבעת תזכה בתביעה באופן חלקי בלבד. על כל פנים, הנתבעת (שעליה מוטל נטל השכנוע בעניין זה) לא הראתה דבר ביחס לשאלות אלה.
בנוסף לכך, התובעת טענה - בהתבסס על דיווח לציבור של הנתבעת שעה שזו עוד הייתה חברה ציבורית - כי הכנסותיה של הנתבעת מן הפרויקט (לרבות בגין התביעה בבוררות) שועבדו בשעבוד קבוע לטובת צד שלישי. כך, שלפי טענה זו (שלא התבררה בפניי) אף אם הנתבעת תזכה בתביעתה בבוררות אין כל ודאות כי כספי התביעה המיוחסים לכאורה לתובעת (ככל שניתן יהיה לזהותם) אכן ישולמו לה.
תניית גב-אל-גב במקרה הספציפי שבפנינו
71. עד כאן ברמה המשפטית-עקרונית שדי בה כדי לקבל במקרה זה את התביעה ולדחות את התביעה שכנגד. שכן, כאמור, טענות ההגנה של הנתבעת וטענותיה בתביעה שכנגד התבססו על טענה אחת ויחידה, היא טענת גב-אל-גב.
72. יתרה מכך, אף אם נבחן את נסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו - למעשה מעבר לדרוש - הרי שגם אז יש לדחות את טענת גב-אל-גב של הנתבעת (התובעת שכנגד).
73. תחילה, יש לציין מספר עובדות הפועלות לכאורה דווקא לטובת הנתבעת.
74. ראשית, מקובלת עלי טענת הנתבעת - שלא נסתרה – כי החל מחודש אוקטובר 2012 חדל המזמין מלבדוק או לאשר את טפסי כמויות העבודה שהגישה לו הנתבעת; ובהמשך, לקראת סוף שנת 2012, הלה אף חדל מלאשר את החשבונות שהגישה לו הנתבעת וסירב לאשר תשלום בגין ביצוע עבודות נוספות בפרויקט.
במסגרת זו ניתן אף להניח לטובת הנתבעת כי חלק מן העבודות שלא אושרו או לא שולמו על-ידי המזמין לנתבעת התייחסו גם לעבודות של התובעת.
ודוקו: אין מדובר בהנחה של מה בכך, משום שכאמור נטל השכנוע לעניין התמלאות תנאיה של תניית גב-אל-גב - לרבות העובדה כי עבודותיה של התובעת עבור הנתבעת אכן נפלו בגדר "כמויות שלא אושרו תחילה ע"י המזמין" וכי הנתבעת לא קיבלה "את התשלום הרלוונטי מהמזמין ו/או היזם" (כלשונה של תניית גב-אל-גב בהסכם) - מוטל על שכם הנתבעת, שכן מדובר, למעשה, בטענה מסוג של "הודאה והדחה". ברם, כפי שיפורט עוד להלן, למעשה הנתבעת כלל לא הוכיחה "ברחל בתך הקטנה" אלו חשבונות מפורטים של התובעת לא אושרו ו/או לא שולמו בידי המזמין וטענתה בעניין זה הייתה טענה גורפת וכללית ולא הובא לגביה ולו הפירוט המינימלי הנדרש.
75. שנית, הוכח בפניי כי התובעת הייתה ערה לקיומה של תניית גב-אל-גב בהסכם בין הצדדים ולצורך באישורים של המזמין לעבודותיה. ראו, למשל, נספחים 11, 30-13 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב, שרובם גם הוצגו למר בן ישי במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 120-96 לפרוטוקול מיום 13.9.2016). במקרים אלה נדון בין התובעת לנתבעת – באופנים ובהקשרים שונים תוך כדי ביצוע הפרויקט – הצורך בקבלת אישור מן המזמין לעבודות התובעת. כמו כן ראו הדיון להלן בנוגע לאופן כריתת ההסכם ועצם ההסכמה על תניית גב-אל-גב.
כמו כן הפנתה הנתבעת בהקשר זה לסעיף 8(ב) סיפא להסכם, בו הוסכם כי "אישור החשבונות [על-ידי הנתבעת – א.ל.ע.] ו/או ביצוע תשלומי ביניים לא ישמש כהסכמה לכמויות ו/או למחירים שצוינו בחשבונות ו/או כהסכמה לאישור וקבלת עבודות בחשבונות הביניים".
76. שלישית, אין חולק כי במקרה זה הנתבעת התעמתה עם המזמין והגישה נגדו תביעות בסכומים ניכרים המתבררות בהליך בוררות בינלאומי, אשר לפי ניסיון החיים הינו הליך הנושא בחובו עלויות משמעותיות ביותר עבור הנתבעת.
77. אף-על-פי-כן, כאמור, אני סבורה כי אין בעובדות ובהנחות אלו כדי לסייע לנתבעת, וזאת אף בהתעלם מהגישה המשפטית-עקרונית בנוגע לתניית גב-אל-גב.
78. ראשית, תניית גב-אל-גב במקרה זה עסקה באישור הכמויות בידי המזמין מלכתחילה ולא באישור בדיעבד של עבודות התובעת בידי המזמין ("קבלן המשנה... לא זכאי לקבל תשלום בגין כמויות שלא אושרו תחילה ע"י המזמין"). הואיל ואין כל מחלוקת כי התובעת פעלה לפי הנחיות הנתבעת ולא חרגה מהן (ראו, למשל, עדותו של מילר בעמ' 7 לפרוטוקול מיום 5.2.2014, שורות 13-11) וכי לתובעת לא היה כל קשר ישיר למזמין, הרי שהתובעת הייתה רשאית להניח כי העבודות והכמויות אושרו תחילה על-ידי המזמין לפני שנמסרו לביצועה על-ידי הנתבעת.
ראו גם טענתה של גב' שניר בסעיף 12.1 לתצהיר העדות הראשית שלה - שלא נסתרה בפניי - לפיה לפני ביצוע העבודות על-ידי התובעת, הנתבעת (ולעתים גם המזמין) חתמו על הוראות ביצוע אשר צורפו ליומני העבודה של התובעת. עוד טענה גב' שניר כי יומני העבודה עצמם נחתמו אף הם על-ידי הנתבעת, שאף השתמשה ביומנים אלה לצורך חישוב העבודות שבוצעו.
כן ראו טענת התובעת - שאף היא לא נסתרה - כי לאחר הגשתו של כל חשבון חלקי (בצירוף מידע תומך) תואמה פגישה עם הנתבעת לצורך בחינת ובדיקת העבודות שבוצעו ואישור הכמויות, כי החשבונות החלקיים נבדקו על-ידי הנתבעת לפני ולפנים וכי החשבונות החלקיים הנגדיים של הנתבעת הסתמכו על בדיקות אלה (סעיף 40 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי; סעיף 12.2 לתצהיר גב' שניר).
79. בהקשר זה יצוין עוד כי דווקא נספחים 11, 30-13 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב, שהוצגו, כאמור, על-ידי הנתבעת כדי ללמד על מודעותה של התובעת לצורך לפעול על-פי תניית גב-אל-גב, מעידים כי הצדדים אכן היו מודעים היטב לעניין זה וכי התובעת לא הורשתה לבצע עבודות מסוימות עובר לקבלת אישור המזמין.
ראו, למשל, מכתבו של מר יוסי הבר, מנהל הפרויקט דאז מטעם הנתבעת (להלן: "מר הבר"), לתובעת מיום 5.10.2011 (נספח 17 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב). במכתב זה התבקשה התובעת לעצור עבודות בעניין שטח התארגנות בהן התחילה יום קודם לכן, וזאת מן הטעם שהצעת המחיר שהתבקשה להכין והגישה לנתבעת טרם אושרה על-ידי המזמין. בתשובה שלח בו ביום מר בן ישי מכתב למר הבר (נספח 18 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב) בו נכתב, בין היתר, כי "בתאריך 3.10.11 התקיימה במשרדך פגישה בהשתתפותך והח"מ בעניין שבנדון. בפגישה סוכם אופן ביצוע העבודה ובשל דחיפות הביצוע שנדרשה ע"י המזמין שלכם, הוזמן בסופה למשרדך נציג חב' ווד-גרופ, שאף חתם על הסקיצה שתוכננה על-ידך לביצוע".
כן ראו מכתבו של מר הבר לתובעת מיום 28.12.2011 (נספח 27 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב). במכתב זה התייחס מר הבר להצעות שהוגשו על-ידי התובעת עוד בחודש אוגוסט 2011 בנוגע לכביש גישה וכתב כי "הצעתכם לעבודה הנוספת בכביש הגישה נדחתה על ידי המזמין. אין לבצע עבודה נוספת ללא אישור תקציבי".
ראו גם דבריה של הנתבעת עצמה בסעיף 30 להודעת צד ג' ששלחה למזמין: "כך, ביחס לדרישות התובעת לקבלת תשלומים בגין עבודותיה בפרויקט, הרי שעבודות אלו בוצעו לפי דרישת[המזמין], בהתאם להנחיותיו, ובכפוף לאישורו, ו[המזמין] הוא שנהנה מעבודות אלו (כקבלן הראשי בפרויקט)".
כן ראו את עדותו של מר בן חיים עצמו, בה הסביר כי, למעשה, לתובעת ולנתבעת לא היה כל שיקול דעת ביחס לביצוען של חלק מהעבודות שהנתבעת טענה כי בסופו של דבר לא אושרו על-ידי המזמין:
ת: ...בוורק שיטים זה איסוף של עבודות חוזיות. ברגע שהן כתובות בתכניות לביצוע הן הוראת ביצוע לכשעצמן. אני לא יכול להתנגד או לא לעשות את העבודה כי גדלו הכמויות. אני צריך לבצע ובמקביל לנהל התחשבנות על הכמויות ולנסות להתחשבן עם GTS.
ש: אז סליחה, רק כדי שאני אבין כי התשובה שלך לא ברורה לי. אותם מסמכים שאתה צירפת לנספח 12 שהםwork sheets for request for change order, המסמכים האלה בעצם מבחינתך מאושרים כבר? לא צריך אישור של המזמינה?
ת: צריך אישור של המזמינה כי יש מחלוקת בין איך שאני רואה את חישוב הכמויות לבין איך שהמזמינים רואים את חישוב הכמויות. יכולה להיות מחלוקת. אני יכול לבקש 10,000 קוב ויאשרו לי 2,000 קוב. שם זה נמצא. זאת אומרת, זה יכול להיות מצב שאני ביקשתי כמות מסוימת, אבל על העובדה שאני צריך לחפור כרגע כך וכך או למלא כך וכך, לית מאן דפליג על הדבר הזה.
...
ש: ...אני רוצה שתאשר לי בבקשה שעובדתית למרות שהיו מקרים שעדיין לא הייתה לכם תשובה מהמזמין לגבי עבודה מסוימת, אם הוא מאשר או לא מאשר אותה ובאיזה היקף, אתם גם עדיין לא יודעים אם הוא בכלל הולך לאשר או לא לאשר אותה כי אתם ממתינים, אתם עדיין מזמינים את העבודה מנתיבים דרום.
ת: אז אני חוזר עוד פעם לשאלה הקודמת. וורק שיט, זאת אומרת כמויות שנמצאות בחוזה לא אני ולא נתיבים דרום יכולים להתנגד לבצע. אני יכול להתנגד לבצע או להתווכח עם המזמין במקרה שהוא מבקש דברים חריגים שאינם מופיעים בחוזה, וגם זה במסגרת המגבלות הסבירות.
כ.ה. לושי-עבודי: ...האם בזמן שטרם קיבלתם את האישור מהמזמין על ה-request for change או מה שזה לא יהיה, האם אתם אז במקביל הזמנתם עבודות מנתיבים בלי שהיה לכם אישור.
ת: גברתי, עניתי מאוד לעניין ואני חושב שכל מנהל פרויקטים במדינת ישראל שתשאלי אותו את השאלה הוא יענה לך את אותה תשובה. יש הפרדה. ברגע שמבקשים עבודה נוספת אז צריך לחכות לקבל אישור, אבל אם העבודה היא במסגרת החוזה שלי וזה רק עניין של כמה, עניין של חישוב כמויות, אין לי אפשרות בכלל להתנגד ולהגיד 'אני לא מבצע' או שאני אומר לנתיבים לא לבצע. אין מצב כזה.
כ.ה לושי-עבודי: זאת אומרת, אתה אומר 'תבצעו כי זה במסגרת החוזה, אבל זה כפוף לאישור נוסף מטעם ההגדלה'. אוקי. זאת התשובה?
ת: כן.
[עמ' 125-122 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורה 16 ואילך.]
80. שנית, ספק רב בעיניי אם העבודות שהתובעת ביצעה עבור הנתבעת ב"יומיות" החל מחודש פברואר 2013 היו בכלל כפופות לתניית גב-אל-גב. זאת, למרות שכאמור, מר מילר הדגיש במייל ששלח לגב' שניר בנושא זה ביום 29.1.2013 (נספח 6 לכתב-התביעה) כי תנאי ההסכם והתוספת להסכם יוסיפו לחול גם על עבודת התובעת ביומיות. הספק מתעורר משום שבנסיבות אלה ניתן לטעון כי, למעשה, התובעת לא שימשה עוד כ"קבלן משנה" של הנתבעת כי אם כספק גרידא של פועלים וכלים. ראו דבריו של מר בן חיים עצמו בחקירתו החוזרת: