בתקופה הזאת כבר עברנו ליומיות עם נתיבים. אם אני כבר משנע את הכלי אז הכל הוא כבר בהפעלה שלי, זה לא קבלן משנה שאני קונה ממנו מוצר. בסופו של דבר הוא שותף איתי ב... אם שילמתי כבר את הכלי אז זה כלי שלקחתי בשכירות.
[עמ' 180 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורות 15-13.]
וכן עדותו של מר בן ישי בעניין זה:
ואתה יודע מה? זה שהוא העביר אותנו לעבודה ביומיות זה עשה לי קצת יותר שקט כי בשום מקום אחר לקחת כרטיסי עבודה ולא לשלם אותם בטענה של גב אל גב- לא נשמע דבר כזה. אמרתי מעכשיו כל העובדים שלנו יעבדו ביומיות. יש להם כרטיסי עבודה, הם רוצים להרוויח את הרווח הקבלני שלהם שייקחו אותם לעצמם, אבל לי זה יקנה שקט ובטחון לכסף. מה שבדיעבד לא קרה וגם את היומיות לא שילמו.
[עמ' 161 לפרוטוקול מיום 13.9.2016, שורות 16-11.]
81. שלישית, במקרה זה, כפי שכבר הוזכר לעיל, אופן ותוכן ההתקשרות בין התובעת לנתבעת היו שונים לחלוטין מאופן ותוכן ההתקשרות בין הנתבעת למזמין. כך, למשל, שיטות המדידה בשני ההסכמים היו שונות זו מזו: ההסכם הראשי היה הסכם פאושלי שהתבסס על אבני-דרך (מיילסטונים). לעומת זאת, ההתקשרות בין הנתבעת לתובעת הייתה מבוססת על הזמנת עבודות ספציפיות במנותק מאותן אבני דרך, מדידה מדויקת של כמויות והכפלתן במחירים חוזיים מוסכמים מראש. בהתאם לכך, עבודות וחשבונות התובעת אושרו בידי הנתבעת וחשבונות התובעת כלל לא הועברו כפשוטם באופן ישיר אל המזמין. תחת זאת, חשבונות התובעת ויתר קבלני-המשנה עברו מעין "עיבוד" אצל הנתבעת ונכללו בדרך זו או אחרת בחשבונות שהנתבעת העבירה למזמין (ראו גם דברי בא-כוח המזמין בדיון בפניי ביום 6.1.2015 (עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 10-8), לפיהם "לפי החוזה מי שמאשר את החשבונות בשלב ראשון זה דורי. דורי צריכים להגיד מה עמדתם בנושא הזה הם אלה שאישרו את החשבונות בשלב ראשון").
במלים אחרות, במקרה זה, חשבונות התובעת - כמו גם של קבלני-משנה אחרים - "נבלעו" למעשה בתוך מערכת היחסים הכוללת שבין הנתבעת למזמין וקשה להצביע על הקשר הישיר בין עבודת התובעת לבין גישת המזמין לפרויקט ולפעולות הנתבעת.
הדברים הוסברו היטב על-ידי מר בן ישי בסעיפים 125-123 לתצהיר העדות הראשית שלו:
לצורך ההמחשה נניח שמזמינות העבודה, שהזמינו את הפרויקט, הזמינו מדורי בנייה, הקבלן הראשי, בניין מסוים - בניין X. לצורך הקמת הבניין, נדרשה דורי בנייה להפעיל מספר קבלני משנה. נתיבים, לצורך ההמחשה, ביצעה חפירה לצורך יציקת יסודות, קבלן משנה אחר יצק בטון והרים קיר. קבלן אחר דאג לחיפויו של הקיר. וקבלנים אחרים דאגו לעבודות מתכת, ביוב, חשמל וכו' וכו'.
בהסכם הראשי מופיעה "אבן דרך" – נניח לצורך ההמחשה שלנו – הקמת בניין X. התשלום הוא בגין הבניין לא בגין עבודת כל קבלן משנה בנפרד, על רכיביה ומשמעויותיה...
בנוסף, בפרויקט הועסקו מספר קבלנים נוספים שביצעו עבודות עפר (מסוג העבודות שנמסרו לנתיבים), כדוגמת חב' שחר ובניו בע"מ, כך שגם אם למזמינות העבודה היו טענות כלפי עבודות מסוג זה, אין נתיבים יכולה לדעת אם מדובר היה בטענות בנוגע לעבודות שהיא ביצעה או שבוצעו על ידי קבלנים אחרים בפרויקט.
וכן בחקירתו הנגדית של מר בן חיים:
ש: ... תאשר בבקשה שהיקף הפרויקט מול דורי בהסכם בינה לבין GTS ובין המזמין בהסכם המקורי היה 62 מיליון דולר. 42 פאושלי ו-20 למדידה נכון?
ת: מאשר.
ש: תאשר בבקשה שההסכם בין נתיבים לבין דורי זה חוזה על מדידה נכון?
ת: מאשר.
ש: תאשר בבקשה שלפי החוזה בין דורי לבין המזמין, את החלק של ה-42 מיליון דולר, את הפאושלי אין חובה למדוד. זה חלק פאושלי לא למדידה. נכון?
ת: נכון.
[עמ' 103 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורות 21-14.]
ש: תאשר לי בבקשה שהחשבונות של נתיבים לא היו קשורים באבני הדרך, מה שאתה מכנה מיילסטונים, של דורי מול המזמינה נכון?
ת: נכון.
ש: תאשר גם בבקשה, אתה נתבקשת באותה פגישה [הכוונה לפגישה מיום 17.7.2013 שהוקלטה על-ידי מר בן ישי ותמלול הקלטת הפגישה צורף כנספח 35 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי; על פגישה זו ראו עוד להלן – א.ל.ע.] על ידי ערן לראות את החשבון האחרון שקיבלת מהמזמין. הוא רצה לראות את התשלום בגין עבודה בנתיבים. אתה אמרת לו 'זה לא שייך. החשבון האחרון שקיבלנו הוא חשבון של מיילסטונים'. אתה מאשר את זה שהחשבון שקיבלתם היה חשבון של מיילסטונים ולכן לא היה טעם להראות אותו לנתיבים?
ת: נכון.
ש: אני מבין שיש רשימה של איזה 500 אבני דרך ביניכם לבין המזמין נכון?
...
ת: ... 500 או 502.
...
ש: עכשיו בוא נבין רגע מה זה המיילסטון, מה זה האבן דרך. אתה מסיים שלב בבנייה ומקבל בגינו תשלום נכון?
ת: נכון.
ש: עכשיו תסכים איתי גם שמאחר והעבודות שביצעה נתיבים, לפחות חלק, נכלל בחלק הפאושלי, חלק בחלק של המדידה, במישור היחסים בין דורי ובין נתיבים, ההסכם הוא פר מדידה, יש לך בעיה לחבר ולעשות את הגב אל גב כי זה התחשבנויות שונות נכון?
ת: לא, זה לא נכון.
ש: זאת אומרת, אתה יודע לחבר את זה ואתה יודע לעשות את הגב אל גב?
ת: כן.
ש: אולי רק נראה על שאלה דומה שאתה נשאל אם בכלל אפשר לעשות גב אל גב, אתה ענית בטל עדן [הכוונה בעדותו של בן חיים בתביעה של קבלן משנה אחר של הנתבעת בפרויקט – א.ל.ע.]: "אין אפשרות לחבר ולעשות גב אל גב כיוון שזה שתי התחשבנויות שונות. זו התחשבנות שונה. הפאושלי משולם לפי אבני דרך לתשלום, הוא לא נמדד, ואילו החוזה שבניתי מול התובעת על המדידה אין קשר בין ההתחשבנויות".
...
ש: ...החוזה של טל עדן, עבודות הצנרת, היו למדידה?
ת: נכון.
[עמ' 107-104 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורה 22 ואילך.]
וראו גם בחקירתו הנגדית של מר בן ישי:
אתם אף פעם לא הצגתם לנו את החוזה הזה [הכוונה להסכם הראשי – א.ל.ע.] וישבתם להסביר לנו למה אתם מחויבים שאנחנו מחויבים אליו. אתם לא באמת האמנתם במה שכתבתם. אני גם לא אתפלא אם אתם לא קראתם את החוזה שאתם רוצים שאנחנו נהיה מחויבים אליו כי לכל אורך הדרך אתם לא הייתם סגורים למה אתם מחויבים מול המזמין, והגבולות שם לא היו ברורים. אם באנו לעשות איזה כביש מסוים, המזמין אמר שאתם מחויבים לכביש הזה, אתם אמרתם שלא מחויבים לכביש הזה, וכל מיני דברים אחרים שכן כתובים בחוזה אבל אף אחד באתר לא הכיר אותם.
[עמ' 68 לפרוטוקול מיום 13.9.2016, שורות 10-4.]
"עבודות נוספות" איזה עבודות נוספות יש לי עם המזמין? אין לי שום חוזה עם המזמין. איך קבעו שהעבודה הזאת היא נוספת אם אין לי שום חוזה איתו? אני לא עובד איתו. אם יש לכם סעיף מסוים בחוזה ואין לי ולכם אותו אז זה פתאום הופך להיות עבודה נוספת, אבל זה אתכם, לא עם המזמין. אז כל הניסוחים האלה לא מתאימים להתקשרות בין נתיבים דרום ודורי על אופן ההתחשבנות, על הכמויות, על תכולות העבודה. אתם נמצאים בחוזה אחד, אנחנו נמצאים בחוזה אחר, בגלל זה זה גם לא היה נכון לשים את זה גב אל גב כי אי אפשר להשוות בין הדברים... לכם יש סעיפים מסוימים, לכם יש מיילסטונים. לנו ולכם אין את הכל. כנ"ל גם לגבי ניתוחי מחיר. איזה ניתוחי מחיר? ניתוחי מחיר זה דברים שהם בינינו לבינכם. אתם לא יכולים לקחת את ניתוח המחיר שלי וללכת להגיש אותו לחברת ווד גרופ כי זה דברים שקיימים ביניכם, הם פשוט לא קיימים בכתב כמויות שלנו בין חברת נתיבים דרום לא. דורי.
[עמ' 109-108 לפרוטוקול מיום 13.9.2016, שורה 23 ואילך.]
כן ראו סעיף 6 לתוספת להסכם, בו נכתב במפורש כי "אופני התשלום לקבלן (התובעת - א.ל.ע.) לא יהיו קשורים לאישור אבני דרך 'מיילסטונים' ע"י המזמין ובלבד שהקבלן השלים את כל מסמכי האיכות והעדות לצורך הגשת אבני הדרך – אופני התשלום יהיו עפ"י החוזה המקורי של נתיבים".
ראו גם דבריו של בא-כוח המזמין בדיון בפניי, שאף מהם ניתן היה ללמוד כי ההתקשרות בין הנתבעת למזמין לא עקבה "אחד לאחד" אחר מערכת ההתקשרויות בין הנתבעת לבין קבלני המשנה מטעמה, לרבות התובעת: "בין הלקוח שלי [המזמין - א.ל.ע.] לדורי יש מערכת הסכמים. חלק מהסכמים בנויה על הסכמים פאושלים, חלק המבנה קצת שונה, אין לנו קשר ישיר להתנהלות שבין התובעת לנתבעת" (עמ' 1 לפרוטוקול מיום 6.1.2015, שורות 21-20); ובהמשך: "גם לגבי חלק העבודות שבוצעו [על-ידי התובעת – א.ל.ע.] לי יש טענות כנגד דורי שלא קשורות לתובעת" (שם, בעמ' 3, שורות 3-2).
ואמנם, כאמור, הנתבעת הדגישה כי אין לה כל טענות כלפי התובעת ביחס לעבודות שבוצעו, היינו עצם ביצוען, תמחורן, טיבן ואיכותן וציינה כי ככל שלמזמין יש טענות ביחס לעבודות אלה הרי שטענות אלה אינן מקובלות על הנתבעת.
יתרה מכך, כאמור, הן הנתבעת והן המזמין, חפצו מאד בכך שהתובעת תוסיף לעבוד בפרויקט והפעילו עליה לחצים רבים בעניין זה – עובדה המבטאת ללא ספק את שביעות רצונם של הנתבעת והמזמין מעבודת התובעת.
82. רביעית, אף אם נתעלם מן העובדה כי באופן כללי תוכן ההתקשרות בין התובעת לנתבעת היה שונה לחלוטין מתוכן ההתקשרות בין הנתבעת למזמין - ועל אף שבכתב-ההגנה (שהוא למעשה תצהירו של מר מילר בבקשת הרשות להתגונן) לא נאמר על העניינים הבאים דבר וחצי דבר - הרי שבסעיפים 10-9 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב הוסבר לראשונה הקשר הלכאורי שהיה קיים בכל זאת בין החשבונות שהגישה התובעת לנתבעת לבין החשבונות שהגישה הנתבעת למזמין.
כך, מר הורוסוב הסביר בתצהירו כי על אף שעיקרו של ההסכם הראשי היה כאמור הסכם פאושלי, הרי שלמעשה ההסכם הראשי כלל בכל זאת שלושה מנגנונים לשינויים ותוספות לתמורה החוזית הכוללת ששילם המזמין לנתבעת: (א) שינויים בפועל ביחס לכתב-הכמויות החוזי שנכלל בהסכם הראשי (למרות שההסכם הראשי התבסס כאמור בעיקרו על אבני דרך ולא על מדידת כמויות); (ב) התחשבנות בגין ביצוע עבודות חריגות/נוספות; (ג) תשלום עבור עבודות על בסיס יומי (Time & Materials). כתוצאה מכך טען מר הורוסוב כי "למעשה כל עבודות ההנדסה האזרחית (למעט חלק שולי שלא נכלל בסעיפי כתב הכמויות כרכיבים למדידה) נדרשו למדידות שוטפות, וכן הוגשו מדידות אלו לאישורו של המזמין, וכחלק מההתחשבנות בדבר התשלומים המגיעים לנתבעת" (סעיף 10 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב).
בהמשך לכך, עסק חלק ניכר מתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים בניסיון להראות את הקשר בין תביעת הנתבעת מהמזמין לבין עבודות התובעת שלכאורה לא אושרו או לא שולמו על-ידי המזמין ובשל כך כביכול לא שולמו לתובעת.
כאמור, יודגש כי דברים אלה לא נכללו בכתב-ההגנה מטעם הנתבעת בו נטענה, כאמור, טענת גב-אל-גב באופן כללי וגורף.
83. על כל פנים, אף אם נניח לטובת הנתבעת כי כל הכמויות בפרויקט זה אכן נמדדו והוגשו לאישור המזמין, ואף אם נתעלם מהרחבת החזית של הנתבעת ומהגישה העקרונית לגבי תניית גב-אל-גב לפיה נדרש מעין קשר סיבתי בין טענות המזמין לבין עבודת קבלן המשנה (קשר סיבתי שאין חולק כי לא התקיים במקרה שבפנינו), הרי שאף בטענות חדשות אלה של מר הורוסוב ומר בן חיים אין בכדי לסייע לנתבעת.
84. כאמור, פרשנותה של הנתבעת לתניית גב-אל-גב (פרשנות שאינה מקובלת עלי ועל הפסיקה בכללותה) היא, למעשה, כי אם ניתן יהיה להצביע על חשבונות ספציפיים של התובעת שלא אושרו בידי המזמין או לא שולמו על ידו, הרי שהנתבעת לא תחוב בתשלום בגין חשבונות אלה (למצער כל עוד הם לא יאושרו וישולמו על-ידי המזמין). זאת, אף אם לנתבעת אין כל טענה נגד חשבונות אלה כשלעצמם והם מקובלים עליה והיא עצמה תובעת בגינם את המזמין.
ואולם, אף מכוחה של פרשנות לא מקובלת זו, הרי שבסופו של יום הנתבעת עצמה כלל לא הצביעה על עבודות וחשבונות ספציפיים של התובעת שלא אושרו בידי המזמין ולא שולמו על ידיו, באופן שיבסס כראוי את הצורה בה ביקשה הנתבעת לפרש את תניית גב-אל-גב.
85. כאמור, תצהיר העדות הראשית של מר בן חיים עסק בשלושת מנגנוני ההתחשבנות לשינויים ותוספות לתמורה החוזית ששילם המזמין לנתבעת, אשר פורטו בתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב, וזאת בהקשר לעבודות שביצעה התובעת. לטענתו של מר בן חיים, בגין המנגנון הראשון (שינויים ביחס לכתב הכמויות החוזי שנכלל בהסכם הראשי) תבעה הנתבעת מן המזמין בהקשר לעבודות התובעת סך כולל של 10,114,417$ (סעיף 15 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים); בגין המנגנון השני (ביצוע עבודות חריגות/נוספות) תבעה הנתבעת מן המזמין בהקשר לעבודות התובעת סך כולל של 461,884$ ועוד 2,250,124 ₪ (סעיף 22 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים); ובגין המנגנון השלישי (תשלום עבור עבודות על בסיס יומי) תבעה הנתבעת מן המזמין בהקשר לעבודות התובעת סך כולל של 340,100$ (סעיף 24 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים).
ברם, כאמור, פירוט זה התייחס לתביעה של הנתבעת מהמזמין ולא להתחשבנות בין התובעת לנתבעת, ורק נאמר באופן כללי כי מדובר ב"סעיפים הרלוונטיים לעבודותיה של נתיבים דרום" (סעיף 15 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים) או ב"רכיבים הרלוונטיים לעבודותיה של נתיבים דרום" (סעיף 22 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים) או בעבודות יומיות בהן "כלולות גם עבודות של התובעת" (סעיף 24 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים).
כלומר, החשבונות המפורטים הללו, שהוצגו על-ידי הנתבעת כהוכחה לחשבונות של התובעת שלשיטת הנתבעת לא מוטלת עליה החובה לשלמם (למצער כל עוד לא יאושרו וישולמו על-ידי המזמין), כללו אמנם - ככל הנראה - גם התייחסות לחשבונות של התובעת. ברם, הנתבעת עצמה הודתה כי חשבונות אלה כללו גם התייחסות לעבודות של קבלני משנה אחרים, כמו גם עבודות של הנתבעת עצמה, וכן כללו את מרכיב הרווח הקבלני של הנתבעת.