התובעת טענה עוד כי בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ליום התביעה מגיע סכום התביעה, כאמור, לסך של 5,858,271 ₪.
18. הנתבעת, מצידה, לא כפרה בעצם ביצוע העבודות על-ידי התובעת ואף לא העלתה טענות ביחס לאיכות העבודות או ביחס ל"ניפוח" החשבונות (בעניין ה"ניפוח" ראו תשובתו של מר מילר לשאלת בית-המשפט במסגרת הדיון במתן הרשות להתגונן, עמ' 3 לפרוטוקול מיום 5.2.2014, שורה 17).
טענת ההגנה היחידה של הנתבעת הפנתה לסעיף 19 להסכם, שזו לשונו:
גב אל גב:
בנוסף ומבלי לגרוע בהתחייבויות קבלן המשנה (התובעת – א.ל.ע.) על פי חוזה זה, קבלן המשנה לוקח על עצמו את כל התחייבויות דורי ו/או היזם כלפי המזמין בכל הקשור לעבודותיו ויהיה כפוף לכל ההוראות הרלוונטיות הקיימות בהסכם העיקרי (בין אם הוראות אלו צורפו לחוזה זה כנספח ו/או שולבו בחוזה זה כנספח ובין אם לאו) שבין היזם והמזמין ולמען הסר ספק, ועל אף האמור בכל מקום אחר בחוזה זה, מסכים בזאת קבלן המשנה, כי הוא לא זכאי לקבל תשלום בגין כמויות שלא אושרו תחילה ע"י המזמין וכן לא יהיה זכאי לקבל תשלום כלשהו מאת דורי כל עוד לא קבל דורי את התשלום הרלוונטי מהמזמין ו/או היזם.
וראו גם סעיף 15(ב) להסכם, שעניינו במצב של הפסקת העבודות בפרויקט:
הסכום שישולם לקבלן המשנה במקרה של הפסקת ביצוע העבודות לפי ס"ק (א) יהיה ערך העבודות שבוצעו עד לתאריך מתן ההוראה האמורה בהתאם למחירים ולשיעורים הנקובים בהסכם, ברשימת הכמויות ובהוראות השינויים, ובכפוף לאישור המזמין.
יצוין כי הצדדים חזרו על הסכמות אלה (שיכונו להלן: "תניית גב-אל-גב") גם בתוספת להסכם.
הנתבעת טענה אפוא כי העבודות נשוא התביעה לא אושרו על-ידי המזמין ו/או שהתשלום בגינן לא התקבל בידי הנתבעת, ומכאן שבהסתמך על סעיף 19 הנ"ל, הנתבעת אינה חייבת בתשלום לתובעת.
הנתבעת הדגישה כי תניית גב-אל-גב אינה תניה תזרימית גרידא שעניינה הסדרי התשלום בפועל בין התובעת לנתבעת, אלא היא תניה היורדת לשורשי חבותה של הנתבעת כלפי התובעת אשר אף נוסחה בהתאם בסעיף 19 הנ"ל בלשון "זכות" ("מסכים בזאת קבלן המשנה, כי הוא לא זכאי לקבל תשלום בגין כמויות שלא אושרו תחילה ע"י המזמין וכן לא יהיה זכאי לקבל תשלום כלשהו מאת דורי כל עוד לא קבל דורי את התשלום הרלוונטי מהמזמין ו/או היזם").
19. יתרה מכך, הנתבעת טענה כי כל עבודות התובעת שאושרו ושולמו בידי המזמין, בסך של 23,206,356 ₪, שולמו כבר לתובעת. עוד טענה הנתבעת בכתב-ההגנה כי, למעשה, שולם לתובעת עד ליום 24.6.2013 סך של 25,882,079 ₪. משמע – לשיטתה של הנתבעת – כי שולם לתובעת סך ביתר של 2,675,723 ₪ (ובתוספת מע"מ סך של 3,157,353 ₪ - הסכום עליו הועמדה התביעה שכנגד של הנתבעת).
20. אשר ליחסים בין הנתבעת לבין המזמין, אשר לשיטת הנתבעת משליכים לכאורה, כאמור, גם על היחסים בין הנתבעת לתובעת, הרי שהנתבעת טענה כי החל בחודש אוקטובר 2012 סירב המזמין לבדוק או לאשר את טפסי כמויות העבודה שהגישה לו הנתבעת וכי לקראת סוף שנת 2012 חדל המזמין לאשר כסדרם את החשבונות שהגישה לו הנתבעת (בסעיף 23 לתצהיר העדות הראשית מטעמו הוסיף מר מילר טענה נוספת לטענות אלה, והיא כי במועדים אלה החל המזמין גם לסרב לאשר תשלום בגין ביצוע עבודות נוספות בפרויקט). בנסיבות אלה, טענה הנתבעת כי לא ניתן היה לאשר חלק מן החשבונות שהוגשו לה על-ידי התובעת וממילא לא ניתן היה לשלם את תמורתם לתובעת, וזאת מכוח תניית גב-אל-גב.
21. הנתבעת ציינה עוד כי בחלק מן המקרים המזמין אף העלה טענות כלפי העבודות שביצעה התובעת. בהקשר זה הפנתה הנתבעת לדוחות מן הימים 21.12.2012, 28.1.2013 ו-28.2.2013 של חברת הפיקוח Kerrigan Sheanon Newman/RLB (להלן: "KSN"), אשר נשכרה על-ידי המזמין לפקח על עבודות הנתבעת וקבלני המשנה מטעמה (נספח 4 לבקשת הרשות להתגונן). הנתבעת טענה כי בדוח זה צוין כי קיים פער של 2,828,798 דולר בין הסכומים אותם הגישה לתשלום הנתבעת למזמין לבין הסכומים אותם העריכה KSN כמגיעים לנתבעת. בהקשר זה יצוין כבר עתה כי הנתבעת לא ציינה אם סכום זה מתייחס דווקא לעבודות שביצעה התובעת וכמו כן, כאמור, הדוח נערך מספר חודשים לפני שהתובעת סיימה את עבודתה בפרויקט.
כמו כן הפנתה הנתבעת למכתב של המזמין למר בן חיים מיום 3.4.2013. במכתב זה נאמר כי בגין עבודת Duct Banks & Manholes, אשר בגינה שילם המזמין לנתבעת סך של 2,500,000 דולר, יש להפחית סך של 1,245,396 דולר (גם כאן לא ציינה הנתבעת איזה חלק מן ההפחתה מיוחס כביכול לתובעת עצמה ואיזה חלק מיוחס לרווח של הנתבעת או לעבודות של גורמים אחרים).
על כל פנים, הנתבעת הדגישה בבקשת הרשות להתגונן כי היא "איננה מסכימה עם קביעות אלה מצד [המזמין] ומצד חברת KSN, והיא גם מסרה זאת פעמים רבות ל[מזמין] בכתב" (סעיף 46 לבקשת הרשות להתגונן). כמו כן הפנתה הנתבעת בהקשר זה להתכתבויות שונות בינה לבין המזמין (נספח 5 לבקשת רשות להתגונן).
22. יצוין כי כתב-התביעה שכנגד כלל טענות זהות ונספחים זהים לאלה שנכללו בבקשת הרשות להתגונן של הנתבעת.
23. הנתבעת ציינה עוד בהקשר של היחסים בין הנתבעת לבין המזמין כי המזמין נותר חייב לה (ולחברת האם שלה, קבוצת א' דורי בע"מ) סכומים משמעותיים, וזאת, בין היתר, אף בגין העבודות שבוצעו על-ידי התובעת. כן ציינה הנתבעת כי היא וקבוצת א' דורי בע"מ נקטו בהליכים משפטיים נגד המזמין.
ואמנם, בהקשר זה הוגשו שתי תובענות לבית-משפט זה על-ידי קבוצת א' דורי בע"מ והנתבעת נגד המזמין ונגד WG, אשר ערבה להתחייבויות המזמין כלפי קבוצת א' דורי בע"מ: תא"ק 1465-08-13 שהוגשה ביום 1.8.2013 על סך של 48,955,826 ₪, ות"א 21685-04-14 שהוגשה ביום 10.4.2014 על סך של 146,378,586 ₪.
עוד יצוין כי בהסכם הראשי נכללה תניית בוררות ייחודית, שעניינה בירור המחלוקות בין הצדדים בהליך בוררות בלונדון על-פי כללי ה-ICC (להלן: "תניית הבוררות"). בהתאם לכך ניתנה ביום 2.6.2014 החלטה עקרונית ומפורטת של בית-משפט זה בתא"ק 1465-08-13 (כבוד השופט הבכיר י' פרגו), בה נקבע כי קבוצת א' דורי בע"מ והנתבעת כפופות לתניית הבוררות וכי לפיכך יש לעכב את ההליכים באותה תובענה עקב תניית הבוררות.
יצוין, כי בהתאם לדברים אותם מסרה הנתבעת לבית-המשפט, הליך הבוררות בפני מוסד ה-ICC מתנהל בלונדון בימים אלה (להלן: "הבוררות"), כאשר העדכון האחרון שנמסר לבית-המשפט (במסגרת סיכומי הנתבעת בתביעה העיקרית מיום 22.10.2017) היה כי הליך הבאת הראיות הסתיים ביום 28.7.2017 וסיכומי הצדדים היו צפויים להיות מוגשים עד ליום 26.10.2017.
הערות מקדימות בנוגע להתחשבנות בין הצדדים
24. כבר עתה, ועוד בטרם אפנה לתיאור ההליכים ולדיון בתביעה, יצוינו שלושה עניינים בנוגע להתחשבנות בין הצדדים.
25. ראשית, כאמור, החשבון האחרון שהנתבעת שלחה לתובעת במהלך השוטף של העבודות היה חשבון חלקי מס' 23 מיום 9.5.2013, אשר נתקבל בידי התובעת ביום 2.6.2013 והתייחס לעבודות שביצעה התובעת עד לסוף חודש פברואר 2013 (נספח 27 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי). חשבון זה כלל את עבודות התובעת שאושרו על-ידי הנתבעת עד לאותו מועד בסך כולל של 27,251,500 ₪ (27,388,442 ₪ בניכוי דמי ביטוח בסך של 136,942 ₪).
ברם, ביום 24.6.2013, לאחר הפסקת עבודות התובעת בפרויקט, שלחה הנתבעת מכתב לתובעת אליו צורף חשבון חלקי מס' 24 לחודש 3.13 (נספח 1 לבקשת הרשות להתגונן; המכתב והחשבון צורפו גם כנספח 7 לכתב-התביעה). בחשבון זה נכתב כי העבודות המאושרות עד לתאריך זה היו בסך כולל של 24,735,528 ₪ (24,859,827 ₪ בניכוי דמי ביטוח בסך של 124,299 ₪ בגין ביטוח), היינו הפחתה של 2,515,972 ₪ ביחס לחשבון חלקי מס' 23 הנ"ל.
בנוסף לכך הנתבעת טענה כי לאחר מכן נערך חשבון סופי ביחס לעבודותיה של התובעת (חשבון סופי מס' 24 לחודש 11.13 – נספח 2 לבקשת הרשות להתגונן), במסגרתו הסתבר כי העבודות המאושרות היו אף בסך כולל נמוך יותר – 23,322,971 ₪, ובניכוי סך של 116,615 ₪ בגין ביטוח, הסך אליו התייחסה הנתבעת, כאמור, בבקשת הרשות להתגונן - 23,206,356 ₪.
26. שנית, כמצוין לעיל, בכתבי-הטענות הייתה מחלוקת בסיסית בין הצדדים בנוגע לתשלומים אותם קיבלה התובעת בפועל מן הנתבעת עד כה. כאמור, התובעת טענה כי קיבלה עד כה סך של 25,041,868 ₪ מן הנתבעת, ולהוכחת דבריה צירפה לכתב ההגנה בתביעה שכנגד העתק מהכרטסת הרלוונטית של הנהלת החשבונות של התובעת (נספח 3 לכתב ההגנה בתביעה שכנגד) ואף ביצעה בדיקה אישית נוספת של מר בן ישי כנגד חשבון הבנק של התובעת (סעיף 70 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי). הנתבעת, מצידה, טענה כאמור כי התובעת קיבלה ממנה עד כה תשלומים בסך של 25,882,079 ₪, היינו פער של 840,211 ₪, אך תמכה את דבריה רק בחשבונות הנ"ל ולא בכרטסת הנהלת החשבונות ו/או בתנועות הבנק.
ברם בסעיף 70 לתצהיר העדות הראשית של מר מילר ציין האחרון במפתיע כי הנתבעת ערכה בדיקה נוספת בהנהלת החשבונות שלה וכי היא מודה שהתובעת אכן קיבלה עד כה סך של 25,041,868 ₪ מן הנתבעת, כטענתה המקורית של התובעת. בהתאם לכך הפחיתה הנתבעת בסיכומיה את התביעה שכנגד לסך של 1,835,512 ₪, וזאת מבלי להגיש כל בקשה מתאימה לתיקון כתב-התביעה שכנגד.
במאמר מוסגר יצוין עוד כי על אף שבכתב-התביעה שכנגד הוסיפה הנתבעת לסכום התביעה גם מע"מ, הרי שמשום מה בסיכומיה הועמדה התביעה שכנגד, כאמור, על סך של 1,835,512 ₪ ללא תוספת מע"מ (ראו סעיף 270 לסיכומי הנתבעת בתביעה שכנגד).
27. שלישית, התובעת טענה בצדק כי בסכומים המגיעים לה מן הנתבעת, האחרונה לא התייחסה כלל לסכומים שאושרו על-ידי הנתבעת אך עוכבו על ידיה מכוח ההסכם (בהסכם בין הצדדים הוסכם כי 5% מן התשלומים לתובעת יעוכבו בידי הנתבעת והסכמה זו אכן מומשה כך שמכל תשלום ותשלום עיכבה הנתבעת בידיה 5% מן התשלום וסכומים אלה מופיעים בחשבונות שהוצגו על ידי הצדדים).
ההליכים וחזית המחלוקת
28. התובענה שבפניי הוגשה במקורה ביום 15.9.2013 בסדר-דין מקוצר, ברם בעקבות דיון בפני כבוד השופטת א' נחליאלי-חיאט ביום 5.2.2014 הסכימה התובעת למתן רשות להתגונן ולכך שהתצהיר שתמך בבקשת הרשות להתגונן ישמש ככתב-הגנה.
29. לאחר מתן הרשות להתגונן הגישה הנתבעת, כאמור, תביעה שכנגד נגד התובעת, וזאת בגין התשלומים ששולמו לכאורה לתובעת ביתר. כן הגישה הנתבעת הודעת צד ג' נגד המזמין ו-WG (המזמין ו-WG יחדיו ייקראו להלן בפרק זה: "צד ג'").
30. ביום 27.3.2014 הגיש צד ג' בקשה לעיכוב ההליכים נגדו. בנוסף לכך, הנתבעת עצמה הגישה בקשה לעיכוב ההליכים נגדה גם בתובענה היסודית שבפניי ולא רק בהליכי צד ג' הכלולים בה (לשם הדיוק יצוין כי "בקשה" זו של הנתבעת לא הוגשה - כפי שראוי היה כי ייעשה - במסגרת בקשה נפרדת של הנתבעת, אלא הובאה במסגרת תגובתה לבקשת עיכוב ההליכים של צד ג'). בבקשתה טענה הנתבעת כי לנוכח תניית גב-אל-גב הנכללת, כאמור, בהסכם בין התובעת לנתבעת, הרי שאם ההליכים בין הנתבעת לבין צד ג' יעוכבו, כלל לא ניתן יהיה לברר את חבותה של הנתבעת כלפי התובעת, שכן הדברים תלויים, לשיטתה האמורה של הנתבעת, באישור המזמין ובתשלום של המזמין לנתבעת; ובלשונה של הנתבעת עצמה:
לדידה של הנתבעת, במידה ובית המשפט... יורה על עיכוב ההליך כנגד הצדדים השלישיים, אזי דחיית הדיון בתביעה כולה עד לסיום ההליכים המשפטיים שבין הנתבעת לבין הצדדים השלישיים הינו בגדר כורח המציאות ממש, ואין כל אפשרות לקיים את ההליך באופן אחר (קרי - ללא מעורבות מזמינת העבודה וללא בירור מקדמי של המחלוקות מולה).
ודוק: כל טענות התובעת כאן בקשר עם עבודות בפרויקט... הנן טענות אשר עומדות, בין היתר, במרכזם של ההליכים המשפטיים אל מול מזמינת העבודות.
...
משמעות הדברים ברורה - לאור ההסכמות החד משמעיות שבין הצדדים בקשר עם מנגנון התשלום "גב אל גב", לא ניתן לקיים דיון ענייני בטענות התובעת בטרם מיצוי ההליכים המשפטיים אל מול הצדדים השלישיים - ולכן, ככל שיעוכבו הליכי ההודעה לצד שלישי הרי שיש להורות גם על דחיית הדיון בתובענה כולה.
[סעיפים 16-15 לתגובה המשלימה של הנתבעת לבקשה לעיכוב הליכים מטעם צד ג'.]
31. ביום 23.2.2015 ניתנה החלטתי המפורטת בבקשות הנתבעת וצד ג' לעיכוב ההליכים נגדם בתובענה שבפניי.
בהחלטתי קבעתי כי ההליכים נגד צד ג' אכן יעוכבו, וזאת בשל תניית הבוררות וההחלטה בתא"ק 1465-08-13 שצוינה לעיל.
עם זאת, קבעתי בהחלטתי כי אין מקום לעכב את תובענת התובעת נגד הנתבעת, וזאת משלוש סיבות עיקריות:
ראשית, גישתו העקרונית של בית-המשפט העליון לגבי תניות גב-אל-גב הינה כי במצבים בהם בוצעו העבודות על-ידי קבלן המשנה, ובהעדר טענות מצד הקבלן הראשי ו/או מזמין העבודה ביחס לעצם ביצוע העבודות או לאיכותן, הרי שאין בכך כדי לבטל את חבותו של הקבלן הראשי כלפי קבלן המשנה. ראו רע"א 3458/10 צוות קרקע ואח' נ' הקודחים שבת בע"מ ואח' (5.9.2010), (להלן: "הלכת צוות קרקע"):
אין בידי לקבל את טענת המבקשים לפיה עצם קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים מבטל את עצם חבותה של המבקשת כלפי המשיבה בגין העבודות שבוצעו, מקום בו לא נתקבל תשלום מאת מזמין העבודה. תכליתה של תניית "גב אל גב" בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי. לפיכך, על אף קיומה של תניית "גב אל גב" בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת.
שנית, העובדה כי את עצם התקיימות תנאיה של תניית גב-אל-גב יש לבחון במשפט במסגרת הליך הבאת ראיות, קרי יש לבחון את טענות הנתבעת כי עבודותיה של התובעת עבורה אכן נפלו בגדר "כמויות שלא אושרו תחילה ע"י המזמין" וכי הנתבעת לא קיבלה "את התשלום הרלוונטי מהמזמין ו/או היזם" (כלשונה של תניית גב-אל-גב בהסכם). כל זאת, כאשר נטל השכנוע לעניין התמלאות תנאיה של תניית גב-אל-גב מוטל על שכם הנתבעת, שכן מדובר, למעשה, בטענה מסוג של "הודאה והדחה".