לעומת זאת, ביום 24.6.2013, לאחר הפסקת עבודות התובעת בפרויקט, שלחה הנתבעת מכתב לתובעת אליו צורף חשבון חלקי מס' 24 אשר כלל את עבודות התובעת עד לסוף חודש מרץ 2013 (נספח 1 לבקשת הרשות להתגונן; המכתב והחשבון צורפו גם כנספח 7 לכתב-התביעה). בחשבון זה נכתב ללא הסבר של ממש כי העבודות המאושרות היו בסך כולל של 24,735,528 ₪ (24,859,827 ₪ בניכוי דמי ביטוח בסך של 124,299 ₪ בגין ביטוח), היינו הפחתה של 2,515,972 ₪ ביחס לחשבון חלקי מס' 23 הנ"ל וזאת למרות שחשבון חלקי מס' 24 התייחס לחודש נוסף של עבודה.
בנוסף לכך, כאמור, הנתבעת טענה כי לאחר מכן נערך חשבון סופי ביחס לכלל עבודותיה של התובעת בפרויקט (חשבון סופי מס' 24 לחודש 11.13 – נספח 2 לבקשת הרשות להתגונן), במסגרתו נטען כי העבודות המאושרות היו בסך כולל אף נמוך יותר – 23,206,356 ₪ (23,322,971 ₪ בניכוי סך של 116,615 ₪ בגין ביטוח).
אכן, הסברה של הנתבעת להבדלים אלה היה כי הם נוצרו לאחר בדיקות מחודשות של החשבונות שלא אושרו ו/או לא שולמו על-ידי המזמין. ברם, כאמור, הנתבעת לא הצביעה במדויק על הסעיפים שהופחתו מחשבון לחשבון, לא הסבירה אותם ולא הצביעה על כל קשר בינם לבין חשבונות כלשהם שלא אושרו ו/או לא שולמו על-ידי המזמין.
עוד ייאמר בהקשר זה כי מי שערך את החשבון הסופי מס' 24 מטעם הנתבעת והיה בקי לכאורה בפרטיו כלל לא הובא לעדות בפניי. כך, מר בן חיים העיד כי הוא לא ערך את החשבון הנ"ל (עמ' 116-115 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורה 14 ואילך) ומר מילר העיד כי החשבון נערך על-ידי "מהנדסי הנתבעת" לבקשתו ובפיקוחו (סעיף 68 לתצהיר העדות הראשית של מר מילר).
90. למותר לציין כי, כפי שכבר צוין לעיל, דברים אחרונים אלה משליכים באופן ישיר גם על התביעה שכנגד של הנתבעת, כך שתביעה זו כלל לא הוכחה בפניי והנתבעת לא השכילה להצביע על החשבונות או הסעיפים ששולמו לטענתה ביתר לתובעת, אלא רק טענה באופן כללי לסכומים הנ"ל.
91. במאמר מוסגר ייאמר כי אין באמור לעיל כדי לקבל את הטענה, אותה העלתה התובעת בסעיף ה(3) לסיכומיה, לפיה התנהלות זו של הנתבעת יצרה הסתמכות של התובעת כי הנתבעת תוסיף ותשלם לה את מלוא הכספים וזאת ללא כל סייג הנובע מתניית גב-אל-גב (או סייג אחר), כך שהנתבעת מושתקת בעניין זה.
אכן, מדובר בשאלה מורכבת אשר יש לה פנים לכאן ולכאן והנתבעת העלתה טענות טובות בעניין זה, כגון הטענה כי התובעת אינה יכולה להיבנות מתשלומים שהתקבלו בידה לפנים משורת הדין (לשיטתה של הנתבעת) וכי אין לראות בתשלומים אלה משום ויתור על טענת גב-אל-גב מצד הנתבעת.
על כל פנים, לאור כלל המסקנות אליהן הגעתי בפסק-דין זה אין לי צורך להכריע בסוגיה זו.
סיכום ביניים
92. מכלל האמור לעיל ניתן לקבוע כי לפי הגישה המשפטית-העקרונית של הפסיקה לתניית גב-אל-גב יש לקבל את תביעת התובעת ולדחות את התביעה שכנגד של הנתבעת. כך יש לנהוג אף על רקע נסיבותיו הייחודיות של המקרה הספציפי שבפניי.
יתרה מכך, אף אם היינו מקבלים את גישתה הפרשנית העקרונית של הנתבעת, הרי שבמקרה זה הנתבעת לא השכילה להוכיח את טענות ההגנה שלה לגופן וממילא לא את התביעה שכנגד שהגישה.
אכן, במקרה זה הכף נוטה בבירור לכך שעל הקבלן הראשי, הנתבעת, לשאת בסיכון ולשלם את תמורת העבודות לקבלן המשנה, התובעת, וזאת במנותק מן הסכסוך הכולל שבין הקבלן הראשי למזמין.
93. במאמר מוסגר יצוין כי מכאן אף נובעת המסקנה כי, בסופו של יום, אכן לא הייתה חשיבות רבה להבאתו של מר גרייני לעדות בפניי ואינני סבורה כי הגנתה של הנתבעת קופחה בדרך כלשהי עקב כך.
אכן, השאלות שהנתבעת הפנתה למר גרייני (ראו הודעה משלימה מיום 31.1.2017 במסגרת בקשה 71) והראיות הנוספות שהוגשו הקשורות אליו (הודאה מפיו של מר גרייני לפיה המזמין חדל מלאשר את כתבי הכמויות שהגישה לו הנתבעת מחודש אוקטובר 2012 ואילך, והודאה של מזמינות העבודות כי החל מחודש מאי 2013 הן פסקו לחלוטין מלשלם כספים לנתבעת) עסקו, כאמור, במערכת היחסים בין המזמין לנתבעת.
מכאן, שלא הייתה בהם ממילא כל כוונה או יכולת לבסס קשר מעין סיבתי בין גישתו של המזמין לנתבעת לבין עבודותיה של התובעת - שזו, כאמור, הדרך היחידה בה עשויה תניית גב-אל-גב להשפיע על היחסים בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה. יתרה מכך, ממילא - כפי שכבר צוין לעיל בהרחבה - "קשר סיבתי" זה כלל לא נטען על-ידי הנתבעת.
הטענות הנוספות של התובעת
94. כאמור, לטעמי די באמור עד כה בכדי לקבל את תביעת התובעת במלואה ולדחות את התביעה שכנגד של הנתבעת.
95. עם זאת, ועל מנת שאעשה מלאכתי שלמה, יש לבחון גם את שתי הטענות הנוספות של התובעת – האחת, הטענה הנוגעת לאופן כריתת ההסכם ועצם ההסכמה על תניית גב-אל-גב; והשנייה, זו הקשורה לתום-לבה ולהתנהגותה של הנתבעת במהלך קיום ההסכם בין הצדדים.
אופן כריתת ההסכם ועצם ההסכמה על תניית גב-אל-גב
96. כאמור, עבודות התובעת בפרויקט החלו ביום 15.3.2011, כאשר ההסכם בין הצדדים נחתם לבסוף רק בחודשים אוקטובר (התובעת) ודצמבר (הנתבעת) 2011.
אין מחלוקת כי במועד שלגביו הוכח בפניי כי ההסכם נשלח לראשונה לתובעת (חודש אפריל 2011) החלה כבר התובעת בביצוע עבודות עבור הנתבעת. כמו כן, במועד בו נחתם ההסכם לכסוף (חודשים אוקטובר ודצמבר 2011) ביצעה כבר התובעת עבודות בהיקף ניכר עבור הנתבעת, הרבה מעל ההסכמה המקורית בין הצדדים, והנתבעת חבה לתובעת סכומים משמעותיים. כמו כן, כאמור, מועד הסיום של ההסכם היה ביום 1.7.2011, משמע עובר למועד חתימתו.
לטענת התובעת, אף התוספת להסכם נחתמה רק לאחר "מרדפים" אחר הנתבעת ולאחר שכמות העבודה גדלה בפועל בצורה ניכרת בהשוואה להסכם המקורי (ראו שורת מכתבים שכתבה התובעת לנתבעת בעניין זה בימים 22.6.2011, 31.8.2011 (סיכום פגישה), 5.9.2011, 31.10.2011, 20.11.2011, 3.1.2012, 15.2.2012 – נספח 14 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי).
כמו כן אין מחלוקת כי מדובר בהסכם "סטנדרטי" אשר נוסח על-ידי הנתבעת לשם התקשרות עם קבלני המשנה שלה בפרויקט (ראו, למשל, עדותו של מר מילר בעמ' 6 לפרוטוקול מיום 5.2.2014, שורות 12-10; סעיפים 18-17 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב).
97. התובעת טענה אפוא בהקשר זה כי הדרישה בדבר הכללת תניית גב-אל-גב בהסכם לא נמסרה לה מלכתחילה על-ידי הנתבעת אלא נודעה לה לראשונה רק כאשר נשלחה אליה טיוטת ההסכם בחודש אפריל 2011 (עדות מר בן ישי, עמ' 59 לפרוטוקול, שורות 10-5). כמו כן טענה התובעת כי הנתבעת הבהירה לה שנוסח ההסכם אינו נתון למשא-ומתן וכי על התובעת לחתום עליו כלשונו ובאופן מיידי (סעיף 28 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי). עוד טענה התובעת כי בתגובות המשפטיות הראשונות בכתב של התובעת במהלך המשא-ומתן בין הצדדים (נספחים 3-2 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב), שהתנהל כאמור כבר תוך כדי ביצוע העבודות, ביקשה התובעת למחוק או לשנות את תניית גב-אל-גב, כאשר ההסכם הכולל תניה זו נחתם על ידה לבסוף, כאמור, רק בחודש אוקטובר 2011.
בנסיבות אלה, התובעת טענה כי לא הייתה לה יכולת בחירה אמיתית ואפשרות של ממש לניהול משא-ומתן, וכי היה עליה לקבל את תנאי ההסכם כלשונם. במלים אחרות, התובעת טענה למעשה כי התקשרותה בתניית גב-אל-גב נעשתה שלא על בסיס רצון חופשי, לא כל שכן שהיה מדובר בפרויקט כה גדול ובמזמין שהינו חברה זרה ובלתי-מוכרת לשחקנים בשוק הישראלי.
ראו, למשל, דבריו של מר בן ישי בסעיפים 28 ו-35 לתצהיר העדות הראשית שלו:
לאחר שדורי בניה העבירה לנתיבים סוף סוף את ההסכם הראשון... דורי בניה עמדה על כך שההסכם המפורט לא נתון למשא ומתן, וכי עליו להיחתם מיד ולהיות מוחזר לדורי בניה. מנהל ההקמה מטעם דורי בנייה, מר קאסם חלבי... אמר לי את הדברים.
...
בנסיבות אלה, נתיבים הייתה במצב בו לא הייתה לה אפשרות אמיתית לנהל משא ומתן על הוראות ההסכם, ודאגתה העיקרית של נתיבים, שכבר הייתה "עמוק" בתוך הפרוייקט, ושהיו לה התחייבויות גם אל מול צדדים שלישיים כדוגמת עובדים וספקים, הייתה לקבל את הכספים המגיעים לה בגין עבודות שביצעה עד לאותו מועד (ועבודות שתבצע בהמשך).
98. בנוסף לכך, התובעת טענה כי נאלצה "לרדוף" אחר הנתבעת גם על מנת לקבל עותק של ההסכם הראשי, וזאת למרות שבסעיפים 2 ו-19 להסכם בין התובעת לנתבעת נכתב כי הסכם זה כפוף לתנאי ההסכם הראשי וכי התובעת מקבלת על עצמה את ביצוע כל התחייבויות הנתבעת כלפי המזמין כמפורט בהסכם הראשי. התובעת טענה אפוא כי ההסכם הראשי כלל לא הוצג בפניה למרות בקשותיה ובהמשך הוצג בפניה טיפין טיפין, כך שבמועד הפסקת עבודותיה בפרויקט עדיין לא היה בידיה עותק מלא של ההסכם הראשי אלא חלקים בלבד (ראו, למשל, מכתב התובעת לנתבעת בעניין זה מיום 14.3.2012 (נספח 13 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי)).
בנסיבות אלה טענה התובעת כי עניין זה פגע אף הוא בתקפותה של תניית גב-אל-גב הנסמכת על הוראות ההסכם הראשי. ראו דבריו של מר בן ישי בסעיפים 33-31 לתצהיר העדות הראשית שלו:
גם בעניין ההסכם הראשי התמהמהה דורי בנייה משך חודשים ארוכים וזה הועבר על ידה לנתיבים למרות מרדפים מצדנו, בחלקים, ולא באופן מלא, כך שלמעשה, גם בשלב בו יצאה נתיבים מהפרויקט עדיין לא היה בידה העתק מלא של ההסכם הראשי.
...
אציין, כי עוד בטרם חתמה נתיבים על ההסכם הראשון עם דורי בנייה ביקשנו לקבל את ההסכם הראשי. על אף שבהסכם הראשון נכללה תניית "גב אל גב" להוראותיו של ההסכם הראשי (ס' 19 להסכם הראשון), היועצת המשפטית של דורי בנייה דאז, גב' טל שניידר, מסרה לנתיבים כי לא ניתן למסור לנתיבים העתק מההסכם הראשי וציינה, כי הדרישה ל"גב אל גב" מול המזמין היא דרישה של המזמין ושאין לנתיבים מה לדאוג בעניין הזה, מאחר שמדובר בעניין פורמלי בלבד.
בתחילת העבודות מסרה דורי בנייה לנתיבים אך ורק את החלק בהסכם הראשי שעסק בבקרת איכות (נספח 1.6 להסכם הראשי) ורק לקראת סוף העבודה העבירה דורי בנייה לנתיבים חלקים נוספים מההסכם הראשי, לפי שיקול דעתה הבלעדי.
99. יצוין כי מעיון בפסיקה בתחום, וכן על-פי ניסיון החיים, נראה כי אכן רווחת התופעה בה ההסכם בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה מוכתב לקבלן המשנה על-ידי הקבלן הראשי מבלי להותיר לקבלן המשנה מרווח של ממש לניהול משא-ומתן. כמו כן רווחת התופעה בה קבלן המשנה אינו מתעניין למעשה בהסכם בין הקבלן הראשי למזמין משום שממילא אין לו כל השפעה על הסכם זה ולעתים אף אין לו יכולת של ממש לרדת לפרטיהם של הסכמים אלה (מבלי לשאת בעלויות משמעותיות של ייעוץ משפטי והנדסי), ודאי בפרויקטים בסדר גודל גדול, לרבות כאלה המעורבים בהם גורמים זרים.
ראו, למשל, תיאור עניין זה בפס"ד רומאל:
בכתב התביעה ציין [קבלן המשנה] באופן כללי כי ההסכם שנחתם בינו לבין [הקבלן הראשי] הוא חוזה אחיד הקיים אצל [הקבלן הראשי] והוכן על ידיו.
בתצהירו טען [מנהל קבלן המשנה] כי החתימה על ההסכם הייתה אקט פורמאלי בלבד.
[קבלן המשנה] קיבל לידיו נוסח מוכן של ההסכם לרבות נספח התוספות שהם מסמכים שהוכנו, למיטב ידיעתו, על ידי [הקבלן הראשי], מבלי שניתן יהיה להכניס שינויים כלשהם בנוסח הקיים.
בחקירתו הנגדית נשאל [מנהל קבלן המשנה] האם לפני שהוצעה על ידי [קבלן המשנה] ההצעה ל[קבלן הראשי] ביקשו לראות את נוסח ההסכם עליו הם אמורים לחתום.
תשובתו הייתה שלילית שכן "אנחנו יודעים שההסכמים של [הקבלן הראשי] הם הסכמים סטנדרטים"...
[קבלן המשנה] אף לא היה מיוצג על ידי עורך דין בעת חתימת ההסכם "אנחנו אף פעם לא מיוצגים כשחותמים חוזה על ביצוע. אתה מביא עורך דין אז אין לך סיכוי לחתום מהצד השני אף פעם".
[מנהל קבלן המשנה] אף הוסיף כי לא ניתן לשנות דבר בחוזים עם [הקבלן הראשי] "בשביל זה אתה מדבר עם אנשים ומגיע איתם להסדרים בעל פה".
[מנהל קבלן המשנה] נשאל האם קרא את ההסכם לפני שחתם עליו.
תשובתו הייתה "קראתי את רובו"...
[מנהל קבלן המשנה] העיד "תנאים נוספים זה יותר הסתכלתי על זה, זה יותר קשור לעבודה הספציפית"...
[מנהל קבלן המשנה] נשאל האם הסתכל על פרק 12 של המפרט המיוחד המתייחס לעבודות אלומיניום שהוא, כאמור, מסמך באנגלית.
[מנהל קבלן המשנה] הבהיר כי הוא לא יודע לקרוא אנגלית הוא מבין רק אנגלית בסיסית.
לדבריו "הסבירו לי ומה שחשוב זה התוכניות שהבנתי אותם"
[מנהל קבלן המשנה] אישר כי הוא חתום על ההסכם ועל הנספחים...
[מנהל קבלן המשנה] חזר והבהיר כי אינו יודע לקרוא אנגלית אבל הוא הבין שכן היה מעורב בפרויקט עוד בזמן התכנון שלו "אז ידעתי בדיוק מה הולך להיות פה"...
בסופו של דבר העיד [מנהל קבלן המשנה] כי לא קרא את ההסכם בעיון עד עצם היום הזה.
באשר להסכם שבין [הקבלן הראשי] ל[מזמין], אליו מפנה ההסכם – טען [מנהל קבלן המשנה] כי ההסכם לא ניתן לו למרות שביקש לראותו מספר פעמים.
לגרסתו של [מנהל קבלן המשנה] פנה למר... מטעם [הקבלן הראשי]..., לגביו העיד כי ניפגש איתו לפני הגשת ההצעה, ונאמר לו "זה לא עניין שלך מה שיש ביננו זה החוזה שאתה חותם עליו וזה מה שצריך להיות".
[מנהל קבלן המשנה] הבהיר כי אמרו לו "זה הכל באנגלית זה מיליון דפים אתה לא תבין מזה שום דבר".
[מנהל קבלן המשנה] לא ידע לומר מתי ביקש לראות את ההסכם "אני לא זוכר בדיוק להגיד לך אבל היה איזה פעם שבקשתי את זה... בדרך כלל את כל ההסכמים בארץ שאני חותם אני אף פעם לא מקבל את ההסכם עם הצד השני [המזמין – א.ל.ע.]".
עוד העיד [מנהל קבלן המשנה] כי "אני כבר לא מבקש כי אני מתמקד בעניין שלי ובמה שאני צריך לעשות וזה מה שמעניין אותי בדרך כלל"...
בשלב מאוחר יותר של החקירה נשאל [מנהל קבלן המשנה] פעם נוספת האם גרסתו היא שחתם על ההסכם אחרי שביקש לראות את ההסכם בין [הקבלן הראשי] ובין [המזמין] וסירבו להראות לו אותו.
[מנהל קבלן המשנה] השיב "תראה, זה לא היה סירוב במובן לא נותנים לך, אמרו זה עשרות דפים, הכל באנגלית, אתה לא תבין מזה שום דבר"....