וראו גם הדברים שכבר צוטטו לעיל מעדותו של מר בן ישי בנוגע לטענה כי נציגי הנתבעת עצמם שפעלו באתר הפרויקט לא הכירו את הוראות ההסכם הראשי ולא פעלו בהלימה מוחלטת איתו וקל וחומר שלא הדריכו את התובעת ביחס להוראות הסכם זה שהוחלו גם על התובעת.
כן ראו את הדו-שיח הבא שהתנהל בין בית-המשפט למר בן חיים במהלך עדותו של האחרון:
כ.ה לושי-עבודי: אני אשאל אותך אדוני, תראה, אני לא יכול[ה] להשתחרר מהרושם הזה בתיק. אמנם החקירה לא הסתיימה, אבל יש לי איזו תחושה בתיק הזה, ואני גם אומרת אותה לצדדים, גם כתבתי אותה בהחלטה שלי. לו אתה היית מבצע עבודה עבור מישהו והיית מקבל תשובה שאתה לא מקבל את הכסף שלך בגלל שיש כמה פרסונות, והם לא עונים, וזה משהו גדול, וזה רק חלק קטן מתוך הדבר הזה, היית מקבל את זה כתשובה?
ת: תלוי בקונספט. RCO זו בקשה לעבודה נוספת שהיא לפעמים התחכמות או למצוא איזה סעיף, איזה לאקונה במפרט הטכני שאתה יכול להתבסס עליה ולבנות חריג, זה התהליך,
כ.ה לושי-עבודי: לא, לא, לא מדברים פה התפלפלות אדוני.
ת: אני מסביר. אם אתה מוצא איזושהי לאקונה שדרכה אתה יכול לבקש עבודה נוספת ואז אתה אומר 'תשמע, את הכסף שלי קיבלתי, זה במסגרת הרווח'. אני יכול לחיות עם התביעה הזאת באוויר כי קיבלתי את זה עיקר העסק הזה במקום אחר. יש פה בעבודות הנדסה אזרחית זו ההתנהלות.
כ.ה לושי-עבודי: מה התשובה שלך? אני לא מצליחה להבין. שהמבצע של העבודה של הקבלן צריך כל הזמן לעשות חשבון שאולי פה הוא יוותר ושם הוא יקבל? זאת אומרת, אין חשבונות 'סטיף', אין חשבונות מוגדרים, יש כל הזמן give and take כזה?
ת: כן.
כ.ה לושי-עבודי: כל הזמן?
ת: כן. זה הענף
כ.ה לושי-עבודי: אז בשביל מה עושים חוזה? אני רוצה פשוט להבין, אולי לא צריך לעשות חוזה. אם זה הענף אז כל הזמן תעשו give and take.
ת: לצערי זה הענף. לא בכדי הרבה חברות נופלות. הענף הוא מאוד קשה, הרבה יצירתיות נדרשת לעבודה בענף הזה.
כ.ה לושי-עבודי: חוץ מיצירתיות מה עוד צריך?
ת: יצירתיות ולדעת לקרוא את החוזים, לדעת לקרוא את המפרטים, לדעת למצוא-, איפה
כ.ה לושי-עבודי: לדעת לוותר גם.
ת: גם לדעת לוותר, לדעת לעשות give and take כמו שאמרת קודם, ולדעת להמשיך את האינרציה של הפרויקט ולדעת אם שווה לי לעצום עין במשהו מסוים. אנחנו בחיים לא, חיים מוויתורים; אם אנחנו נתעקש על כל פסיק אנחנו נתקע.
[עמ' 135-134 לפרוטוקול מיום 20.9.2016, שורה 3 ואילך.]
100. למותר לציין כי מצב דברים זה בעייתי בעיניי, כמו גם מצב בו הכנת וחתימת הסכם ההתקשרות בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה נעשות תוך כדי תחילת העבודה בפועל של קבלן המשנה. אין זאת מן הנמנע אפוא כי כעניין של מדיניות על בתי-המשפט להתערב בנושא ולהתוות קווים מנחים ביחס להכרה בעצם כריתתן של תניות גב-אל-גב. בעניין זה יודגש כי, לכאורה, "האשם" באי-ניהול משא-ומתן על ההסכם בינו לבין הקבלן הראשי מוטל בדרך כלל על שכם קבלן המשנה שיכול לכאורה להתעקש בנושא זה ואף לעמוד על קריאת והבנת ההסכם בין הקבלן הראשי והמזמין. אף-על-פי-כן, כאמור בין היתר בדבריו של א' זמיר שהובאו לעיל, אינני משוכנעת כי יש להטיל את מלוא הסיכון במצב דברים זה רק על קבלן המשנה או קבלן הביצוע, שהם בדרך כלל הגורמים האחרונים והמוחלשים ביותר ב"שרשרת המזון" של עולם עבודות הקבלנות, ודאי בפרויקטים בסדרי גודל כגון הפרויקט שבפניי (תחנת הכוח דוראד) או הפרויקט אליו התייחס פס"ד רומאל (נתב"ג 2000).
101. אף-על-פי-כן, ולמרות ההערה שהשמעתי לעיל, הרי שהוכח בפניי כי במקרה זה דרישת הנתבעת לתניית גב-אל-גב הייתה ידועה לתובעת לפחות מן המועד בו נשלחה אליה לראשונה טיוטת ההסכם, בחודש אפריל 2011, ולטענת הנתבעת עוד בשלב המשא-ומתן בין הצדדים (סעיף 16 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב). בנוסף לכך, הוכח כי התובעת שלחה לנתבעת הערות משפטיות בנוגע להסכם, לרבות בקשה למחוק את תניית גב-אל-גב ולאחר מכן בקשה לשנותה – בקשות שסורבו על-ידי הנתבעת (נספחים 3-2 לתצהיר העדות הראשית של מר הורוסוב).
בהקשר זה יצוין עוד כי חילופי גרסאות ההסכם וההערות המשפטיות בין הצדדים, וכן העובדה כי התובעת יוצגה על-ידי משרד עו"ד הרצוג-פוקס-נאמן ושות' במשא-ומתן לכריתת ההסכם וכי חלק מהערות התובעת להסכם בכל זאת התקבלו על-ידי הנתבעת במהלך המשא-ומתן, לא הוצגו כיאות בפני בית-המשפט על-ידי התובעת. כך, התובעת יצרה בכתבי-הטענות ובתצהירים מטעמה את התחושה המוטעית כי נודע לה לראשונה על תניית גב-אל-גב רק בחודש אוקטובר 2011 וכי ההסכם נכפה עליה הר כגיגית.
כמו כן אפשר שיש מקום להניח לטובת הנתבעת כי תניית גב-אל-גב הייתה מוכרת לתובעת מלכתחילה בשל ניסיונה בעבודות מסוג זה ובפרויקטים בסדר גודל גדול. בהקשר זה אף לא מקובלת עלי טענת התובעת בסיכומיה, לפיה מעדותו של מר הורוסוב עלה כי כוונת דורי בשלב המשא-ומתן על ההסכם הייתה לתניית גב-אל-גב שכלל לא התייחסה לסוגיית ההתחשבנות בין הצדדים ועניינה היה אך ורק ביצוע מלא ואיכותי של העבודות שיימסרו לתובעת ומתן אפשרות לנתבעת לדרוש מן התובעת לבצע עבודות נוספות החורגות מן ההסכם המקורי בין הצדדים.
אכן, בסיכומו של דבר השתכנעתי כי התובעת הייתה מודעת לתניית גב-אל-גב והעדיפה בכל זאת להמשיך בביצוע העבודות וכי - בניגוד לטענתה - בנסיבות המקרה התובעת לא כלכלה את צעדיה באופן שונה ולא התכוונה לעשות כן, וזאת למרות ההתעקשות הברורה של הנתבעת על תניית גב-אל-גב.
אשר להסכם הראשי, הרי שבמסגרת ההערות המשפטיות להסכם שהוחלפו בין הצדדים, הנתבעת סירבה גם לבקשת התובעת לצרף את ההסכם הראשי כנספח להסכם בין התובעת לנתבעת ובסעיף 2(א) להסכם בין התובעת לנתבעת הוסכם לבסוף כי הסכם זה "נמצא במשרדי החברה לצורך עיון". כך, שבניגוד לטענת התובעת, הנתבעת כלל לא הייתה מחויבת להעביר לה את ההסכם הראשי. כמו כן נכתב במפורש בסעיף 10 לתוספת להסכם כי "הקבלן מצהיר כי בדק והבין לעומק את כל פרטי ההסכם העיקרי של החברה מול מזמין העבודה WG אשר קשורים לתכולת עבודותיו של הקבלן".
ראו גם דברים שאמר מר יוסי בן ישי למר מילר בפגישה שהתקיימה ביום 2.6.2013 והוקלטה על-ידי מר בן ישי (תמלול הקלטת הפגישה צורף כנספח 32 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי): "אנחנו קראנו את החוזה שלך עם ווד גרופ, למדנו אותו בעל פה, תרגמנו אותו, קראנו אותו עם מומחים" (עמ' 16 לתמלול ההקלטה, שורות 8-7).
102. בנסיבות אלה, ואף לאור ההלכות הנוקשות באופן יחסי בעניין ביטול חוזה עקב כפיה או עושק (סעיפים 18-17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973), אני סבורה כי אין לקבל טענה זו של התובעת.
תום-לבה של הנתבעת והתנהגותה במהלך קיום ההסכם בין הצדדים
103. הדברים שונים בתכלית בכל הנוגע להתנהגות הנתבעת במהלך קיומו של ההסכם בין הצדדים.
104. כאמור, הנתבעת עצמה טענה כי החל בחודש אוקטובר 2012 סירב המזמין לבדוק או לאשר את טפסי כמויות העבודה שהגישה לו הנתבעת וכי לקראת סוף שנת 2012 חדל המזמין לאשר כסדרם את החשבונות שהגישה לו הנתבעת. (כאמור, בסעיף 23 לתצהיר העדות הראשית מטעמו הוסיף מר מילר טענה נוספת לטענות אלה, והיא כי במועדים אלה החל המזמין גם לסרב לאשר תשלום בגין ביצוע עבודות נוספות בפרויקט).
מר מילר הוסיף וציין בסעיף 25 לתצהיר העדות הראשית מטעמו כי:
תוך זמן קצר למעשה הבנו כי מדובר ביותר מאשר קושי נקודתי לקבלת אישור לעבודה כזו או אחרת מצד מזמינת העבודות, אלא בבעיה שיתכן והיא בעלת היקף רחב יותר ביחסים שמול מזמינת העבודה, והתחלנו בשיחות ובתכתובות רבות עם מזמינת העבודה במטרה לפתור את המחלוקות עמה.
ראו גם סעיף 28 לתצהירו של מר בן חיים שהוגש בבוררות (נספח 46 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים) בו העיד הלה כי ההתדרדרות ביחסים בין הנתבעת למזמין החלה עוד באמצע שנת 2012.
כן ראו מכתבו של מר מילר למר גרייני מיום 14.10.2012, שצוטט בסעיף 39 לתצהירו של מר בן חיים שהוגש בבוררות (נספח 46 לתצהיר העדות הראשית של מר בן חיים). במכתב זה כתב מר מילר למר גרייני כי הוא מזהה שינוי בגישתו של המזמין וכי בהעדר דרך טובה יותר לומר זאת מדובר ב-"'a strategy' by Wood Group to have the contractor perform the work for either no cost (allegedly part of the SOW) or for BOQ prices unrelated to the circumstances of the work". ראו גם עדותו של מר מילר ביחס למכתב זה בעמ' 180-177 לפרוטוקול מיום 21.9.2016, שורה 14 ואילך.
105. ברם, התובעת טענה כי למרות חשיבותה של עובדה זו, וזאת לאור גישתה של הנתבעת עצמה לתניית גב-אל-גב, הרי שהנתבעת כלל לא עדכנה אותה במצב היחסים בינה לבין המזמין והוסיפה להתנהל מול התובעת במהלך עסקים רגיל למדי. בנוסף לכך, התובעת עמדה על כך שדוחות KSN מן הימים 21.12.2012, 28.1.2013 ו-28.2.2013 לא הועברו אליה במועד קבלתם אצל הנתבעת או בסמוך לכך. זאת, למרות שמאוחר יותר הנתבעת נאחזה בדוחות אלה, כאמור, לתמיכה בגישתה לאי-תשלום חשבונות התובעת בהסתמך על תניית גב-אל-גב.
106. הנתבעת, מצידה, טענה בתגובה כי טענה זו אינה אמת וכי "התובעת ידעה בזמן אמת את מצב הדברים בין הנתבעת למזמינת העבודות, כיוון שהנתבעת עדכנה אותה בכך" (סעיפים 29-27 לתצהיר העדות הראשית של מר מילר).
הנתבעת נאחזה בהקשר זה בעיקר בשתי הודעות הדואר האלקטרוני של מר מילר למר בן ישי מן הימים 25.12.2012 ו-27.12.2012, שצוטטו לעיל (נספחים 33-32 לתצהיר העדות הראשית של מר מילר; יש לציין כי הודעות אלה לא צורפו לתצהירו של מר מילר שתמך בבקשה הרשות להתגונן של הנתבעת). הנתבעת טענה אפוא כי הודעות דואר אלקטרוני אלה מהוות הוכחה לכך שהנתבעת יידעה את התובעת באופן ראוי ובמועד המתאים בדבר מצב היחסים בין הנתבעת למזמין. כמו כן טען מר מילר בסעיף 36 לתצהיר העדות הראשית מטעמו כי בפגישה שנערכה בין הצדדים ביום 1.1.2013, בעקבות חילופי הודעות אלה, "דובר מפורשות על הבעיות אל מול מזמינות העבודה". עוד טען מר מילר בסעיף 32 לתצהירו כי בעקבות קבלת החלק הראשון של דוח KSN בסוף חודש דצמבר 2012 התקיימו פגישות עם נציגי המזמין ונציגי חברת KSN, שבחלקן השתתפו גם נציגי התובעת. עוד יצוין כי הנתבעת הקדישה חלק ניכר מחקירתו הנגדית של מר בן ישי לניסיון להוכיח טענות עובדתיות אלה (ניסיון שלא צלח, כפי שיתואר מיד להלן).
107. מבחינה עובדתית, טענות התובעת בעניין זה הוכחו בפניי בבירור. לעומת זאת, חלק מטענות התגובה של הנתבעת בעניין זה הוכחו כלא נכונות ובחלקן האחר הנתבעת מבקשת להעניק לעובדות שונות משמעות שאין למצוא בהן.
108. אשר להוכחת טענות התובעת ביחס להתנהגות הנתבעת במהלך ביצוע ההסכם, הרי שהדברים באו לידי ביטוי בעיקר בתצהירו של מר בן ישי ובעדותו בפניי, שעוררה בי אמון רב.
יתרה מכך, פגישה שהתקיימה ביום 2.6.2013, היינו בסמוך להפסקת עבודות התובעת בפרויקט וכ-8 חודשים לאחר שהחלו להתגלע מחלוקות בין הנתבעת למזמין (לשיטתה של הנתבעת עצמה), בה השתתפו ה"ה יוסי וערן בן ישי, מר מילר ומר בן חיים, הוקלטה על-ידי מר בן ישי (תמלול הקלטת הפגישה צורף כנספח 32 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי). בפגישה זו ניטש ויכוח בין הצדדים לגבי אופן עבודת התובעת בפרויקט (קבלנות לעומת עבודה ב"יומיות"), מחירי העבודה של התובעת והחובות הכספיים של הנתבעת לתובעת, אך מר מילר ומר בן חיים לא העלו בה כלל את סוגיית אישור העבודות בידי המזמין או קשיים כלשהם שנוצרו בין הנתבעת למזמין. אדרבא, ניתן להתרשם כי מתחילת הפגישה דחף מר מילר לפתרון של עריכת חשבון חדש מול התובעת כדרך לפתרון המשבר שנוצר וציין כי חשבון זה ישולם לתובעת באופן מיידי. יתרה מכך, במהלך הפגישה התבקש מר בן חיים על-ידי מר מילר להכין את החשבון מול התובעת. בתגובה שאל מר בן חיים את מר מילר, שכאמור החזיק בתפקיד בכיר ממנו בנתבעת, כיצד להתייחס לדוחות של KSN, והנחייתו של מר מילר למר בן חיים הייתה כדלקמן:
אני לא יודע איזה קיזוזים שעשו לנו בקיי אס אן, כי אני לא מכיר את הדו"ח של קיי אס אן במלואו, אתה [הכוונה לבן חיים – א.ל.ע.] מצידי תשים לי שתי שורות, תשים לי בלי הקיזוזים של קיי אס אן, ותשים לי עם הקיזוזים של קיי אס אן, למה אנחנו יודעים שהקיי אס אן הדו"ח הזה לא בטוח לאן הוא יגיע, בוא נראה, גם זה וגם זה, אז בוא נראה מה? מה הערך של זה? מה הערך של הקיזוזים של קיי אס אן, אני לא יודע להגיד,
[עמ' 16-15 לתמלול הקלטת הפגישה מיום 2.6.2013, שורה 23 ואילך.]
רק בפגישה נוספת, שהתקיימה ביום 16.7.2013 בהשתתפות ה"ה יוסי וערן בן ישי, גב' שניר ומר מילר ואף היא הוקלטה על-ידי מר בן ישי (תמלול הקלטת הפגישה צורף כנספח 34 לתצהיר העדות הראשית מר בן ישי), עידכן מר מילר את אנשי התובעת לראשונה בפירוט ובגילוי ראוי בדבר מצב היחסים בין הנתבעת למזמין והסביר את טענת גב-אל-גב של הנתבעת. בתום אותה פגישה סוכם כי אנשי התובעת ייפגשו עם מר בן חיים כדי לעבור על החשבונות בפירוט ולהבין את העבודות שלכאורה לא אושרו על-ידי המזמין.
הפגישה עם מר בן חיים התקיימה למחרת, ביום 17.7.2013. השתתפו בה ה"ה יוסי וערן בן ישי, גב' שניר ומר בן חיים, ואף היא הוקלטה על-ידי מר בן ישי (תמלול הקלטת הפגישה צורף כנספח 35 לתצהיר העדות הראשית של מר בן ישי). למקרא התמלול ברור כי זו הייתה הפעם הראשונה בה נחשפו אנשי התובעת באופן מלא ושלם ל-KSN ולדוחות מטעמה. ראו למשל: