16. על יסוד כל האמור לעיל, הנני בדעה כי דין הערעור להתקבל. עם זאת, ראיתי לנכון להעיר שתי הערות לעניין מניעת פרסום מראש בהתבסס על כלל הסוב-יודיצה. ההערה הראשונה עניינה ביחס שבין ענישה בדיעבד, דוגמת האיסור הפלילי שקובע סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט, לבין מניעה מראש, דוגמת צו מניעה שיפוטי מעין זה שהוצא בבית משפט קמא.
בכל הנוגע לחופש הביטוי מקובלת הבחנה בין מניעה מראש של ביטוי, לבין הטלת סנקציה בדיעבד, על דרך של עבירה פלילית או הטלת חבות אזרחית. הבחנה זו, אף שאינה חפה מקשיים עיוניים, מקובלת בשיטות משפט רבות (ראו ראם שגב חופש הביטוי: הצדקות וסייגים 305-292 (2008)), כולל בשיטת המשפט הישראלית, עוד מימיה הראשונים (ראו למשל, בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 885 (1953)). התפיסה הרווחת היא כי אמצעי "מניעתי" נושא בחובו פגיעה קשה יותר בחופש הביטוי מאשר ענישה בדיעבד (ראו למשל, בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255, 298-297 (1987); בג"ץ 806/88 Universal City Studios inc. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג (2) 22, 35 (1989); ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג (3) 840 (1989)).
יישום תובנות אלה על ענייננו ילמד שגם במקרים אשר לגביהם עולה טענה כי הם מפרים את כלל הסוב-יודיצה, תינתן עדיפות להעמדה לדין פלילי על פני מניעה מראש על דרך של צו מניעה או צנזורה. מובן, כי המפרסם נושא בסיכון שהיועץ המשפטי לממשלה יחליט להעמידו לדין בגין הפרת כלל הסוב-יודיצה, וכי בית המשפט ירשיע אותו (לניתוח מפורט וביקורתי של כלל הסוב-יודיצה, ובתוך כך להשוואה לאיסורים בשיטות משפט אחרות, ראו ראם שגב "סוב-יודיצה": הגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם ותדמיתם של הליכים שיפוטיים (2001)). מבלי לקבוע מסמרות בדבר, סבורני כי עובדה זו מחייבת שימוש מצומצם יחסית בצווי מניעה לשם מניעה מראש של פרסומים הנוגעים להליך פלילי תלוי ועומד.
יוער, כי מן החומר שלפנינו עולה תמונת מצב אנומלית. המשיבה 2, מדינת ישראל, תומכת במתן צו מניעה נגד המערערים. עם זאת, אף היא עצמה מצהירה כי היא כמעט אינה אוכפת את כלל הסוב-יודיצה בכלים הפליליים הנתונים לה בחוק. הדבר נכון אף ביחס לפרסומים אשר נוגעים להליך הפלילי המתנהל בעניינו של המשיב. התמיכה מצד המדינה במניעה מראש, כשזו מתבקשת על ידי אדם פרטי, לצד הבחירה שלא ללכת ב"דרך המלך", של אכיפה פלילית, מעוררת תהייה. אומנם, יש לנקוט ריסון בהפעלת הסמכות להעמיד לדין על פי כלל הסוב-יודיצה, נוכח חשיבותו הרבה של חופש הביטוי (ראו גם, "הנחיות לתובעים בנושא העמדה לדין בעבירת ה'סוב-יודיצה'" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.1102 (2005)). כך עולה גם מלשון סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט, אשר לאחר תיקונו בשנת 2002 קובע כי העבירה הפלילית תשתכלל רק כאשר ישנה אפשרות קרובה לוודאי להשפעה על ההליך המשפטי. זאת ועוד, בשל האכיפה המועטה, לצד ההתפתחות הטכנולוגית, היו שהציעו לבטל כליל את כלל הסוב-יודיצה (ראו למשל, בש"פ 1659/11 שטנגר נ' מדינת ישראל, פיסקאות 20-17 והאסמכתאות המובאות שם [פורסם בנבו] (26.4.2011) (להלן – פרשת שטנגר)). עם זאת, ועל אף הקשיים הכרוכים בהעמדה לדין בשל עבירת הסוב-יודיצה, ספק רב אם הפתרון המיטבי מצד המדינה הוא לתת יד לבקשות למניעה מראש במסגרת הליך אזרחי, ובד בבד להימנע מהעמדה לדין במקרים המתאימים.