26. סיכומה של נקודה זו - אף אם היתה הנתבעת מוכיחה כי אמארה היה סוחר רכב, לא הוכח כי מתקיים התנאי של מכירה במהלך העסקים הרגיל.
תום לב
27. בפסיקת בית המשפט העליון הובהר לא אחת מהו "תום הלב" הרלבנטי לעניין תקנת השוק, וכך למשל נאמר בע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709 (1973) (להלן: "פס"ד רוזנשטרייך"), בעמ' 713:
"המושג "תום-לב" אינו מוגדר בחוק המכר, אך הוא אינו חדש עמנו. הוא מצוי בחוקים אחרים, ומובנו ידוע: "יושר לב". כלומר, על הקונה לנהוג בהגינות ברכישת הממכר מאת הסוחר המוכרו במהלך הרגיל של עסקיו ותו לא, כשאין לו ידיעה ואין לו יסוד לחשוד בקיומו של פגם או מגבלה כלשהם בזכותו של המוכר".
הפסיקה קבעה כי "ידיעה" לענייננו כוללת "עצימת עיניים", דהיינו כי התעלמות הקונה מאינדיקציות המצביעות על אפשרות ממשית שעסקת רכישת הנכס על ידי המוכר לא היתה "כשרה", והימנעות הקונה מבדיקה של אותן אינדיקציות, שוללת את תום הלב. כפי שהוסבר בפס"ד רוזנשטרייך, בעמ' 712:
"העקרון של תקנת השוק מטרתו להביא לכך שיהיה סחר חפשי ושוטף במטלטלין במקומות העסק שנועדו לכך ללא צורך בחקירות ובדיקות כלשהן, אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד בזכותו או בכוחו של המוכר לעשות את העיסקה והקונה עצם את עיניו ובכוונה נמנע מלרדת לעמקו של החשד ולבררו עד הסוף".
[ראו גם ע"א 4682/92 עזבון המנוח שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נד(5) 252, 277-278 (2000)]. משכך, על מנת להוכיח את תום הלב, לא די שהקונה יוכיח כי לא היה חלק מ"הקנוניה" במסגרתה נגזל הנכס מהבעלים המקורי, אלא עליו להוכיח כי לא היה לו יסוד לחשוד שהעסקה בין הבעלים המקורי למוכר היתה לא כשרה וכי לא היו אינדיקציות לפגם בזכותו של המוכר, מהן התעלם.
על אף שתום הלב הוא לכאורה יסוד סובייקטיבי, בחינתו היא גם, שמא אף בעיקר, אובייקטיבית ["בית המשפט אינו בוחן כליות ולב ובדיקת תום הלב נעשית, מטבע הדברים, גם על סמך נסיבות אובייקטיביות" - כב' השופט י' עמית בה"פ (עכו) 222/97 דבאח נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (21.8.1998); ראו גם זמיר, עמ' 707]. רשימת הנסיבות מהן ניתן להסיק את קיומו או היעדרו של תום הלב אינה רשימה סגורה ותלויה בנסיבותיו של המקרה. בין הנסיבות ניתן להזכיר את גובה המחיר וצורת התשלום; אישיות המוכר ואופי עסקו; נסיבות העסקה; התנהגות הקונה ועוד [זמיר, עמ' 707-708].
28. בענייננו מאחר שהעסקה נעשתה על ידי ברזילי צריכה דרישת תום הלב להתקיים אצלו ובחינתה תעשה בהקשר להתנהגותו שלו ולא לזו של הנתבעת שלא היתה מעורבת כלל [זמיר, עמ' 706]. אקדים ואומר כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את תום ליבו של ברזילי. למעשה, בחינת מכלול הראיות בתיק מעלה שורה של אינדיקציות אשר מלמדות על חוסר תום לב מצדו:
א. העברת הבעלות ברכב משמם של התובעים על שמו של עמיד נעשתה ביום 22.11.13. כבר ביום 27.11.13, קרי חמישה ימים בלבד(!) לאחר מכן, נמכר הרכב בשנית ונערך זיכרון הדברים. יתרה מכך, לפי אחת מגרסאותיו של ברזילי הוא ראה את הרכב פעם נוספת ביוקנעם בטרם חתימת זיכרון הדברים, ואם אכן כך, הרי שהרכב הוצע לו פחות מחמישה ימים לאחר שהבעלות הועברה על שם עמיד. הדבר צריך היה "להדליק נורה אדומה" אצל ברזילי. ובאשר לגרסה שמסר ברזילי, לפיה אמארה אמר לו כי קנה את הרכב לבנו וכי הבן אינו מעוניין בו כביכול משום שהרכב קטן, דווקא גרסה מעין זו, אם אכן היא נכונה, צריכה היתה לעורר חשד אצל ברזילי, שהרי גודלו של רכב ידוע לאדם בטרם הוא רוכש אותו, ומכל מקום הדעת נותנת כי אדם לא מגיע למסקנה כי רכב שרכש אינו מתאים בתוך ימים ספורים.
מובן כי בנסיבות בהן אכן מדובר בסוחר רכב המוכר רכב במסגרת עסקו לא תהא משמעות לזמן שחלף מהרכישה עד למכירה שכן זוהי הדרך המקובלת בה מתנהל עסק למסחר ברכב. אך בענייננו שונים פני הדברים, שכן אף אם ברזילי הניח כי אמארה הוא סוחר רכב, משעה שאמארה מסר לברזילי כי הרכב נקנה עבור בנו שאיננו מעוניין בו ולכן הוא מוכר אותו עבורו, יש לעסקה נופך פרטי שהופך את הזמן הקצר שחלף בין הרכישה למכירה למעורר חשד.
ב. גם הנסיבות שקדמו לעריכת העסקה צריכות היו לעורר חשד אצל ברזילי. ההיכרות בין ברזילי לאמארה היתה אקראית בתחנת דלק שם נהג ברזילי לשתות קפה, לטענת ברזילי, אמארה קשר איתו שיחה ובהמשך הציע לו מספר רכבים. כמו כן אמארה הראה לו את הרכב במקומות שונים ומרוחקים זה מזה ולא במגרש מכוניות. נסיון החיים מלמד כי התנהלות מעין זו אינה מאפיינת התנהלות סטנדרטית של סוחר מכוניות. סוחרי רכב אינם נוהגים לפנות לאנשים באקראי ולהציע להם רכב זה או אחר. ולו מטעמי יעילות, הם נוהגים להציג מספר רב של מכוניות יחד, במגרש, במודעות בעיתון, באינטרנט, או באמצעים אחרים.
חשוב לזכור בהקשר זה את הנתון הבסיסי, והוא כי למרות שברזילי טען כי סבר שאמארה הוא סוחר מכוניות, בפני ברזילי לא היתה שום אינדיקציה ממשית לסברה נטענת זו. לא הוצג מקום עסק או כתובת, לא הוצג אמצעי פרסומי או שיווקי כלשהו שכביכול נקט בו אמארה, לא הוצג כרטיס ביקור או מסמך רשמי כלשהו של העסק, וכיו"ב. באספקלריה זו, של העדר אינדיקציה כלשהי להיות אמארה סוחר רכב, יש לבחון את תום לבו של ברזילי.
ג. אופן עריכת העסקה גם הוא היה מעורר חשד. העובדה כי אמארה לא "החתים" את ברזילי על הסכם סטנדרטי כזה או אחר, כמקובל אצל סוחרי רכב, אלא ערך זכרון דברים בכתב יד, כמו גם העובדה כי אמארה לא נתן לברזילי קבלה, אינן תואמות רכישה מסוחר רכב.
ד. נקודה משמעותית נוספת היא צורת התשלום. אמארה הסתפק, כך לטענת ברזילי, בתשלום של 50,000 ₪ מתוך 82,000 ₪ לשם מסירת החזקה ברכב. התנהלות זו מעוררת תמיהה, שהרי אין מדובר בקרובי משפחה או בחברים. הדעת נותנת כי סוחר מכוניות אינו נוטה למסור את החזקה ברכב בטרם קבלת התמורה המלאה בגינו, מסיבות ברורות (למעט אם העמיד אשראי, תוך רישום שעבוד על הרכב, או נטילת בטוחה אחרת, וכיו"ב). התנהלותו זו של אמארה מעידה כי אצה לו הדרך לקדם את העסקה אף במחיר של נטילת סיכון, ומדובר בהתנהלות בלתי שגרתית ומעוררת חשד.
ה. נקודה נוספת, שחשיבותה רבה, נעוצה בהימנעותו של ברזילי מעריכת בדיקות כלשהן בטרם רכישת הרכב. לא זו בלבד שברזילי לא טרח לבצע בדיקה למצבו הפיזי והמכאני של הרכב (עניין לגיטימי גם אם לא שגרתי בשים לב לשווי הרכב, ובמיוחד שכביכול שולם עליו מחיר "מעל למחירון"), אלא שברזילי נמנע גם מבדיקת מצב הזכויות ברכב. ראשית, על אף שהרכב היה רשום על שם עמיד ולא על שם אמארה, ברזילי לא טרח ליצור כל קשר עם עמיד בטרם הרכישה. שנית, על אף שאמארה מסר לברזילי כי על הרכב מוטל עיקול, ברזילי לא ערך כל בירור באשר לכך ולדבריו אף שילם - מיידית - סכום כסף גבוה מאד. זאת, בטרם הסרת העיקול, ולדבריו מבלי שהוא יודע כלל לטובת מי נרשם עיקול וממה הוא נובע. יתרה מכך; ברזילי שילם, לדבריו, סכום גבוה של 50,000 ₪ בטרם הסרת העיקול, על אף שסכום העיקול לפי עדותו היה נמוך בהרבה ועמד על כ- 12,000-13,000 ₪ (עמ' 33 ש' 31-32). בכך פעל ברזילי באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התנהגות מקובלת של רוכש סביר.
סיכום ביניים
29. משלא התקיימו ארבעה מתוך ששת התנאים לתחולתה של תקנת השוק, גוברת זכותם של התובעים על הרכב - שהיה ונותר קניינם - על זכותה של הנתבעת ברכב. בנסיבות רגילות היה על הנתבעת להשיב את הרכב לתובעים. משחלף זמן ממושך מאז הוגשה התביעה, יש ממש בדרישת התובעים לקבל פיצוי בגין שווי הרכב במועד מכירתו לאמארה ולא את הרכב, שהרי איבד חלק ניכר משוויו במרוצת השנים, בעוד ה"ה ברזילי עשו בו שימוש כפי שהוסכם בדיון בסעד הזמני. בניגוד לטענת הנתבעת תביעת התובעים לסעד כספי כסעד חלופי צוינה כבר בכתב התביעה ואינה מהווה הרחבת חזית. אף שולמה אגרה בהתאם. באשר לשווי הרכב, הנתבעת לא חלקה על השווי לו טענו התובעים, קרי סך של 80,000 ₪ נכון לנובמבר 2013. על אף האמור אינני רואה לנכון לפסוק לתובעים את מלוא הסכום שכן סבורני כי יש להשית עליהם אשם תורם כפי שאפרט להלן.
אשם תורם
30. על מנת לקבוע אם יש מקום להשית על התובעים בענייננו אשם תורם, יש להידרש לשני מישורים. האחד, כללי - האם ניתן להטיל אשם תורם בסיטואציות שחלים עליהן דיני תחרות בנוגע לזכויות קנייניות נוגדות; והשני, קונקרטי - ככל שהתשובה במישור הקודם חיובית, האם בנסיבות כאן יש להטיל על התובעים אחריות בגין אשם תורם.
31. במישור הכללי - צודקים התובעים בטענתם כי באופן מסורתי האחריות בדיני הקניין היא אחריות מוחלטת ואינה מושתתת על אשם, כך שלכאורה הגנות שונות המוכרות מדיני הנזיקין כמו אשם תורם אינן חלות במחלוקות קנייניות. כלל זה נגזר מאופיה של זכות הקניין כזכות מוחלטת המאפשרת לבעלים לעשות בקניינו כרצונו, מבלי שמוטלת עליו חובה, כלפי צדדי ג', לשמור על קניינו [ד' פרידמן, "דין הקנין ודין האשם" ספר זוסמן (א' ברק ואח' - עורכים, תשמ"ד) 241 (להלן: "פרידמן"]. אלא שכלל גורף זה רוכך מעט בפסיקה עם השנים. בחיבורו הנ"ל הצביע פרידמן, כבר בשנות השמונים של המאה הקודמת, על "ניצנים לשילוב עקרונות האשם בדין הקנין" (עמ' 249):
" ...העקרון הכללי היה, כאמור, שדין הקנין איננו נחתך על יסוד אשם. בלשון דיני הרשלנות יאמר כי אין אדם חייב, כלפי כולי עלמא, בשמירת רכושו. כך, אם השאיר אלמוני את דלתו פתוחה ובא גנב ונטל את רכושו למכרו לפלוני, אין פלוני (צד ג' - הקונה) יכול להתגונן כלפי אלמוני בטענה שהלה התרשל. תשובתו של אלמוני תהיה מסתמא שאין הוא חב כלפי פלוני בשמירה על רכושו. בעבר היתה זו תשובה מוחצת. כיום ניכר כרסום מסוים בעוצמתה. ראשית, בתחום דיני נזיקין ניתן למצוא דוגמאות להטלת חובה לשמירה על רכוש פן יפול בידי אדם העשוי באמצעותו לגרום נזק לזולת. חובה זו קיימת, אמנם, רק בנסיבות מיוחדות, והוטלה בעיקר בהקשר לחפצים העשויים לגרום נזק פיסי... שנית, עדים אנו להתפתחות הדוקטרינה של השתק מחמת רשלנות. השתק עשוי כידוע להשפיע על דין הקנין, אם תוצאתו היא שמחמת ההשתק מנוע הבעלים מלהסתמך על זכותו כלפי אדם הטוען לנכס".
ובהמשך, לאחר התייחסות למקרים מן הפסיקה באנגליה ומן הפסיקה בישראל בהם ניתן ביטוי, לעתים מעשי ולעתים תיאורטי, לסוגיית האשם בתביעות קנייניות, מסכם זאת פרידמן כך:
"סיכומו של דבר, האפשרות שדין האשם ישתלט בעתיד הנראה לעין, על התחום המוסדר כיום באמצעות דין הקניין נראית רחוקה. עם זאת, ניכרים סימנים אחדים לחדירת רעיון האשם לתחום זה, אף שהדבר נעשה בהקשרים ספציפיים ובנושאים מוגבלים בלבד".
[עמ' 253]
32. ביטוי מסוים לחדירת עקרון האשם לדיני הקניין, ולו מבחינה רעיונית, יכול וניתן למצוא בסוגיית העסקאות הנוגדות במקרקעין. בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: "הלכת גנז") נקבע כי עיקרון תום הלב עשוי להביא במקרים מסוימים לשלילת זכות האכיפה מבעל העסקה הראשונה, זכות המוענקת לו מכוח כלל העסקאות הנוגדות הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, מקום בו לא עשה הקונה הראשון ככל יכולתו על מנת לרשום הערת אזהרה. הטעם לדבר היה שבכך גרם הקונה הראשון למעשה ל"תאונה המשפטית" של העסקאות הנוגדות. יצוין כי בין שופטי ההרכב בהלכת גנז היו הבדלי גישות לגבי היקפה ומידת תחולתה של הקביעה הנ"ל, וכן לגבי הבחירה להימנע מהגעה לאותה תוצאה על בסיס דוקטרינה של השתק כתוצאה מרשלנות. מכל מקום, הגם שהלכת גנז מדברת במונחי תום לב, הרי שהיא מבוססת על ההשקפה לפיה מחדלו של הקונה הראשון בזמן עשוי לעלות כדי סטיה מסטנדרט התנהגות סביר, בשים לב למשך הזמן שחלף מאז העסקה וכלל הנסיבות. יתרה מכך; בפסיקה מאוחרת יותר, שדנה בגבולותיה של הלכת גנז, נפסק כי יש מקום לבחון גם את שאלת הקשר הסיבתי בין המחדל הרשלני של אי-הרישום להתרחשות הנזק, בדמות העסקאות הנוגדות [ראו סיכום ההלכה בדברי כבוד השופט י' עמית בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014), פסקה 13].
ודוק; ככל שיש מקום לאנלוגיה מהלכת גנז, הרי שיש להקיש ממנה לענייננו על דרך קל וחומר. שכן, אם שם אשמו (רשלנותו) של הקונה הראשון בזמן מביאה, 'באמצעות' הפרת חובת תום הלב, לשלילת זכותו הקניינית לחלוטין בתחרות מול הקונה השני בזמן, בוודאי שניתן לבסס על אשם מסוג זה 'שלילה חלקית' של הזכות, באמצעות פסיקת סכום חלקי הנגזר משוויה.
33. דוגמה ישירה לכניסת מושג האשם התורם לתחומי משפט בהם ככלל האחריות היא מוחלטת, ניתן למצוא בהלכה הפסוקה אשר הכירה במפורש בתחולתה של דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים. בע"א 3912/90 Eximin S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993) נפסק כי גם אם נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, נקודת מוצא זו כשלעצמה אינה שוללת את האפשרות להתחשב בחוסר תום הלב של הצדדים לחוזה, ולקבוע חלוקת אחריות לנזק חוזי על פי מידת האשם של שני הצדדים. בהיקש מהלכה זו, אני סבור כי אף שהאחריות בדיני קנין אמורה להיות מוחלטת וההכרעה לעניין זכות הבעלות אמורה להיות חדה לכאן או לכאן, לא מן הנמנע כי במקרים מסוימים נכון יהיה להביא בחשבון את אשמו של הבעלים המקורי, על מנת "לרכך" את תוצאתה הדיכוטומית של ההכרעה. נזכיר כי אם אין תחולה לתקנת השוק נשללת לחלוטין הבעלות מן הקונה, שבמקרים מסוימים עשוי להיות תם לב. ההשלכות מבחינתו עלולות להיות קשות ומרחיקות לכת. על כן, בנסיבות בהן דבק בבעלים המקורי אשם, אשר גרם, ולמצער תרם תרומה של ממש, להתרחשותה של "התאונה המשפטית", ראוי כי הוא ישא בחלק מה"נזק" שנגרם בשל מעשיו [השוו לניתוח ולמסקנה דומה בת.א. (חי') 32321-08-10 ליברמן נ' מחמוד (20.11.2012), סעיפים 24 ואילך].