עד כאן באופן כללי, ומהתם להכא.
2. תמצית טענות הצדדים
22. לטענת המערערות, לא היה מקום להחיל את הגנת היתרה בנסיבות המקרה. ראשית, נטען כי היה על בית המשפט לדחות את חוות דעתו של המומחה סיון בשל טעויות וסתירות רבות שנפלו בה. בנוסף, נטען כי אף אם היה מקום להסתמך על חוות דעתו של המומחה סיון – שקבע שההפקעות פגעו בערכן של יתרת החלקות – לא היה מקום להחיל את הגנת היתרה. זאת משום שכלל לא הוכח, לרבות לא בחוות הדעת של המומחה סיון, כי יתרת החלקות אינה ניתנת לניצול סביר – שזהו תנאי הכרחי, לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה, לשם החלת הגנת היתרה. עוד טענו המערערות כי המקרה דנן אינו נכנס לגדר המקרים החריגים שבהם תותר העלאת טענה להגנת היתרה בשלב ביצוע ההפקעה (לאחר אישור התכנית). המשיבים, מנגד, סומכים ידיהם על פסק הדין של בית המשפט קמא בהקשר זה.
3. "הגנת היתרה" – הכרעה
23. להבדיל מבית המשפט המחוזי אשר ראה להחיל את הגנת היתרה במקרה דנן – לדעתי מן הדין לדחות את טענת הגנת היתרה מן הטעם שלא הוכח כי לא ניתן לעשות שימוש סביר בחלק הנותר. מסקנה זו מייתרת את הדיון בטענות הנוספות שהעלו הצדדים ביחס לתחולתה של הגנה זו, לרבות המועד המתאים להעלאתה.
24. אנו מתמקדים, כאמור, בשאלת האפשרות לנצל ניצול סביר את יתרת החלקות. בעניין מצבו של החלק הנותר הוגשו חוות דעת שונות מטעם הצדדים: לתמיכה בטענות המשיבים צורפה חוות דעת מאת השמאי פהים מח'ול, ומטעם המערערות צורפה חוות דעתו של השמאי שלומי מערבי. כפי שצוין לעיל, בהמשך מונה המומחה סיון מטעם בית המשפט, וחוות דעתו היא שאומצה בפסק הדין. לדעתי עיון בחוות דעתו של המומחה סיון, בחקירתו בבית המשפט ובקביעותיו של בית המשפט המחוזי מעלה כי בדין טענו המערערות שלא הוכח שלא ניתן לנצל ניצול סביר את יתרת החלקות, ומשכך – לא חלה בענייננו הגנת היתרה.
25. חוות הדעת של סיון – אחת ביחס לכל חלקה – התמקדו בקביעת שיעור הפגיעה ביחס למגרשים אשר לא הופקעו או הופקעו בפועל. חלקת קייס כוללת, כזכור, שלושה מגרשים: מגרש מס' 202, שהופקע; מגרש מס' 204, שהופקע בפועל; ומגרש מס' 203. הדיון נערך אפוא אגב מגרש מס' 203, שהוא "החלק הנותר". על פי חוות הדעת, לחלקה נגרמה פגיעה וירידת ערך בעת אישור התכנית הן עקב שינוי הייעוד, הן בשל פיצול החלקה לכמה מגרשים. עם זאת, צוין כי עוד קודם לתכנית הייתה החלקה בעלת "צורה בלתי רגולרית, עם טופוגרפיה משופעת מדרום לצפון בחלק הדרומי" (סעיף 4.4 לחוות הדעת בעניין קייס). בהתאם לתכנית, יעוד מגרש מס' 202, החלק המרכזי בחלקה, שונה ל"דרך", וכתוצאה מכך נוצר מגרש חדש – מגרש מס' 203 בחלק הדרומי של הכביש, "המנותק מיתרת החלקה, בעל צורה בלתי רגולרית" (סעיף 8.7 לחוות הדעת בעניין קייס). הודגש כי ההליך התכנוני גרם לשינוי ניכר במגרש זה, שכן הוא נותק מהחלקה ונותר מחוץ לאזור התעשייה – בעוד שקודם לכן הוא היה כלול בתחום אזור תעשייה פעיל. הפגיעה במגרש מס' 203 הוערכה בשיעור של 20% (סעיף 8.18 לחוות הדעת בעניין קייס). לפי סיון, שוויו של מגרש זה לפני התכנית היה 10 דולר למטר, ואילו השווי במצב החדש הוא 8 דולר למטר.
26. לגבי חלקת מסרי נסוב עיקר הדיון על מגרש מס' 26/5, באשר יתר המגרשים הופקעו או משמשים לצרכים ציבוריים. ביחס לחלקת מסרי נקבע בחוות הדעת כי לחלקה זו נגרמה פגיעה וירידת ערך בעקבות אישור התכנית ו"עקב פיצול החלקה למספר מגרשים וניתוק מגרש 26/5" (סעיף 8.7 לחוות הדעת בעניין מסרי). לפי סיון, התכנית – שבגדרה נוצר המגרש – גרמה לכך שמגרש זה הוצא אל מחוץ לאזור תעשיה פעיל, ובכך ירד ערכו. בצד זאת, ולפי חוות הדעת, מגרש זה "מוגבל לשימוש" עקב צורתו דמוית המשולש. לכך הוסיף המומחה כי המגרש מוגבל לשימוש גם משום ששטח קטן ממנו מוגבל עקב קווי בניין; "ובעיקר מהעובדה שהשטח הנותר הוא פחות משטח מגרש מינימאלי הנדרש באזור תעשייה – 2,000 מ"ר" (סעיף 8.16 לחוות הדעת בעניין מסרי; ההדגשה הוספה – ע' פ'). ואולם, בעניין זה ראוי להדגיש כי המגרש האמור, שנוצר בעקבות התכנית, מצוי בקצה הדרומי של החלקה, ואף לפני התכנית הוא היה בעל "טופוגרפיה משופעת מדרום לצפון" (סעיף 4.4 לחוות הדעת בעניין מסרי). כעולה מהתשריטים – גם קודם לתכנית גבולות חלק זה של החלקה היו שתי צלעות הנפגשות בזווית חדה. עוד יש לציין כי יש לקבל את טענת המערערות – שהתקבלה למעשה גם בבית המשפט המחוזי – שלפיה שגה המומחה בהתייחסו לגודלו המינימאלי של מגרש באזור התעשייה, העומד על 1,000 מ"ר (ראו סעיף 12.1 לתכנית וסעיף 67 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). ברם כפי שעולה גם מפסק הדין של בית המשפט המחוזי, אין בכוחה של טעות זו כדי לשנות ממסקנתו הסופית של סיון כי היתרה ספגה פגיעה בערכה. לבסוף, לפי חוות הדעת, על החלקה חלה תכנית מתאר מספר ג/2503 אשר פורסמה למתן תוקף בשנת 1980, המסווגת את החלקה באזור לתעשייה ולמלאכה ומתירה הקמת מבני מלאכה ותעשייה זעירה. תכנית זו איננה מסדירה רמה מפורטת של חלוקה, אלא "רק מסמנת כתמים של מתחמים ליעודים שונים. על מנת להגיש בקשה להיתר בניה יש צורך להכין תכנית בנין עיר מפורטת באישור הועדה המקומית לתכנון ובניה" (סעיף 5.1 לחוות הדעת בעניין מסרי). על פי חוות הדעת, גם אם תאושר בעתיד תכנית מפורטת ומגרש זה יעבור הליך של רה-פרצלציה, "הוא יקבל במצב נכנס שווי נמוך ביחס למגרשים בסביבה. הפגיעה במגרש זה מוערכת בשיעור של 40%" (סעיף 8.16 לחוות הדעת בעניין מסרי). על כן, לפי קביעתו של סיון, שווי מגרש זה לפני ההפקעה היה 36 דולר למטר, ובמצב החדש – 22 דולר למטר.
27. בחקירתו בבית המשפט נשאל סיון מפורשות על ידי בא כוח המערערות האם ניתן לנצל ניצול סביר את החלק הנותר. ואלה היו חילופי הדברים (פרוטוקול הדיון מיום 3.1.2012, עמ' 16-15):
"ש. בחוות הדעת ציינת אחוזי פגיעה לגבי כל חלק שנותר. בחוות הדעת גם אין שום אמירה שהחלק שנותר הוא לא ניתן לשימוש סביר, לניצול [...] תתייחס למגרש 26 למשל?
ת. אני לא אמרתי שירד ערכו לחלוטין, אלא אמרתי בחוות דעתי את שיעור הפגיעה ביתרת החלקה. לא חזרתי מהדברים האלה. השווי של המגרש הוא נקבע לפי שוויו, לפי הערכתי, בשוק. האפשרות השימוש בפועל כמגרש לתעשייה, אני מניח שהיא תהיה רק באמצעות הכנת תכנית רפרצלציה. הוא לא יכול להשתמש במגרש הזה לתעשייה בלי תכנית מפורטת שתעשה בשטח הזה ובשטחים מסביב.
ש. האם נכון שזה היה המצב גם לפני התוכנית, מכיוון שהיה מדובר בתוכנית כתמים?
ת. נכון. לכן גם לא שיניתי את דעתי שהייעוד שלו יהיה לתעשייה, במסגרת שימוש מעשי במסגרת רפרצלציה בכל מקרה, גם ללא התוכנית".
עינינו הרואות: המומחה סיון לא קבע בחוות דעתו, גם לא בעדותו בבית המשפט, כי יתרת המגרש – החלק הנותר – אינה ניתנת לניצול סביר (אלא מצא כי זו ספגה ירידת ערך בשיעור של 40% ביחס לחלקת מסרי, ובשיעור של 20% ביחס לחלקת קייס). כלל ידוע הוא כי לא בנקל יתערב בית המשפט בקביעותיו של שמאי מומחה מטעם בית המשפט (רע"א 5144/05 יפה נוף – תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר, [פורסם בנבו] פסקה 3 (7.7.2005); ע"א 1937/90 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – חדרה נ' נחאי [פורסם בנבו] (29.12.1994)), ולמעט שגיאה אחת שנפלה בחוות דעתו של סיון – שבית המשפט המחוזי לא מצא שיש בה כדי לשנות את הערכתו כי יתרת המגרש ספגה פגיעה (זאת מבלי לקבוע כי היא אינה ניתנת לניצול סביר) – איני רואה לשנות מכלל זה במקרה דנן.
28. עתה למה שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. בית המשפט ראה להחיל את הגנת היתרה לאחר ששוכנע מחוות דעת המומחה ומתשובותיו בחקירה כי חלה פגיעה ביתרת שתי החלקות, "גם אם שוויין אינו חסר ערך לחלוטין". כאמור בפסק הדין, די היה לבית המשפט המחוזי בעובדה זו, בצירוף עם העובדה שהפגיעה נגרמה, בין היתר, בשל ההפקעות בפועל – כדי לקבוע כי ביחס לשתי החלקות חלה הגנת היתרה, ועל המערערות להפקיע את החלקות במלואן. לדעתי הנמקה זו אינה יכולה לעמוד. אין אני מקל ראש בדבר קיומה של ההפקעה בפועל, שהיא הליך שכמובן אין להסכין עמו. מובן שאין לפטור את המערערות מתשלום פיצוי בגין הפקעה זו, ונראה שהדבר מתחייב גם לשיטתן. ואולם, יש להפריד בין חובת הפיצוי בגין המקרקעין שהופקעו בפועל לבין שאלת תחולתה של הגנת היתרה בהתאם לאמת המידה שנקבעה בפסיקתנו, שעליה עמדנו בהרחבה בראשית הדברים. כפי שצוין קודם לכן, על פי ההלכה הפסוקה, יש להוכיח כי החלק שנותר בידי הבעלים לאחר ההפקעה (וההפקעה בפועל) אינו ניתן עוד לניצול או לשימוש סביר. כפי שראינו – הדבר לא הוכח (ואף לא נקבע על ידי בית המשפט המחוזי), ובנסיבות אלו – אין תחולה להגנת היתרה במקרה זה.
29. יחד עם זאת, חוות דעתו של סיון עמדה על כך שחלה ירידת ערך בלתי מבוטלת לחלק המקרקעין הנותר שלא הופקע (כזכור, 40% לחלקת מסרי ו-20% לחלקת קייס). מה דינה של ירידת ערך זו? בעניין קרן תורה ועבודה קבעה השופטת ע' ארבל כי אם ניתן לעשות בחלק הנותר שימוש סביר, אך ערכו נפגע כתוצאה מן ההפקעה, יפוצה הנפקע בגין ירידת הערך. ובלשונה של השופטת ע' ארבל:
"לבסוף אעיר כי מובן שבעלים של הקרקע המופקעת, שיתרתה נפגעה אף היא, יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלה, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים בעבור הפגיעה בשווייה של יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה" (שם, בעמ' 382).
פרשת קרן תורה ועבודה אינה מבהירה בבירור מהו מקורו הנורמטיבי של פיצוי זה, אך עיון בפסק הדין מעלה כי לכאורה, מקור הפיצוי בתביעה לירידת ערך לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. זאת, שכן הפגיעה שתוארה שם היא ירידת ערך הנובעת מצורת המגרש שנותר, שעל פני הדברים נוצרה בתכנית הפוגעת (ראו גם המובאה שם, בעמ' 380-379). גם במקרה שלפנינו ירידת הערך מקורה בעיקר בתכנית ולא במעשה ההפקעה (ייעוד; צורת שטח; קווי בניין). לדעתי השאלה כלום זכאים המשיבים לפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק אינה טעונה הכרעה במקרה זה, שעה שהתביעות שהוגשו לבית משפט קמא לא ייסדו עצמן על עילה זו. אף על פי כן אני רואה להבהיר כי גם אם המערערים אינם יכולים לתבוע עוד פיצוי בגין ירידת ערך החלק הנותר מפני שחלפה תקופת ההתיישנות לתביעה כאמור (ואיני מכריע בשאלה אם יש מקום להאריך את המועד להגשת התביעה, שאלה שאינה לפנינו), עדיין עמדה להם זכות כזו, שהיה בידם לממש. האפשרות העקרונית לזכות בפיצוי בגין ירידת ערך יתרת החלקה שלא הופקעה היא בעלת חשיבות רבה, שכן יש בה ממד מאזן אל מול הצמצום הפרשני שננהג ביחס להגנת היתרה. מכל מקום, הדגש בעניין זה הוא על האפשרות לזכות בפיצוי – כלומר היכולת של הנפקעים לתבוע סעד בגין ירידת הערך – להבדיל מן השאלה אם בעלי הקרקע דרשו את זכויותיהם ונפרעו מן הוועדה המקומית הלכה למעשה.
התוצאה היא, כפי שראינו, כי לגופו של עניין אין מקום לקבל במקרה זה את טענת הגנת היתרה, ואין לכפות על המערערות להפקיע את החלקות בשלמותן ולשלם פיצוי מלא בגין הקרקע או לזנוח את ההפקעה. בנסיבות אלו, שבהן הגנת היתרה אינה חלה, נותרנו עם הפקעה חלקית, כלומר כזו שהותירה חלק מחלקת המקרקעין בידי הבעלים. על יסוד חוות דעת המומחה קבענו כי החלק הנותר ספג ירידת ערך. משקבענו זאת, שומה עלינו להכריע בשאלה השנייה שהועמדה לדיון: מהו הדין החל במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. לבחינת שאלה זו נפנה עתה.
ד. השאלה השנייה: תחולתו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין
1. הלכת הולצמן, הלכת רוטמן ומה שביניהן
אף שהשאלה שבה אנו דנים כעת טרם הוכרעה במישרין בפסיקתנו, לכמה הלכות מרכזיות נודעת חשיבות לשם הבהרת תיחומה, ונעמוד עליהן בתמצית.
30. בעניין הולצמן, שנדון בבית משפט זה, עמדו לדיון הוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה שלפיהן הרשות רשאית שלא להעניק פיצויים בגין 40% הראשונים מהמגרש שבו בוצעה ההפקעה (להלן: הוראות ההפחתה או הפטור). בנבדל מהמקרה שלפנינו, בעניין הולצמן לא דובר בהפקעה חלקית של מקרקעין אלא בהפקעה כוללת של מקרקעין בשלמותם, ועל כך נסב הדיון. נפסק כי הוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק – המתירות להפחית פיצויים בגין 40% הראשונים מהמגרש המופקע – לא יחולו כאשר מופקעים מקרקעין בשלמותם, ובמקרים אלה יש לשלם פיצויי הפקעה מלאים. בכך סטתה הלכת הולצמן מהלכת פייצר, שבה נקבע כי יש להפחית מסכום הפיצויים את הערך שאין לפצות בגינו (40%) אף אם הופקעו המקרקעין כולם (ע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3) 645, 653 (21.5.1981) (להלן: עניין פייצר)). טעם הדבר, כפי שהוצג בעניין הולצמן, הוא כי "בעקבות הפקעת מקרקעין בשלמותם לא צפויה לבעליהם – שאינם נהנים מן הפיתוח שההפקעה נועדה לקדם ואף לא מפיצויים שישקפו פיתוח זה – כל הנאה שהיא, ואין אפוא הצדקה להפחתת הפיצויים המשתלמים לבעלים כאלה" (שם, בעמ' 644-643). לפי עמדה אחרת שהובעה בפרשה זו, שהצטרפה לתוצאת פסק הדין, אין להפחית פיצויים במקרה שבו קרקע מופקעת בשלמותה משום שהפחתה מעין זו חורגת מהיקף החובה שראוי להטיל על הפרט מכוח אחריותו החברתית, וככזו אין ההפחתה מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו חוות דעתו של הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 650; ראו גם עניין רוטמן, פסקה 92).