ב. המסגרת הנורמטיבית: הסמכות להפקעת מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה
1. ההליך הדו-שלבי
13. סעיף 188 לחוק התכנון והבניה מסמיך את הוועדה המקומית להפקיע מקרקעין שנקבע בתכנית שנועדו לצרכי ציבור. הפקעת מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה מתבצעת בשני שלבים: ראשית נקבע בתכנית כי יעודה של קרקע השייכת לפלוני ישונה לייעוד ציבורי; ורק בשלב השני מתבצעת הפקעת הקרקע על ידי הרשות (ע"א 4955/13 חגולי נ' עיריית ראשון לציון, [פורסם בנבו] פסקה 5 (29.12.2014); עניין רוטמן, פסקאות 26-25; ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה, פ"ד נו(2), 365, 371 (2001) (להלן: עניין עזר)). פועל יוצא של הליך דו-שלבי זה – שינוי ייעוד, ולאחריו הפקעה בפועל – הוא כי ככלל גם הפיצויים מוענקים בשני שלבים, שכל אחד מהם הוא פרי עילת תביעה עצמאית ונפרדת: בשלב הראשון מוענק פיצוי בגין ייעוד המקרקעין לצורכי ציבור; ובשלב השני מוענק פיצוי נוסף בגין ההפקעה עצמה. כדי להיפרע מלוא ההיקף בגין ההפקעה, בשלב הראשון על הנפקע להגיש תביעה המכוונת לוועדה המקומית לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין ירידת ערך המקרקעין הכרוכה בשינוי ייעוד החלקה על פי התכנית; ובשלב השני, הבא לאחר ביצוע ההפקעה בפועל, ניתן לתבוע בבית המשפט המחוזי פיצוי בגין נטילת הקרקע בפועל – קרי: בשל אובדן הבעלות על החלק המופקע, לפי השווי המופחת של המקרקעין שייעודם לצרכי ציבור (ע"א 4531/10 ויינברג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, [פורסם בנבו] פסקה 15 (20.8.2012) (להלן: עניין ויינברג); ע"א 6539/09 הוועדה המקומית לתו"ב "לב הגליל" נ' נסאר, [פורסם בנבו] פסקה 19 (4.4.2012) (להלן: עניין לב הגליל); עע"ם 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד סד(2) 353, 374 (2010) (להלן: עניין קרן תורה ועבודה); ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, [פורסם בנבו] פסקאות 12-11 (28.3.2010); ע"א 9749/03 הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' אליהו, [פורסם בנבו] פסקה 8 (22.8.2007); עע"ם 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 652 (2002) (להלן: עניין רובינשטיין); ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא(3) 370, 380 (1987) (להלן: עניין חממי); בג"ץ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו 1516, 1521-1520 (1961)).
14. עולה מן המקובץ כי בהיעדר הסכמה, כדי לקבל את מלוא הפיצוי על מקרקעין מופקעים, על בעל הקרקע לנקוט את שני ההליכים האמורים. חשוב להעיר כבר בשלב זה כי על פי רוב, הפגיעה המשמעותית יותר מבין שני השלבים באה בשלב הראשון. זאת, משום שלעיתים תכופות חלק ניכר – ואף מירב – הערך של הקרקע יורד בשלב זה, שכן שינוי ייעודה של קרקע לצורך ציבורי מפחית את שוויה במידה רבה, משידוע שהיא עתידה להיות מופקעת בעתיד (עניין לב הגליל, פסקה 19; דפנה לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית" משפטים ל 377, 385 (1999) (להלן: לוינסון-זמיר)). בגין פגיעה זו משולם פיצוי מלא, בכפוף לסייגים הקבועים בסעיף 200 לחוק. משכך, החמצה של תביעה בשלב הראשון עשויה לפגוע בבעלי הקרקע, שלא יקבלו פיצוי בגין נדבך זה של ההפקעה. החמצה שכזו עלולה לנבוע מחלוף תקופת ההתיישנות המיוחדת, בת שלוש שנים מיום תחילת תוקפה של התכנית, הקבועה בסעיף 197(ב) לחוק – תקופה הנתונה להארכה בכפוף לשיקול דעתו של שר האוצר (בעבר – שר הפנים) מטעמים מיוחדים שיירשמו. תקופה זו מיועדת לצמצם את עלויות התכנית ולהעניק לרשות ודאות מסוימת באשר להיקף הפיצויים שעליה לשלם בגין הפגיעה שהסבה התכנית (ראו רע"א 6483/15 נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' קטן, [פורסם בנבו] פסקה 27 (2.8.2016); עניין ויינברג, פסקה 16; בג"ץ 1764/05 כסלו נ' שר הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 11 (4.9.2008); בג"ץ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3) 783, 794-792 (2000)).
2. הפקעה לפי סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה
15. מספר חוקים – שנחקקו בתקופה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד) – הקנו לרשות המפקיעה סמכות להפקיע 25% עד 40% מן המקרקעין ללא תשלום פיצויים (אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 270-269 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר)). חוק התכנון והבניה, שהוא שרלוונטי לענייננו, מתיר בנסיבות מסוימת להפקיע עד 40% משטח המקרקעין ללא תשלום פיצויים. וזו לשונו של סעיף 190(א) לחוק זה:
ביצוע ההפקעה 190(א). במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של הממשלה או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לענין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה:
(1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;
(2) שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה:
[...]
ראינו כי סעיף 190(א)(2) מפנה לסעיף 20 לפקודת הקרקעות, שקובע להלן:
פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו' 20. [...]
(2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו –
(א) מקום ששטח הקרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, אינו עולה על רבע כלל שטחו של המגרש, ואין שום בנינים, עצים או דברים אחרים מחוברים אל הקרקע שנלקחה, לא ישתלמו פיצויים, ואם מצויים בנינים, עצים או דברים אחרים כאלה כל שהם המחוברים כן, יופחתו הפיצויים בסכום העולה כדי שוויה של הקרקע בלבד הנכללת בחלק המגרש שנלקח;
(ב) מקום ששטח קרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, עולה על רבע כלל-שטחו של המגרש, יופחתו הפיצויים בסכום שמתכונתו לערך הקרקע בלבד, הנכלל בחלק המגרש שנלקח, היא כמתכונת רבע כלל-שטחו של המגרש לכלל שטח-הקרקע, הנכלל בחלק המגרש שנלקח;
(ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו-(ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק – לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקות ההן, יגרמו סבל – אותם פיצויים או פיצויים נוספים, שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה.
16. הנה כי כן, סעיף 190(א)(1) לחוק מורה כי מקום שהופקעו מקרקעין מכוח החוק לשם אחת המטרות המנויות בו – לא ישולמו פיצויי הפקעה בגין 40% הראשונים מהמגרש שבו בוצעה ההפקעה (כלשון סעיף 20(1)(ב) לפקודת הקרקעות). בצד זאת, לפטור האמור מתשלום פיצויים במקרה של הפקעה חלקית נקבעו שני סייגים. האחד קבוע בסעיף 190(א)(1) סייפה לחוק, ולפיו "[...] לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". סייג זה זכה לכינוי "הגנת היתרה", שחלה בהתקיים תנאים מסוימים ושעליה עוד יורחב הדיבור בהמשך. הסייג השני קבוע בסעיף 190(א)(2) לחוק, המסמיך את שר הפנים (בהסכמת שר האוצר; להלן ביחד: השר) להורות לוועדה המקומית לשלם לבעל המקרקעין "פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם" לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. סעיף זה מורה כי חרף קיומו של הפטור האמור מתשלום חלק מן הפיצוי, השר רשאי להעניק פיצויים אם הוא סבור שהפטור יגרום, בנסיבות העניין, "סבל" לבעל המקרקעין.
שני סייגים אלה עומדים במוקד שתי השאלות המרכזיות המונחות לפתחנו כעת, שעמן חתמנו את פסק דיננו החלקי.
ג. השאלה הראשונה: "הגנת היתרה"
האם צדק בית משפט קמא בקבעו כי יש להחיל בנסיבות המקרה שלפנינו את "הגנת היתרה"? זו השאלה שבה נכריע כעת.
1. "הגנת היתרה" – דיון
17. הגנת היתרה כונתה בפסיקתנו "פתח הצלה" עבור הנפקע (עניין ויינברג, פסקאות 17-16). בהתקיימה, על הרשות המפקיעה לבחור בין הפקעת החלקה בשלמותה ותשלום פיצויים מלאים בגין החלקה כולה, לבין ויתור גורף על ההפקעה. ההוראה הקובעת את הגנת היתרה מצויה כאמור בסעיף 190(א)(1) סייפה לחוק, ובשל חשיבותו לדיוננו נביאו כאן פעם נוספת:
ביצוע ההפקעה 190(א).
(1) [...] לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;
הוראה זו מקימה הגנה למי שהפקעה חלקית של מגרשו פוגעת בערך יתרת המקרקעין הנותרת בידו (בסייגים שנקבעו בפסיקתנו, כמפורט להלן). כאמור מעלה, משעה שנקבע שחלה בנסיבות העניין הגנת היתרה, עומדות בפני הרשות שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, ולחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו – הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה, הן את יתרת המגרש (עניין רובינשטיין, בעמ' 650). כלומר, על הרשות לבחור בין אי מימוש ההפקעה בכללותה, לבין הפקעת המגרש בשלמותו ומתן פיצוי הולם עבור מלוא השטח המופקע.
לשונו הרחבה של סעיף 190(א) סייפה הקובע את הגנת היתרה עוררה קושיות פרשניות שונות. לעניינו של ההליך שלפנינו רלוונטית בעיקר השאלה מהי הפגיעה שתצדיק יישום ההגנה, ובמילים אחרות – האם כל פגיעה באשר היא בשוויה של יתרת המגרש תצדיק את החלת ההגנה. בעניין זה חלו תמורות בפסיקה, שנעמוד עליהן בתמצית.
18. תחילה לשאלה מתי תתקבל טענת "הגנת היתרה". בעניין חברת החשמל (שנת 1996), נפסק, באופן כללי, כי הגנת היתרה תחול רק כאשר הפחתת השווי נוצרה בעקבות ההפקעה גופה – במסגרת השלב השני בהליך הדו-שלבי – ולא כאשר הפגיעה נגרמה בשלב התכנית (הוא השלב הראשון בהליך הדו-שלבי) (ע"א 5735/93 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, [פורסם בנבו] פסקה 7 (1.4.1996)). על פסק דין זה נמתחה ביקורת בספרות מלומדים. לוינסון-זמיר גרסה כי משום שכל הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה מותנית בייעוד המקרקעין מלכתחילה להפקעה בתכנית (סעיף 188 לחוק) – הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש יהיה "עקב תכנית" ולא "עקב הפקעה". לפיכך, דעתה הייתה כי הפרשנות שניתנה להגנת היתרה בעניין חברת החשמל – שלפיה הפיצוי יינתן בגין פגיעה שמקורה בהפקעה ולא זו שמקורה בתכנית – מרוקנת מתוכן, הלכה למעשה, את ההגנה הניתנת בגדר הסעיף. לפיכך, כתחליף להגבלת תחולת הסעיף האמור אך לשלב ההפקעה, הציעה לוינסון-זמיר מבחן של "סבירות", שלפיו הגנת היתרה תחול באותם המקרים שבהם לא ניתן לעשות שימוש סביר ביתרה (לוינסון-זמיר, בעמ' 377; עניין רובינשטיין, עמ' 653. ראו גם עניין עזר, בעמ' 372). הצעתה זו של לוינסון-זמיר אומצה בהמשך בפסיקה בעניין רובינשטיין. בפרשה זו נפסק שאין מקום לצמצם את תחולתה של הגנת היתרה אך לשלב השני – הוא שלב ההפקעה – אלא ניתן להעלות טענה להגנת היתרה גם כאשר נפגע שווי חלק המקרקעין הנותר עקב התכנית. בדומה להצעתה של לוינסון-זמיר נקבע כי הגנת היתרה תחול "רק באותם מקרים שיתרת הקרקע בהם אינה ניתנת לניצול סביר" (שם, בעמ' 655; ההדגשה הוספה – ע' פ'). על קביעה דומה חזר בית משפט זה בעניין קרן תורה ועבודה. השופטת ע' ארבל קבעה בפרשה זו כי "יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות" (שם, בעמ' 380). לעמדה זו הצטרף השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, אשר מצא כי "כאשר הפחתת השווי מונעת שימוש סביר ביתרת החלקה, רק אז יהא על הרשות להפקיע את כל הקרקע או לא להפקיעה כלל" (שם, בעמ' 412; ההדגשה הוספה – ע' פ'), וזאת למול דעתו החולקת של השופט י' דנציגר אשר סבר כי "כל פגיעה ביתרת שוויו של המגרש, שנגרמה כתוצאה מהפקעתו החלקית של מגרש, צריך שתמנע מן הרשות לבצע את ההפקעה, אלא אם כן זו תפקיע את המגרש כולו", למעט "פגיעה של מה-בכך" (שם, בעמ' 389, 399).
19. באשר למועד להעלאת טענת הגנת היתרה, בעניין רובינשטיין נפסק כי אף שככלל, על הנפקע להעלות טענה לתחולת הגנת היתרה כבר בשלב הפקדת התכנית ובמסגרת ההתנגדויות לה, ניתן להעלות טענת הגנת היתרה גם בשלב ההפקעה. זאת, נוכח חשיבותה של זכות הקניין; משום שבמקרים רבים בעל המקרקעין אינו יודע בשלב הפקדת התכנית על כך שהמקרקעין שבבעלותו מיועדים להפקעה; ובשים לב לתקופת ההתיישנות הקצרה של שלוש שנים (הקבועה כאמור בסעיף 197(ב) לחוק) – הכל בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום לב והסתמכות (שם, בעמ' 657-656; ראו גם עניין ויינברג, פסקה 19).
20. כעת לשאלה מהו היקף הפיצוי שישולם לנפקע כאשר מתקבלת טענת "הגנת היתרה". גם בעניין זה חלו תמורות בפסיקה. בעניין לב הגליל נפסק כי על הרשות לפצות את בעל המקרקעין לא רק בגין הפגיעה ביתרת החלקה (החלק שלא הופקע), אלא גם בגין הפגיעה שנגרמה לחלק שהופקע בשלב התכנית שייעדה אותו להפקעה. כפי שצוין בפרשה זו, "לכאורה פיצוי בגין פגיעה כזו היה על בעל המקרקעין לתבוע במסגרת תקופת ההתיישנות שחלה על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, דהיינו שלוש שנים מיום תחילת תוקפה של התוכנית" (שם, פסקה 23), ועל כן הכרה באפשרות לתבוע נתח זה של הפיצוי "משמעה עקיפת תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה באמצעות העלאת 'הגנת יתרת המגרש' בשלב ההפקעה בפועל" (שם). למרות זאת נקבע כי ראוי לתת לבעל המקרקעין פיצוי מלא במקרה שבו מתקבלת ההגנה, היינו גם בגין הפגיעה שנגרמה לחלק שהופקע כבר בגין התכנית שייעדה אותו להפקעה (ומנגד – אם לא מתקבלת ההגנה, אין לאפשר פיצוי בגין החלק שהופקע לפי סעיף 197 לחוק אם תביעה זו התיישנה לפי הסעיף ולא ניתנה הארכה להגשתה על ידי שר הפנים) (שם).
21. נסכם דברינו עד כאן בדבר הדין החל ביחס להגנת היתרה. סעיף 190(א)(1) סיפה נוקט לשון רחבה, שממנה עשוי להשתמע כי כל הפחתה בשווי היתרה עקב הפקעה חלקית של המקרקעין מונעת את ביצוע ההפקעה. עם זאת, הפסיקה צמצמה את הגנת היתרה, וקבעה כי זו תחול רק באותם מקרים שבהם יתרת הקרקע אינה ניתנת לניצול סביר. נוסף על כך נקבע שהגנת היתרה, אם חלה, מחייבת לפצות את הנפקע הן בגין ירידת הערך שארעה בשלב הראשון, שלב התכנית, הן בגין ירידת הערך שנבעה מהשלב השני – שלב ההפקעה. באשר למועד העלאת טענת הגנת היתרה נקבע כי ככלל על הנפקע להעלותה כבר בשלב הפקדת התכנית, אולם ניתן להעלותה גם בשלב ההפקעה – ובלבד שלא יוכח שהנפקע נהג בחוסר תום לב או שעקב שיהוי בהעלאת הטענה נפגע אינטרס הסתמכות מבוסס של הרשות. במקרים אחרונים אלה, כאשר מתקבלת טענת הגנת היתרה שהועלתה בשלב ההפקעה, למעשה יכול להינתן פיצוי לנפקע בגין פגיעה שהסבה התכנית אף במקרים שבהם חלף מועד ההתיישנות לתביעת פיצויים בגין נזק שגרמה התכנית מכוח סעיף 197 לחוק.