31. להבדיל, כאשר מדובר בהפקעה חלקית, כך שבידי בעל המקרקעין נותר חלק מן המקרקעין שלא הופקע, הכיר בית המשפט בעניין הולצמן באפשרות כי יופחתו פיצויים בהתאם להוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה. ההצדקה שניתנה לכך היא שברגיל כשמתבצעת הפקעה חלקית, שווי המקרקעין שנותרים בידי הבעלים עולה עקב ההפקעה, או שהבעלים זוכים בהנאה שוות ערך אחרת הקשורה למטרת ההפקעה (שם, בעמ' 642; קמר, בעמ' 270). הנמקה זו שעמדה במרכז עניין הולצמן, הנוגעת לעליית ערך החלק הנותר בידי הבעלים בעקבות ההפקעה החלקית, עמדה במוקדה של ביקורת (אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3, 21-20 (2006)). מכל מקום, החשוב לדיוננו בנקודה זו הוא שההלכה שנפסקה בעניין הולצמן נגעה למצב עניינים שבו מקרקעין מופקעים מכוח חוק התכנון והבניה בשלמותם, ואין לראות בה משום הכרעה בדבר הדין החל ביחס להפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין, כבענייננו.
32. בצד זאת, בפסיקותיו של בית משפט זה ניתן למצוא אמירות שונות ביחס לשאלת תחולתה של הלכת הולצמן בנסיבות של הפקעה חלקית. בעניין אסלן ציין הנשיא א' ברק כי "הלכת הולצמן אינה נוגעת לעצם האפשרות להפקיע ללא תמורה 40% משטחה של חלקה לצרכי ציבור, כאשר זו אינה מופקעת בשלמותה". לעמדתו של הנשיא א' ברק בעניין זה הצטרפה השופטת ד' ביניש, וזאת כנגד דעתו החולקת של השופט א' א' לוי שראה לנכון להחיל את הלכת הולצמן במקרה של הפקעה חלקית, בהתחשב בנסיבות המקרה הפרטני (ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן, [פורסם בנבו] פסקה 13 לחוות דעתו (27.12.2004) (להלן: עניין אסלן)). בדומה לכך, בע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה [פורסם בנבו] (24.1.2006) (להלן: עניין כהן), העיר השופט א' א' לוי כי לדידו "אין להבין את שנפסק בפרשת הולצמן אלא כאימוצו של העיקרון ולפיו 'באין השבחה – אין הפחתה'", בין אם מדובר בהפקעה חלקית ובין אם מדובר בהפקעה מלאה (שם, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט לוי; ההדגשה במקור – ע' פ'). דעה אחרונה זו היא, אפוא, דעת יחיד בבית משפט זה בשלב הנוכחי באשר לשאלת תחולת הלכת הולצמן במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין. עוד בנמצא הכרעות שונות – בכיוונים מנוגדים – של בתי משפט מחוזיים בעניין זה, ודעות שונות של מלומדים באקדמיה (ראו ההפניות הרבות בעניין רוטמן, בפסקאות 97-92). הנה כי כן, אין בנמצא בפסיקתנו תשובה חד משמעית באשר לדין החל במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין.
33. בפרשה אחרת, היא פרשת רוטמן, הוכרעה שאלה דומה לזו הניצבת כאן, ביחס להפקעה שבוצעה מכוח פקודת הדרכים (ולא מכוח חוק התכנון והבניה). במקרה שנדון שם עסק בית המשפט בשאלה מהו הדין כאשר מופקע, מכוח פקודת הדרכים כאמור, רק חלק מחלקת מקרקעין – אולם ההפקעה אינה משביחה את הנותר. האם במצב כזה חלה על הרשות המפקיעה חובה לשלם פיצוי מלא בגין כל השטח המופקע? כדי להשיב לשאלה זו נדונה בעניין רוטמן פרשנותם של סעיפים 7 רישה ו-8(1) לפקודת הדרכים, המתירים לרשות המפקיעה שלא לשלם פיצוי בגין רבע (25%) או פחות מחלקת מקרקעין המופקעת לצורכי ציבור. סעיף 7 סייפה לפקודה זו מסמיך את שר התחבורה לשלם לבעל הקרקע פיצוי מקום שנגרם לו סבל. נקבע כי המונח "סבל" משמעו, בהקשר זה, כל פגיעה שאינה מידתית בזכות הקניין של הפרט; וכי נטילת חלקת מקרקעין או חלק ממנה ללא פיצוי מלא, מקום שהחלק שנותר בידיו של בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת סבל לבעל המקרקעין. נפסק כי סבל זה מחייב את השר להפעיל את סמכותו – המתפרשת כסמכות חובה בנסיבות אלו – לשלם לבעל הקרקע פיצוי מלא בגין ההפקעה (שם, פסקה 114).
34. בעניין רוטמן נקבע מפורשות כי ההלכה שנפסקה חלה ביחס להפקעה מכוח פקודת הדרכים, אולם אין היא מתייחסת להפקעות מכוח חוק התכנון והבניה – אשר לא נדונו בעניין רוטמן. בהקשר זה ציינתי בעניין רוטמן כי ישנו שוני ענייני בין שני סוגי ההפקעות: בעוד שהפקעה מכוח פקודת הדרכים היא הפקעה שיכול שתעשה בשלב אחד (המגלם את כלל הפגיעה בקניינו של הפרט), והיא מכוונת לרוב לצרכים כלל ארציים המטילים על הפרט את מלוא הנטל באופן בלתי שוויוני, הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה נעשית בהליך דו-שלבי (שבו, כאמור, שלב ההפקעה מגלם לרוב אך מקצת מהפגיעה בקניינו של הפרט) והיא נעשית – ככלל – ברמה המקומית, לצרכים קהילתיים שיש בהם כדי להצדיק (לפי תפיסות מסוימות) "אחריות חברתית" של בעל הקניין הנהנה ממימוש צרכיו אגב מימוש צרכי הקהילה, שנהנית ממטרות ההפקעה. בצד זה הובהר במפורש כי "אין בניתוח האמור כדי להביע עמדה בדבר מידתיותו של ההסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה" (שם, פסקה 99).
35. הנה כי כן, הלכת הולצמן שעסקה בהוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק לא עסקה במצב עניינים של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין, ואילו הלכת רוטמן שעסקה במצב עניינים כאמור – לא עסקה בהפקעה מכוח חוק התכנון והבניה (אלא מכוח פקודת הדרכים). מכל אלה עולה כי בפסיקתנו לא הוכרעה שאלת הפיצוי שיש להעניק במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. עם זאת, ולמען שלמות התמונה, זה המקום לציין כי שאלה זו זכתה להתייחסות בהערת אגב בחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין פייצר – שפסק הדין בו ניתן כשני עשורים קודם להלכת הולצמן וכשלושה עשורים קודם להלכת רוטמן. השופט ברק העיר בפרשה ההיא (שעסקה כאמור לעיל בהפקעה מלאה של המקרקעין) כי לדידו, במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין, יתכן שיש מקום להעניק פיצוי בגין הסבל שנגרם לבעל המקרקעין:
"לא בכל מקרה של הפקעת רבע חלה השבחה של היתרה. אכן, המחוקק עצמו צפה את האפשרות, כי הפקעת רבע מהמגרש לא רק שלא תביא 'לאיזון כלכלי' שבין נזק לתועלת, אלא אף עלולה להביא לסבל (hardship) לבעל המגרש. בנסיבות אלה הוסמך הנציב העליון – כיום שר האוצר – להעניק פיצויים לבעל המגרש (סעיף 20(2)(c) לפקודה [פקודת הקרקעות – ע' פ']). על-כן, אפילו גורמת הפקעת רבע מהמגרש נזק כספי בלא השבחה בצדה – ואפשרות זו הופכת לממשית עם הרחבת עילות ההפקעה האמורה – אין בכך כדי לשלול את כוח ההפקעה. הוא הדין, אם מופקע למעלה מרבע מהמגרש, והוא הדין, אם מופקע המגרש כולו. תרופתו של בעל מגרש בנסיבות אלה היא בפנייה לשר האוצר, ואם השר סבור, על-פי שיקול-דעתו, כי אכן נגרם סבל, הוא יורה על תשלום פיצויים נוספים, שיראה אותם נכונים בנסיבות המקרה" (שם, בעמ' 657; ההדגשה הוספה – ע' פ').
עמדתו זו של השופט ברק נותרה כעמדת יחיד, במסגרת דיון שחרג מנסיבות המקרה, בעניין פייצר. משכך, השאלה מהו הדין החל במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה אשר לא השביחה את יתרת המקרקעין מונחת כעת להכרעתנו.
2. תמצית טענות הצדדים
36. המערערות טוענות כי במקרה שלא תוחל הגנת היתרה בענייננו – כפי שאכן הכרענו – הפיצויים המגיעים למשיבים הם רק בעבור החלק העודף מעבר ל-40% הראשונים מכל חלקה. באשר לפגיעה בשווין של יתרת החלקות שלא הופקעה, נטען כי משהשמאי סיון קבע כי פגיעות אלו – שהוערכו על ידו כפגיעה של 20% בערך יתרת חלקת קייס ופגיעה של 40% בערך יתרת חלקת מסרי – נגרמו כתוצאה מהתכנית (להבדיל מההפקעה), היה על המשיבים להגיש תביעות בעניין זה מכוח סעיף 197 לחוק, ומשלא עשו כן וחלף המועד להגשת תביעות כאמור – הרי שהם אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעות ביתרת החלקות שנבעו מהתכנית. ביחס לשאלת הפיצוי הראוי במקרה של השבחה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את היתרה, טענו המערערות כי יש להבחין את ענייננו מן הנדון בעניין רוטמן שם נדונו הוראות פקודת הדרכים, שכן הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה הן למטרות "מקומיות", שתועלתן לטובת הקהילה הקרובה. מנגד, המשיבים, כמו גם המשיבים הפורמליים, טענו בעיקרו של דבר כי אם לא תוחל את הגנת היתרה – וכאמור, כך קבענו – אין מקום לנכות מהפיצוי, שכן היתרה לא הושבחה. לטענתם, לא ניתן להצדיק את חובתם של בעלי הקרקע המופקעת לממן את צורכי הציבור באמצעות הפקעה ללא פיצוי כאשר הם אינם נהנים מהשבחה של היתרה.
כאמור, בשל חשיבות הסוגיה העומדת במרכז דיוננו, התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ), וכן התקבלה בקשתו של המרכז לשלטון מקומי להצטרף כידיד בית המשפט.
37. היועץ סבור כי יש לפרש את סעיף 190(א)(1) לחוק באופן הפוטר את הרשות המפקיעה מתשלום פיצויים בגין הפקעת 40% הראשונים מהמגרש, אף במקרים שבהם יתרת החלקה לא הושבחה. לגישת היועץ, משהרשות הפעילה את סמכותה להפקיע עד 40% מהמקרקעין בהתאם להוראות סעיף 190(א)(1) לחוק, לפי הוראותיו הברורות של סעיף 20(2)(א) לפקודת הקרקעות ("לא ישתלמו פיצויים") – היא מחויבת שלא להעניק פיצוי בגין עד 40% הראשונים מהמקרקעין, בין אם יתרת הקרקע הושבחה בין אם לאו. היועץ מדגיש כי לעמדתו אין מקום לפרש בכל אופן אחר את הוראות החוק האמורות. לעמדתו, לשונו הברורה של הסעיף הקובע את הסדר הפטור; נימוקי המחוקק לקביעתו לכתחילה; והעובדה שהפטור הותר על כנו באופן מודע על ידי המחוקק אגב תיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות משנת 2010 (פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (תיקון מס' 3), התש"ע-2010, ס"ח 345 (להלן: תיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות או תיקון מספר 3); עליו עוד יורחב הדיבור בהמשך) – אינם מאפשרים מתן פרשנות אחרת לסעיף. בהקשר אחרון זה מפנה היועץ לדברי ההסבר לתיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות, שם צוין באופן מפורש כי אין לשנות מהסדר הפטור שבחוק התכנון והבניה נושא דיוננו "וזאת מכיוון שלשינוי ההסדר החל על הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה [...] השלכות ניכרות על תקציבי הרשויות המקומיות, העשויות למנוע הפקעות הנחוצות לרווחת הציבור". עוד צוין כי לפטור הקבוע בסעיף 190(א), כפי שאושר לאחר הדיונים הפרלמנטריים השונים שנערכו לגביו, נמצאה הצדקה במסגרת הליך החקיקה לא רק בהתבסס על שיקול ההשבחה הנגרמת ליתרת המגרש (עקב הפיתוח המתוכנן הכרוך בהפקעת המקרקעין), אלא גם בהתחשב בכך שהמטרות המנויות בסעיף הן בגדר שירות חיוני לאוכלוסיית המקום.
38. היועץ מוסיף כי כאשר מבוצעת הפקעה לפי סעיף 190(א) ישנם ממילא גורמים רבים שממתנים את הפגיעה הנגרמת על ידי הפטור, ואלה תומכים בהותרת הפטור על כנו גם במקרים שבהם יתרת הקרקע לא הושבחה. הגורם הראשון בחשיבותו הוא זכותו של בעל הקרקע לתבוע פיצויים מלאים בגין ירידת ערך המגרש לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה במסגרת השלב הראשון בהליך הדו-שלבי (ייעוד המקרקעין לצורכי ציבור), הוא השלב שבו כזכור מתרחשת רובה של הפגיעה הכלכלית בבעל הקרקע. היועץ מדגיש כי משמעות הדבר היא שהפטור העומד במרכז דיוננו מתמצה לשיעור של אחוזים בודדים בלבד משווי הקרקע. גורם ממתן שני עליו מצביע היועץ הוא אפשרותו של בעל הקרקע להתנגד כבר במסגרת הליכי התכנון, מכוח סעיף 100 לחוק התכנון והבניה, לקביעת ייעוד הקרקע לצורכי ציבור (כזכור, סעיף 188 לחוק התכנון והבניה קובע כי לא ניתן להפקיע מקרקעין אלא אם הייעוד הציבורי מעוגן בתכנית). היועץ מדגיש כי אף שכניסתם לפעולה של שני גורמים ממתנים אלה מותנית במיצוי ההליכים על ידי הנפקע בתוך התקופות שנקבעו לכך בחוק – אין לזקוף לחובת הרשות פגיעה שנגרמת בשל אי מיצוי ההליכים בתקופות כאמור, כפי שאירע בענייננו. כמו כן, הצביע היועץ על כך שבמקרים המתאימים עשויה לחול הגנת היתרה השוללת הפקעה של חלק מן החלקה מקום שלא ניתן לעשות שימוש סביר ביתרה והפגיעה אינה ניתנת לפיצוי. בנוסף לכל אלה מדגיש היועץ את מרכזיותו של המנגנון להענקת "פיצויי סבל" הקבוע בסעיף 190(א)(1) לחוק. לעמדת היועץ, מנגנון זה, שבמסגרתו ניתן לשר הפנים שיקול דעת רחב להעניק פיצויים במקרים שבהם נגרם "סבל" לנפקע כתוצאה מהפטור – מהווה "השלמה" להוראת הפטור הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק. היועץ מדגיש כי לעמדתו ראוי ומועדף לפנות למנגנון זה – הקבוע בחוק – על פני האפשרות ליתן פרשנות מצמצמת לפטור בכללותו, שאינה עולה בקנה אחד עם החוק, תכליתו וכוונת המחוקק הנלמדת מדברי ההסבר לתיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות. בענייננו, כך היועץ, "יש לתמוה על כך" שמנגנון זה לא הוזכר בהליכים עד כה, וודאי שלא מוצה, משהמשיבים כלל לא פנו לשר הפנים בהתאם לאפשרות הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק. בצד זאת, ובבחינת "למעלה מן הצורך", מדגיש היועץ כי לדידו אין להחיל ביחס לסעיף המאפשר הענקת פיצויי סבל פרשנות דומה לזו שניתנה לסעיפים הרלוונטיים בפקודת הדרכים בעניין רוטמן. בתמיכה לעמדתו זו מצביע היועץ על השוני המהותי שבין הפקעה מכוח פקודת הדרכים שנדונה בעניין רוטמן לבין הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה, כבמקרה שלפנינו – שמקורו בתכליות השונות המצויות בבסיס דברי החקיקה השונים. כמו כן הביע היועץ את החשש כי "קביעה כי סמכות השר הופכת לסמכות חובה בכל מקום שבו אין השבחה לנותר עלולה להרתיע רשויות מקומיות מביצוע הפקעות, גם במקום שהדבר חיוני לצורך מתן שירותים לציבור". שוני נוסף שעליו מצביע היועץ בין עניין רוטמן לענייננו נוגע לסעיף 188 לחוק התכנון והבניה, המחייב שקודם להפקעה יעוגן בתכנית ייעוד ציבורי של המקרקעין – בשונה מהפקעה לפי פקודת הדרכים, שאינה מותנית באישור תכנית כאמור. לפי היועץ, שוני זה מקשה על הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה, והוא אף שימש כנימוק מרכזי לקביעת הפטור במהלך הליכי החקיקה של חוק התכנון והבניה.
39. לבסוף מציין היועץ כי אף אם ייקבע שיש מקום לשנות מהסדר הפטור הקבוע בסעיף 190(א) לחוק, הרי ששינוי זה צריך שייעשה על ידי המחוקק, בשים לב למגבלותיהן התקציביות של הרשויות ולצורך במימוש מטרות ציבוריות במסגרת הליכי תכנון. היועץ עדכן כי ביום 9.1.2017 קיבלה ועדת השרים לענייני תכנון, בנייה, מקרקעין ודיור החלטה בדבר הפצת תזכיר חוק המתבסס על נוסח תזכיר חוק משנת 2014, שבו הוצע לתקן את "הפרקים הכלכליים" בחוק התכנון והבנייה, ובהם הפרקים העוסקים בהפקעות ופיצויים. הוטעם כי "מוקדם לדעת" בשלב זה מה יהיו הפרטים המדויקים של ההסדר האמור במסגרת התזכיר "שיופץ בעתיד הקרוב". כמו כן ביקש היועץ כי באם לא תתקבל עמדתו, תחולתה של ההלכה תיקבע למועד עתידי, תוך הותרת פרק זמן הולם לביצוע תיקוני חקיקה נדרשים.