49. ענייננו, כאמור, בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה, המפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. ההפניה מהחקיקה הנוכחית היא לפקודה מנדטורית. בפסיקתנו נקבע לא אחת כי – שעה שעניין לנו בפרשנות של דבר חקיקה תקף בספר החוקים הישראלי, הגם שמקורו כאמור בחקיקה מנדטורית – יש לפרשו בהתאם לכללי הפרשנות הנוהגים במשפט הישראלי. היינו, כללי הפרשנות התכליתית ((בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 6 לחוות דעתי וההפניות שם (8.10.2017)). בגדרה של זו יש ליתן משקל – בין היתר – לעקרונות היסוד ולערכים של שיטת המשפט היום (ראו בפסקאות 10-7 לחוות דעתי). עמדתי על כך בעניין רוטמן:
"בדומה לשרידים משפטיים אחרים מתקופה זו, משקפות פקודות אלו את הלך הרוח של שלטון קולוניאלי המחויב לאינטרסים של הכתר, ומקנות לשלטון סמכויות מפליגות לפגיעה בזכויות יסוד [...] כיום, בחלוף כמעט 70 שנה מיום חקיקתן – ובפרט נוכח הקמת המדינה ובהמשך חקיקתם של חוקי היסוד לפני שני עשורים – נדרשת בחינה מחודשת של פרשנותן [...] באמצעות תהליך דינאמי ומתמשך של פרשנות, ניתן בכל נקודת זמן מובן עכשווי ללשונו של חוק ישן. כך מצטמצם הפער בין החוק לבין המציאות [...] ודוק: לשון החוק על מכונה עומדת. משמעותה היא שמתחדשת עם חלוף העיתים" (שם, פסקה 35).
על פי פסיקתו של בית משפט זה, לדיני ההפקעה המנדטוריים יש ליתן מובן אשר יתיישב עם הוראות חוק היסוד (עניין הולצמן, בעמ' 649). בנתון לדברים אלה, ציינתי בדנ"א ארידור כי "ככלל, ראוי בעיני להקנות לדברי חקיקה – ובמיוחד לדברי חקיקה מנדטוריים הפוגעים בזכות הקניין – פרשנות תכליתית המצמצמת ככל הניתן את הפגיעה בזכות לפיצויי הפקעה" (דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, [פורסם בנבו] פסקה 1 לחוות דעתי (21.3.2013) (להלן: דנ"א ארידור)).
נפנה לבחינת פרשנותו של סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות העומדים לבחינתנו. נתחיל בבחינת מרכיב הלשון.
1. מרכיב הלשון
50. בדומה להסדרים שנקבעו בפקודת הדרכים, שנדונו בעניין רוטמן, גם בחוק התכנון והבניה קיים מנגנון המאפשר פניה ישירה לשר הפנים בבקשה לפיצויי סבל במקרה שבו עשתה הרשות שימוש בפטור מתשלום פיצויים בגין חלק מהמגרש. כך קובע, כזכור, סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה:
ביצוע ההפקעה 190(א). [...]
(2) שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה: [...]
סעיף זה מפנה, כפי שראינו, לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. משום שנוסחה המחייב של פקודת הקרקעות הוא בשפה האנגלית (סעיף 24 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) נשוב ונביא את נוסחו הן בעברית, הן באנגלית – עברית תחילה:
פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו' 20.
[...]
(2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו –
[...]
(ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו-(ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק – לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקות ההן, יגרמו סבל – אותם פיצויים או פיצויים נוספים, שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה.
ובאנגלית:
20.
[…]
(2) Where any land is acquired under this Ordinance for the purpose of widening any existing road or part of a road or for enlarging any playground or recreation ground or for constructing any new road or part of a road or any playground or recreation ground, the compensation payable under this Ordinance shall be subject to the following modifications, that is to say –
[…]
(c) notwithstanding the provisions of paragraphs (a) and (b) above, it shall be lawful for the High Commissioner, if it is established to his satisfaction that the restrictions imposed by either of those paragraphs would cause hardship, to grant in his discretion such compensation or additional compensation as, having regard to all the circumstances of the case, he shall think fit. Compensation for land taken for widening or construction of roads, etc.
51. להכרעתנו עומדת, כזכור, שאלת הדין החל במצב דברים שבו בוצעה הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה אשר לא השביחה את יתרת המקרקעין. האם בנסיבות אלו יוכל בעל המקרקעין להסתייע במנגנון הפיצויים הקבוע בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות? לצורך מענה על שאלה זו עלינו לבחון מקרוב את התיבה "סבל" – "Hardship" – ולבחון אם פרשנותה הנכונה מצדיקה הענקת פיצויים בנסיבות העומדות לדיון. עוד עלינו לבחון אם השר רשאי או חייב להעניק פיצויים כאמור, שהרי הפקודה קובעת כי לשר "מותר להעניק" ("to grant ...shall be lawful") פיצויי סבל, בהתאם לנסיבות המנויות בפקודה.
52. נפתח בבחינת מושג הסבל. בעניין רוטמן נדרשתי לבחינה דומה ביחס להוראת סעיף 7 לפקודת הדרכים, וציינתי כי "תחום התפרסותו של המושג Hardship הוא רחב. יש לו מימדים פיזיים, נפשיים וחומריים, ולכל אחד מהם עשויות להיות דרגות חומרה שונות [...] מופעיו השונים של המושג Hardship, כמו גם היותו ביטוי רב-משמעי מלמדים כי מדובר במושג בעל 'רקמה פתוחה'" (שם, פסקה 46). בפסיקתנו כבר הוטעם כי מושגים בעלי "רקמה פתוחה" מותירים מנעד רחב של מקרים שיכולים לבוא בגדרם, ואינם כוללים אמת מידה להבחנה ברורה בין מצבים עובדתיים שבאים בגדרם לבין אחרים (רע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון אבטחה וכח אדם (1993) בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(2) 817, 822 (2003)). המחוקק משתמש בהם כדי לאפשר לבתי המשפט להתאימם לנסיבות שונות ולזמנים משתנים, בהתאם לתפיסות העולם ואמות המידה הרווחות באותה עת (עניין רוטמן, פסקה 46).
53. ואכן, בכמה הקשרים עמד בית משפט זה על נסיבות שונות שבהן ניתן לפנות לשר בבקשה לקבלת פיצויי סבל בגין הפקעת מקרקעין. כך למשל בעניין בידרמן נקבע כי בנסיבות של הפקעות לשיעורין – היינו, הפקעות חוזרות ונשנות באותה חלקה – מכוח חיקוקים שונים, אשר במסגרת כל אחת מהן לא משולמים פיצויים בגין עד רבע מהחלקה – יש מקום להעניק פיצויים לבעל המקרקעין בגין הסבל שהדבר מסב לו (ע"א 336/59 בידרמן נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1681, 1690 (1961) (להלן: עניין בידרמן). השוו ע"א 817/13 סמואל נ' נתיבי איילון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 22 (23.1.2017)). בדומה, בעניין לופט בית משפט זה קבע, במותב מורחב, כי על שר הפנים לשקול הפעלת סמכותו להענקת פיצויי סבל לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה במקרים של הפקעות חוזרות ונשנות באותה חלקה (בג"ץ 839/86 לופט נ' שר הפנים, פ"ד מב(2) 157, 165-162 (1988)). עמד על טיבם של פיצויי הסבל במקרה זה השופט ש' לוין:
"סמכותו של שר הפנים לפצות פלוני על 'סבל' (ובלשון המקור: hardship), שנגרם לו עקב הפקעה, בא לענות על מצבים, שבהם מצדיקות נסיבות אינדיווידואליות מתן פיצוי לפלוני עקב הפקעה, אף-על-פי שלפי הכללים הנורמאטיביים, שנקבעו בחוק התכנון והבנייה, ובפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), לא ישולמו לו פיצויים או לא ישולמו לו פיצויים מספיקים; כך עשויה הוראת סעיף 20(2)(ג) 'לרכך' עוול שנגרם לפלוני עקב הפקעה במקרה מסוים [...]" (שם, בעמ' 166).
54. בעניין מיכקשווילי נקבע כי יש להעניק פיצויי סבל מכוח פקודת הדרכים כשהפקעה חלקית גרמה לכך שיתרת המקרקעין אינה ניתנת לשימוש "למטרה מועילה" בשל היותה קטנה מדי או צרה מדי (ע"א 439/72 מיכקשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 533, 537-536 (1974)). עוד נפסק כי יש מקום להעניק פיצויי סבל מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות הנזכרים לעיל כשחל שיהוי ארוך שנים בביצוע המטרות שלשמן הופקעה הקרקע (בג"ץ 3421/05 מח'ול נ' שר האוצר – משרד האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 35 (18.6.2009) (להלן: עניין מח'ול)); וכמו כן במקרים שבהם לשטח שהופקע ערך אישי מיוחד לבעלים, או כשהבעלים המסוימים של הקרקע אינם נהנים מפיתוח צפוי ביתרת החלקה, והוכח שאינם מעוניינים לסחור ביתרת החלקה בעתיד הנראה לעין (עניין הולצמן, בעמ' 644-643). נוסף לכל אלה – וכפי שכבר הוזכר – לפחות לפי אחת הדעות, יש מקום להענקת פיצויי סבל כאמצעי מתאים לאיזון הפגיעה במקרים שבהם הפקעה חלקית לא הביאה להשבחה היתרה (עניין פייצר, חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' ברק).
הנה כי כן, המונח "Hardship" הוכר בפסיקה כבעל "רקמה פתוחה", ופיצויים בגינו הוענקו בנסיבות משתנות. מכאן שהשאלה אם יש להעניק פיצויים מכוח סעיף זה טעונה הכרעה תלוית נסיבות והקשר. לצורך הכרעה כאמור יש לפנות לעיון בתכלית החקיקה, וכך נעשה מיד לאחר הדיון ברכיב הלשון.
55. קודם לכן, יש להידרש לשאלה אם לשון החוק מבססת סמכות חובה או סמכות שברשות. כידוע, נהוג להבחין בין סמכות חובה, אשר בגדרה מחויבת הרשות המינהלית לעשות את שהוסמכה ללא שיקול דעת, לבין סמכות רשות, המקנה לרשות שיקול דעת אם להפעיל את הסמכות שניתנה לה או להימנע מהפעלתה (ראו עניין רוטמן, פסקה 40; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 216 (2010) (להלן: ברק-ארז)). האפשרות להעניק פיצויי סבל הוקנתה על פי הפקודה לשר, שלו "מותר להעניק" ("shall be lawful") פיצויים כאמור. ניסוח זה – "מותר" או "shall" – עשוי להתפרש כקובע סמכות רשות או סמכות חובה כפועל יוצא של בחינה תכליתית של הנורמה העומדת לדיון:
"[...] הן בשיטתנו-אנו הן במשפט האנגלי – מכורתן של פקודות ההפקעה – אין להוציא ממתחם האפשרויות הלשוניות שניסוח מחייב יפורש כמצריך הפעלת שיקול דעת, ושניסוח מרשה יתפרש בנסיבות מסוימות כמחייב את הפעלת הסמכות. הברירה בין שתי האפשרויות תיעשה לפי תכלית החקיקה" (עניין רוטמן, פסקה 44).
56. אם נסכם דברינו עד כה, הפרשנות הלשונית שיש ליתן למונח פיצויי סבל ("hardship") נקבעת בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ועניין, והפסיקה הייתה נכונה להעניק פיצויים אלה במקרים שונים. בדומה, ביחס למונח "shall" נפסק כי הוא יפורש בהתאם לתכלית החקיקה. בנסיבות אלו, שבהן התשובה אם יש להעניק פיצויי סבל במצב של הפקעה חלקית שלא השביחה את הנותר אינה נגזרת מעיון בלשון החוק גופה, הסובלת תשובות שונות, עלינו להוסיף ולבחון את תכלית החקיקה, הסובייקטיבית כמו גם האובייקטיבית.
2. התכלית הסובייקטיבית
57. התכלית הסובייקטיבית היא המטרות, הערכים והמדיניות שהמחוקק ביקש להגשים באמצעות דבר החקיקה. זוהי "כוונת המחוקק" שעמדה לנגד עיניו בעת החקיקה. התכלית הסובייקטיבית נלמדת מלשון דבר החקיקה, הרקע ההיסטורי וההיסטוריה החקיקתית (ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 202-201). לפיכך, הכרת המציאות שבמסגרתה נוצרה החקיקה רלוונטית לפירוש החקיקה ולהבנת תכליתה (שם, בעמ' 351). נדון להלן במקורות הנוגעים לעניין לשם התחקות אחר התכלית הסובייקטיבית שבבסיס דברי החקיקה שלפנינו – חוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות – אשר נחקקו בתקופות היסטוריות שונות (השוו עניין רוטמן, פסקה 49).
58. עוד בתקופה העות'מאנית (שנת 1891) הייתה בנמצא חקיקה אשר אִפשרה לרשות המקומית להפקיע קרקעות לשם סלילת כבישים חדשים והרחבת קיימים ללא תשלום פיצוי בעבור עד רבע (25%) מהקרקע, ובלבד שטרם בנו עליה (FREDERIC M. GOADBY & MOSES J. DOUKHAN, THE LAND LAW OF PALESTINE 332 (Tel Aviv, 1935)). עם תחילת המנדט הבריטי אומצו סמכויות ההפקעה שהיו נהוגות בישראל בתקופה העות'מאנית, בכפוף לשינויים שנבעו מחילופי השלטון (וכל זאת אף שבאנגליה עצמה לא הייתה חקיקה המתירה להפקיע ללא פיצוי; ראו דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 150 (1994) (להלן: לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין)). בהמשך הרחיבו הבריטים בהדרגה את הסמכויות להפקיע בלא פיצוי; ומגמה זו, כפי שיפורט בהמשך, נמשכה גם לאחר קום המדינה.
59. במהלך שנות ה-20 של המאה הקודמת נחקקו החיקוקים המרכזיים שהעניקו סמכויות הפקעה, וחלקם – עוד משחר יצירתם – התייחסו מפורשות לאפשרות להפקיע בלא מתן פיצוי, אולם בכפוף לתנאים מסוימים. אנו נתמקד ב"גלגוליהם" ההיסטוריים של דברי החקיקה הצריכים לענייננו: פקודת בנין ערים – היא המקור ההיסטורי של חוק התכנון והבניה דהיום – ופקודת הקרקעות, על התפתחויותיה. פקודת בנין ערים, 1921 (להלן: פקודת בנין ערים משנת 1921), שהיא "גלגולו" המקורי של חוק התכנון והבניה דהיום, העניקה סמכות להפקעת מקרקעין שיועדו לכך בתכנית (סעיף 20 לפקודה). סעיף 24 לפקודה זו התירה להפקיע מקרקעין ללא תמורה בנסיבות מצומצמות: מדובר בשטח שטרם פותח, שנכלל בתכנית; הקרקע המופקעת דרושה לשם סלילתו או הרחבתו של כביש שכלול בתכנית; ולבעל הקרקע יוותר שטח מספיק שגובל עם אותו כביש, שיאפשר הקמת בנין. כלומר, אף שהפקודה התירה הפקעת מקרקעין ללא פיצוי, הובטח כי בעל המקרקעין יוכל להוסיף לפתח את המקרקעין בסמוך לכביש הנסלל חרף ההפקעה בלא פיצוי (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 151).
60. בדומה, פקודת הקרקעות (הפקעה), 1926 (להלן: פקודת הקרקעות משנת 1926), שהיא "גלגולה" המקורי של פקודת הקרקעות דהיום, העניקה גם היא סמכות להפקיע לשם הרחבת דרך קיימת בלא פיצוי, בהתקיים שני תנאים: הדרך תורחב באופן שווה משני צדיה; ולא הופקע למעלה מרבע (25%) שטחו של המגרש. נוסף על כך, לנציב העליון הוענק שיקול דעת להעניק לבעל המקרקעין פיצוי אם היה סבור שההפקעה בלא פיצוי תסב "סבל" ("hardship" בנוסח האנגלי; סעיף 22 לפקודה) לבעל המקרקעין. כפי שציינה לוינסון-זמיר, זכות לפיצוי כאמור הוענקה "בנסיבות שבהן הוטל נטל לא שוויוני על פרט מסוים (למשל, אם הקרקע שלו שימשה להרחבת כביש מבלי שהופקע דבר משכנו שמן העבר השני של הכביש), אף אם גודל השטח שהופקע היה קטן מרבע מהמגרש. כמו כן, במידה שהופקע יותר מרבע מהמגרש, נדרש פיצוי עבור כל השטח ולא רק על החלק העולה על רבע המגרש" (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 152-151).
61. סמכויות ההפקעה האמורות שהיו קבועות בשתי פקודות אלו הורחבו בהדרגה לאורך השנים. תחילה לפקודת בנין ערים. בשנת 1929 תוקנה פקודת בנין ערים משנת 1921, כך שחלף סעיף 24 בפקודה הקודמת, נקבע בסעיף 25 לפקודה זו כי מותר לרשות להפקיע קרקע לשם סלילה, הטיה או הרחבה של כבישים ללא פיצוי עד רבע (25%) מהקרקע המיועדת לכך בתכנית (פקודת בנין ערים, חא"י ב 1411, 1419; לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 152); ובהמשך הוחלפה פקודת בנין ערים משנת 1921 בפקודת בנין ערים, 1936 (להלן: פקודת בנין ערים), אשר הוסיפה והרחיבה את המטרות שבגינן ניתן להפקיע בלא פיצוי. נוסף על העילות הקודמות, סעיף 27 לפקודה זו התיר להפקיע בלא פיצוי גם כשמטרת ההפקעה היא הקמת מגרש משחקים או מגרש שעשועים הכלולים בתכנית. בצד זאת נוספה באותו סעיף לנציב העליון סמכות – הדומה לזו שהייתה קבועה בפקודת הקרקעות משנת 1926 – להעניק פיצוי בגין הפקעת רבע (25%) השטח הראשון של הקרקע אם הדבר יגרום ל"עיוות דין" (כך תורגם בשעתו הביטוי האנגלי "hardship"):