הפקעה לצרכי כבישים 27. למרות כל דבר האמור בכל פקודה אחרת תהא ועדה מקומית מוסמכת להפקיע בלא פיצוי כל קרקע הכלולה בתכנית לבנין עיר והדרושה לצורך סלילת כביש, רחוב, מגרש-משחקים או מגרש שעשועים הכלולים בתכנית, או לצורך הטיתם או הרחבתם בתנאי שלא יפקיעו בדרך זו יותר מרבע השטח של מגרשו של כל בעל קרקע ומותר לה לועדה המקומית, לאחר מסירת הודעה של חודש ימים בכתב לאותם בעלים, לקנות מיד חזקה בקרקע בשעור של לא יותר מרבע שטחה כאמור, לצורך הנ"ל. בתנאי שאם יתברר כי אם לא ישולמו פיצויים יהא נגרם עיוות דין, רשאי הנציב העליון להורות, לפי שיקול דעתו, את הועדה המקומית לשלם פיצויים, ככל אשר יראה הנציב בעליון צורך מתוך התחשבות בכל המסבות של הענין. אם נטלו יותר מרבע השטח, ישלמו פיצויים לבעל הקרקע בעד הקרקע העודפת על רבע השטח [...]" (ההדגשה הוספה – ע' פ').
סעיף 27 האמור הוא מקורו ההיסטורי של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הנוכחי, אשר מסמיך את הוועדה המקומית להפקיע בלא תשלום פיצויים בעבור עד 40% משטח החלקה. כפי שניווכח בהמשך דברינו, השוואת סעיף 27 לפקודת בנין ערים לסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה דהיום מצביעה על המשך המגמה של הרחבת סמכויות ההפקעה בלא פיצוי, הן מבחינת המטרות הציבוריות המנויות המותרות לביצוע ההפקעה, הן מבחינת שיעור ההפקעה המותר בלא תשלום פיצוי – בעבר עד לרבע החלקה, והיום עד ל-40% משטח החלקה.
62. התפתחות דומה חלה גם ביחס לפקודת הקרקעות. פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 – היא הפקודה שעומדת בתוקפה כיום – החליפה את פקודת הקרקעות משנת 1926, ובמסגרתה הורחבה רשימת המטרות שבגינן ניתן לבצע הפקעה לפי הפקודה. לפקודה נוספו, למשל, המטרות של סלילת דרך חדשה (נוסף על הרחבת דרך קיימת), הקמת מגרש נופש, מגרש משחקים ועוד. כחלק מהרחבה זו בוטלה הדרישה להפקעה משני צידי הכביש המורחב כתנאי להפקעה בלא מתן פיצויים (לוינסון זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 152). בצד שינויים אלה נשמרה סמכותו של הנציב העליון להעניק פיצויים בגין סבל שנגרם לבעל המקרקעין בהתאם לשיקול דעתו (בהמשך הועברה סמכות זו לשר האוצר ולשר הפנים). יוער כי באותה השנה נחקקה גם פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (כזכור, זו עמדה במרכז הדיון בעניין רוטמן), שגם בה נקבע כי אין להפקיע בלא פיצוי אם הופקע למעלה מרבע (25%) משטח החלקה; וגם במסגרתה ניתנה לנציב העליון הסמכות להעניק פיצוי בגין סבל שהסבה הפחתת הפיצוי לבעל המקרקעין בגין ההפקעה.
63. אם נסכם דברינו עד כה, דומה כי ניתן לזקק ארבע תובנות מרכזיות מהתבוננות בהתפתחותם ההיסטוריות של דברי החקיקה הצריכים לדיוננו עד לקום המדינה. האחת: עוד קודם לקום המדינה סמכויות ההפקעה בלא פיצוי הלכו והתרחבו, הן מבחינת המטרות המותרות להפקעה, הן מבחינת התנאים והסייגים לביצועה – מגמת הרחבה שנמשכה גם בשנים הבאות; השנייה: בפקודת בנין ערים, היא מקורו ההיסטורי של חוק התכנון והבניה דהיום – ניתנה הדעת עוד מראשית הדרך לשאלת האפשרות לנצל את יתרת הקרקע במקרים של הפקעה חלקית בלא פיצוי, על דרך של קביעת תנאים נדרשים לביצועה של הפקעה חלקית בלא פיצוי כאמור; השלישית: ההסדרים הרלוונטיים לעניין הפקעה חלקית שאין בצידה פיצוי בשתי הפקודות הביאו בחשבון לא רק שיקולים הנוגעים לבעל הקרקע (ויתרת הקרקע הנותרת בידו), אלא גם שיקולים כלל-חברתיים שעניינם שוויון בחלוקת הנטל, תוך בחינת מצבם של שכניו של בעל הקרקע ושאלת השפעתה של אותה הפקעה גם עליהם; והרביעית: הסמכות להענקת פיצויי סבל במקרים של הפקעה חלקית נולדה, בין היתר, על רקע הפגיעה שעשויה להיגרם לבעל קרקע שהפקעה חלקית של חלקתו פגעה באפשרויות הניצול של יתרת הקרקע (ראו אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 436-435 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: נמדר – הפקעת מקרקעין)). עמדה על כך לוינסון-זמיר:
"ההיסטוריה החקיקתית של פיצויי הסבל עשויה לסייע בהבנת הסיבות להוספת סמכות זו. פקודת בנין ערים, 1921, איפשרה להפקיע ללא פיצוי בנסיבות מצומצמות ביותר: כאשר מבקשים לסלול או להרחיב כביש בשטח שטרם פותח. סמכות זו סוייגה בתנאי שייוותר לבעל הקרקע שטח מספיק הגובל עם הכביש לבניית בית-מגורים או כל בנין אחר המותר על-פי התכנית. אמנם לא נקבעה תיקרה לגודל השטח שניתן להפקיע ללא פיצוי, אך ההגבלות האחרות על ההפקעה הגנו על זכויות הפרט [...] פקודת הקרקעות (הפקעה), 1926, ופקודת בנין ערים, 1936, לא הכילו מגבלות דומות על הכוח להפקיע ללא פיצוי. שתי הפקודות לא התנו כוח זה באי-פגיעה באפשרויות הפיתוח ביתרת השטח. נוסף לכך, הפקודה משנת 1936 אף הרחיבה את רשימת המטרות שלמענן ניתן להפקיע ללא פיצוי. מסתבר שהסמכות לפצות אם נגרם 'סבל' או 'עיוות דין' נועדה לטפל, בין היתר, במקרים שבהם ההפקעה פגעה באפשרויות הניצול של היתרה. סמכות זו ליתן פיצויי-סבל נשמרה בחוקי ההפקעה והתכנון, אשר שינו והרחיבו במהלך השנים את סמכויות ההפקעה ללא תמורה" (לוינסון זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 213; ההדגשה הוספה – ע' פ').
64. ההתפתחות החקיקתית בתחום זה נמשכה גם לאחר קום המדינה, במסגרת הליכי החקיקה בכנסת. הליך החקיקה בכנסת של חוק התכנון הישראלי, שהחליף את פקודת בנין ערים המנדטורית, נמשך כעשור (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 153; דיון בהצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962 לפני קריאה ראשונה, בעמ' 1828). בחודש יוני 1953 גיבש משרד המשפטים טיוטה להצעה לחוק התכנון והבניה בעיר ובכפר, התשי"ג-1953, וזו כללה הרחבה של מטרות ההפקעה והעלאת שיעור ההפקעה המותר בלא פיצוי מרבע לשליש. הצעת החוק הראשונה פורסמה בשנת תשי"ט, אך הכנסת התפזרה בטרם הספיקה לדון בה (שם; דיון בהצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962 לפני קריאה ראשונה, בעמ' 1828; ה"ח, בעמ' 277). בהמשך הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962 (להלן: הצעת חוק התכנון והבניה). בהצעה זו הורחבה רשימת הייעודים בתכנית שבעטיים ניתן לפי חוק זה להפקיע מקרקעין – כדוגמת הקמת גני ילדים, שטחי חניה ובתי קברות (סעיף 155 להצעת החוק); וכמו כן הוצע להגדיל את היקף ההפקעה האפשרית בלא פיצוי מרבע לשליש משטח המגרש (למעט בהפקעה לשם הקמת בית ספר או גן ילדים, שאז ניתן יהיה להפקיע בלא פיצוי עד רבע משטח המגרש; סעיף 157(1) להצעת החוק). בדברי ההסבר להצעת החוק נומקה העלאת אחוז הקרקע שניתן להפקיע בלא פיצוי בטובת ההנאה שמפיקים בעלי הקרקע כתוצאה מן ההפקעה:
"החוק הקיים קובע, שאם הופקעה קרקע לצרכי דרכים או שטחים פתוחים, לא תשלם הרשות המפקיעה פיצויים בעד ההפקעה, אם השטח המופקע אינו עולה על 25% מכלל השטח הנפגע. הנסיון לימד שטובת ההנאה שבעלי קרקעות מפיקים מביצוע תכנית של סלילת דרכים וקיום שטחים פתוחים וכיוצא בזה עולה בהרבה על 25% אלה שהם חייבים להפריש ללא תשלום פיצויים. לכן מוצע להעלות את האחוז שבעל קרקע חייב להפריש כאמור מ-25% ל-% 33" (שם, סעיף 10 לדברי ההסבר להצעת החוק).
נוסף על כך, סעיף 157(2) להצעת החוק קבע הוראה הדומה ברוחה לזו שקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה דהיום (שמפנה כאמור לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות) בעניין פיצויי סבל:
ביצוע ההפקעה 157. [...]
(2) שר הפנים רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה.
65. בהציגו את הצעת החוק בקריאה ראשונה בכנסת תיאר שר הפנים דאז, חיים משה שפירא, את שינויי העיתים המחייבים התאמת החקיקה החדשה, הבאה תחת הוראותיה של פקודת בנין ערים, לצרכים הציבוריים העכשוויים ההולכים וגדלים:
"הפקודה [פקודת בנין ערים – ע' פ'] מאפשרת הפקעה ללא פיצויים של 25% משטח מגרשי הבניה לצרכי דרכים ומגרשי משחקים בלבד; בעוד שכיום ברור כבר מעל לכל ספק שרבע מן המגרש אינו מספיק לצרכים הציבוריים, וכן שמלבד דרכים ומגרשי משחקים קיים מספר גדול בהרבה של מטרות שלמענן מן הראוי להפקיע ללא פיצויים במסגרת זו.
[...]
הצורך בכבישים רחבים יותר, במקומות חניה, בשטחים גדולים לבתי-ספר וגני-ילדים, הרחבת רשת המרפאות ומרכזי התרבות לעם ודומיהם, מצריכים הפרשת שטחים גדולים יותר למטרות ציבוריות רבות יותר. משום כך מגדילה הצעת החוק את האחוז המותר בהפקעה ללא פיצויים מרבע המגרש לשליש, והורחבה רשימת המטרות שעבורן ישמשו השטחים המופעים. יש כיום כבר כאלה הטוענים כי גם בשליש לא די [...]" (שם, בעמ' 1831-1830).
66. הגדלת מספר המטרות הציבוריות שמותרות להפקעה, כמו גם הגדלת אחוז הקרקע המותר להפקעה בלא תשלום פיצוי מרבע לשליש, עוררו מחלוקות במהלך הדיון בחוק בכנסת בקריאה ראשונה. כך למשל, בעוד שחבר הכנסת חיים לנדאו מתנועת החירות הביע דעתו כי הרחבת מטרות ההפקעה בלא פיצוי בהצעת החוק אינה ראויה (שם, בעמ' 1835), חבר הכנסת עמוס דגני ממפלגת מפא"י סבר שהחוק מקל יתר על המידה:
"[...] כיום אין ערך בכלל לבתים הנבנים ללא כל מה שצריך להתלוות לבנין, ללא הגן הציבורי, ללא הדרך, ללא המדרכה, ללא החנות או הצרכניה, ללא גן-ילדים וללא בית-ספר. בלי כל אלה – מה ערכם של הבתים? נניח שלא נוכל להפקיע ונתיר לכל אחד לבנות על אדמתו. הרי יגבבו בתים על בתים. מה ערכו של בית כזה, מבחינת הערך הכספי ממש, כאשר ירצה אדם למכור אותו ולא יהיו סביב הבית כל אותם הדברים שהזכרתי? על ידי כך שנגדיל את האחוז שאפשר להפקיע, את האחוז שנתבע מבעלי המגרשים למסור לצרכים ציבוריים, אין לי כל ספק שתהיה בכך השבחה גדולה ביותר של ערך הקרקע של הפרט, שכביכול נראה בעינינו כאילו נפגע; לא רק שהוא לא ייפגע, אלא שאף ייהנה מכך [...] דומני שמכסת השליש המותרת אינה מספקת. לדעתי צריך לקבוע שהמכסימום יהיה גדול יותר מאשר שליש" (שם, בעמ' 1843).
67. ביום 14.7.1965 נכנס חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לתוקפו. החוק, כפי שהתקבל בתצורתו הסופית, כולל סמכויות הפקעה רחבות אף יותר מאלו שהיו כלולות בהצעת החוק הנזכרת (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 153). כך, סעיף 190(א)(1) מרחיב את המטרות להפקעה ("לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות"), וכמו כן מורה (תוך הפניה לפקודת הקרקעות) כי שיעור ההפקעה בלא פיצוי המותר לצורך מטרות אלו יעלה ל-40% משטח המגרש. שינויים אלה הוכנסו בעקבות הדיון בהצעת החוק בקריאה השנייה והשלישית וההסתייגויות שהועלו במהלכו (ראו דברי חבר הכנסת מרדכי ביבי ממפלגת אחדות העבודה-פועלי ציון בד"כ 43, 2420-2419 (התשכ"ה)).
68. מן המקובץ עולה כי לאורך הדיונים הממושכים בהצעת החוק, שארכו שנים ארוכות, לא הייתה כוונה של ממש לשנות מן ההוראות ששרדו מתקופת המנדט המתירות לרשות להפקיע חלק מחלקת מקרקעין בלא תשלום פיצוי. עם זאת, אף שלא התעוררה מחלוקת של ממש בדבר עצם האפשרות להפקיע מקרקעין באופן חלקי ללא תשלום פיצויים, לא הייתה תמימות דעים ביחס לשאלת התנאים לקיומה של הפקעה כאמור – וזאת בעיקר בכל האמור בהיקף ההפקעה המותרת בלא פיצוי ובמטרות שיצדיקו הפקעה שכזו. נוסף על כל אלה, בולטת העובדה כי עוד מראשיתו של הליך חקיקת חוק התכנון והבניה נעשה שימוש ב"עקרון ההשבחה" – שלפיו הפקעה חלקית בלא פיצוי מותרת ומוצדקת בשל עליית הערך הצפויה ליתרת החלקה (נוכח פיתוח האזור) – כשיקול מרכזי המצדיק את הגדלת שטח המקרקעין המותר בהפקעה בלא פיצוי. משכך, אנו למדים כי בעת חקיקתו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה המקרה הטיפוסי שניצב לנגד עיני המחוקק היה הפקעה חלקית שבצידה השבחה של היתרה. ומהמשקל שייחס המחוקק ל"עקרון ההשבחה" עולה במידה רבה תמונת הראי – לאמור, שניתן לשקול להעניק פיצויים, למשל בדמות פיצויי סבל, באותם המקרים שבהם הפקעה חלקית אינה מביאה להשבחה של החלק הנותר.
משאמרנו דברים אלה בדבר התכלית הסובייקטיבית, נפנה לבחון את התכלית האובייקטיבית של דברי החקיקה שלפנינו.
3. התכלית האובייקטיבית
69. בשלב זה עלינו לבחון מהן המטרות שאותן מבקש להגשים דבר החקיקה הרלוונטי בחברה דמוקרטית מודרנית (ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 202; אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט, בעמ' 195 (2003)). תכליתו האובייקטיבית של מנגנון הענקת פיצויי סבל, המעוגן בסעיף 190(א)(2) שמפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, תשקף את נקודת האיזון הראויה בין השיקולים והאינטרסים הרלוונטיים לבחינה במסגרת המקרה שלפנינו. דרך דיוננו תהיה כדלקמן: תחילה, נפנה לדון בשני האינטרסים המנוגדים, המרחפים מעל דיני ההפקעות כולם – זכות הקניין של הפרט למול אינטרס הציבור. במסגרת כך, נעמוד על כך שאיזון בין השניים מתאפשר פעמים רבות באמצעות קיומו של פיצוי כספי עבור הפרט בצד הפקעת קניינו המשרתת את אינטרס הציבור. מכאן נפנה לדון בשיקולים שונים שיש בהם כדי להשפיע על נקודת האיזון המכריעה את היקפו של הפיצוי הכספי בגין הפקעה (ככל שהוא נדרש). במסגרת כך נרחיב היריעה ביחס לשיקולים הנוגעים באופן ייחודי להפקעה הנושאת אופי "קהילתי", כפי שנהוג לכנות הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה.
(א) תכליות מתנגשות בדיני הפקעות: זכות הקניין של הפרט למול אינטרס הציבור
70. בבסיס דיני ההפקעות כולם ניצבים, כאמור, שני אינטרסים מתנגשים: מן הצד האחד ניצבת זכות הקניין של בעל המקרקעין, זכות אשר זכתה לעיגון חוקתי ופסיקתי איתן לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מן הצד השני ניצב אינטרס הציבור בכללותו, שהוא שנהנה מן הפקעה והוא גם זה שמושפע מהשאלה אם ישולמו מקופת הרשות הציבורית פיצויים מלאים בגין ההפקעה אם לאו. בית משפט זה נדרש לא אחת למלאכת האיזון בין שני אינטרסים אלה (ראו למשל עניין רוטמן, פסקה 60; עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 372-370; דנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6) 289, 304-303, 312 (2004) (להלן: דנ"א הורוויץ); עניין קרסיק, בעמ' 699, 712, 719).
71. נפתח בצד הזכות לקניין. כידוע, הפקעה היא רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין, המתבצעת על ידי המדינה או מטעמה, למטרה ציבורית, וככלל מתלווה לה תשלום פיצויים (ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה, פ"ד מ(4) 561, 565 (1986); נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 117-116). הפקעה, מעצם טבעה, פוגעת בזכות הקניין של הפרט ובחירותו להחזיק בקניין פרטי. זוהי נטילה שלטונית של קרקע מידי אדם בניגוד לרצונו למען מטרה ציבורית (ע"א 3159/09 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' בית עדה, [פורסם בנבו] פסקה מג (28.4.2013) (להלן: עניין בית עדה); עניין רוטמן, פסקה 61; דנ"א הורוויץ, בעמ' 335).