שני סייגים אלה עומדים במוקד שתי השאלות המרכזיות המונחות לפתחנו כעת, שעמן חתמנו את פסק דיננו החלקי.
ג. השאלה הראשונה: "הגנת היתרה"
האם צדק בית משפט קמא בקבעו כי יש להחיל בנסיבות המקרה שלפנינו את "הגנת היתרה"? זו השאלה שבה נכריע כעת.
1. "הגנת היתרה" – דיון
17. הגנת היתרה כונתה בפסיקתנו "פתח הצלה" עבור הנפקע (עניין ויינברג, פסקאות 17-16). בהתקיימה, על הרשות המפקיעה לבחור בין הפקעת החלקה בשלמותה ותשלום פיצויים מלאים בגין החלקה כולה, לבין ויתור גורף על ההפקעה. ההוראה הקובעת את הגנת היתרה מצויה כאמור בסעיף 190(א)(1) סייפה לחוק, ובשל חשיבותו לדיוננו נביאו כאן פעם נוספת:
ביצוע ההפקעה 190(א).
(1) [...] לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש;
הוראה זו מקימה הגנה למי שהפקעה חלקית של מגרשו פוגעת בערך יתרת המקרקעין הנותרת בידו (בסייגים שנקבעו בפסיקתנו, כמפורט להלן). כאמור מעלה, משעה שנקבע שחלה בנסיבות העניין הגנת היתרה, עומדות בפני הרשות שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, ולחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו – הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה, הן את יתרת המגרש (עניין רובינשטיין, בעמ' 650). כלומר, על הרשות לבחור בין אי מימוש ההפקעה בכללותה, לבין הפקעת המגרש בשלמותו ומתן פיצוי הולם עבור מלוא השטח המופקע.
לשונו הרחבה של סעיף 190(א) סייפה הקובע את הגנת היתרה עוררה קושיות פרשניות שונות. לעניינו של ההליך שלפנינו רלוונטית בעיקר השאלה מהי הפגיעה שתצדיק יישום ההגנה, ובמילים אחרות – האם כל פגיעה באשר היא בשוויה של יתרת המגרש תצדיק את החלת ההגנה. בעניין זה חלו תמורות בפסיקה, שנעמוד עליהן בתמצית.
18. תחילה לשאלה מתי תתקבל טענת "הגנת היתרה". בעניין חברת החשמל (שנת 1996), נפסק, באופן כללי, כי הגנת היתרה תחול רק כאשר הפחתת השווי נוצרה בעקבות ההפקעה גופה – במסגרת השלב השני בהליך הדו-שלבי – ולא כאשר הפגיעה נגרמה בשלב התכנית (הוא השלב הראשון בהליך הדו-שלבי) (ע"א 5735/93 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, [פורסם בנבו] פסקה 7 (1.4.1996)). על פסק דין זה נמתחה ביקורת בספרות מלומדים. לוינסון-זמיר גרסה כי משום שכל הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה מותנית בייעוד המקרקעין מלכתחילה להפקעה בתכנית (סעיף 188 לחוק) – הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש יהיה "עקב תכנית" ולא "עקב הפקעה". לפיכך, דעתה הייתה כי הפרשנות שניתנה להגנת היתרה בעניין חברת החשמל – שלפיה הפיצוי יינתן בגין פגיעה שמקורה בהפקעה ולא זו שמקורה בתכנית – מרוקנת מתוכן, הלכה למעשה, את ההגנה הניתנת בגדר הסעיף. לפיכך, כתחליף להגבלת תחולת הסעיף האמור אך לשלב ההפקעה, הציעה לוינסון-זמיר מבחן של "סבירות", שלפיו הגנת היתרה תחול באותם המקרים שבהם לא ניתן לעשות שימוש סביר ביתרה (לוינסון-זמיר, בעמ' 377; עניין רובינשטיין, עמ' 653. ראו גם עניין עזר, בעמ' 372). הצעתה זו של לוינסון-זמיר אומצה בהמשך בפסיקה בעניין רובינשטיין. בפרשה זו נפסק שאין מקום לצמצם את תחולתה של הגנת היתרה אך לשלב השני – הוא שלב ההפקעה – אלא ניתן להעלות טענה להגנת היתרה גם כאשר נפגע שווי חלק המקרקעין הנותר עקב התכנית. בדומה להצעתה של לוינסון-זמיר נקבע כי הגנת היתרה תחול "רק באותם מקרים שיתרת הקרקע בהם אינה ניתנת לניצול סביר" (שם, בעמ' 655; ההדגשה הוספה – ע' פ'). על קביעה דומה חזר בית משפט זה בעניין קרן תורה ועבודה. השופטת ע' ארבל קבעה בפרשה זו כי "יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות" (שם, בעמ' 380). לעמדה זו הצטרף השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, אשר מצא כי "כאשר הפחתת השווי מונעת שימוש סביר ביתרת החלקה, רק אז יהא על הרשות להפקיע את כל הקרקע או לא להפקיעה כלל" (שם, בעמ' 412; ההדגשה הוספה – ע' פ'), וזאת למול דעתו החולקת של השופט י' דנציגר אשר סבר כי "כל פגיעה ביתרת שוויו של המגרש, שנגרמה כתוצאה מהפקעתו החלקית של מגרש, צריך שתמנע מן הרשות לבצע את ההפקעה, אלא אם כן זו תפקיע את המגרש כולו", למעט "פגיעה של מה-בכך" (שם, בעמ' 389, 399).