72. עוד טרם חקיקתו של חוק היסוד הוכרה זכות הקניין כזכות יסוד של האדם בישראל (דנ"א הורוויץ, בעמ' 326; עניין פייצר, בעמ' 655; בג"ץ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281, 284 (1979); ע"א 216/66 עירית תל-אביב-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 546 (1966) (להלן: עניין אבו דאיה)). עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו זכתה השמירה על הקניין למעמד של זכות חוקתית (סעיף 3 לחוק היסוד; עניין קרסיק, בעמ' 658, 712-710). סעיף 3 לחוק היסוד מורה כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", אלא מקום שבו הדבר נעשה בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה (כאמור בסעיף 8 לחוק היסוד). חוק היסוד ביצר אפוא את מעמדה הרם ממילא של זכות הקניין במשפטנו, חיזק את מעמדה הנורמטיבי והוא משמש מקור לבחינת חוקתיותם של חוקים אשר נחקקו לאחריו, כמו גם מקור פרשני עבור דברי חקיקה שקדמו לו (ראו עניין רוטמן, פסקה 63 והאסמכתאות שם; עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 370; ע"א 2281/06 אבן זהר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 46 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (2010) (להלן: עניין אבן זהר); עניין קרסיק, בעמ' 713; ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 738-737 (1996); דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 86 (1995) (חוות דעתה של השופטת ד' דורנר) (להלן: עניין נוסייבה); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 483 (1995); רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562 (1994)). ואכן, נקבע כי "לאור מעמדה החוקתי של זכות הקניין גם פקודת הקרקעות צריכה להתפרש לאור וברוח הוראותיו של חוק היסוד" (בג"ץ 3100/05 שטוקלמן נ' מינהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 24 (17.8.2009)).
73. ככל זכות, גם זכות היסוד של הפרט לקניין אינה זוכה להגנה מוחלטת ויש לאזנה אל מול הצרכים הציבוריים השונים, המתבטאים לעיתים בצורך בהפקעת מקרקעין (דנ"א הורוויץ, בעמ' 299; נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 33-32). בהקשר זה ההנחה היא שזכות הקניין של הפרט מקימה עמה גם חובות, כלפי הציבור והחברה, כך שבעל הזכות נושא באחריות גם כלפי צרכים קולקטיביים (עניין מח'ול, פסקה 14). עמדתי על כך בעניין רוטמן:
"מול זכותו של הפרט להגנה על קניינו עומד אינטרס הציבור [...] בבסיס הסמכות להפקיע מקרקעין ולהסב את השימוש בהם לטובת הציבור עומד הצורך לאפשר לחברה מאורגנת לספק לחבריה שירותים ומוצרים שהשוק החופשי מתקשה לספקם באופן מיטבי ויעיל. רכישה רצונית של חלקות מקרקעין רבות הדרושות למימוש מטרה ציבורית ומצויות בבעלותם של פרטים רבים, כרוכה בהוצאות עסקה גבוהות הנובעות, בין היתר, מבעיות תיאום ומחשש להתנהגות אסטרטגית-אופורטוניסטית מצד בעלי החלקות. מגבלות אלו מערימות קשיים ניכרים להגיע לתוצאה יעילה ומצדיקות התערבות שלטונית [...] מטעמים אלו נתפס מוסד ההפקעה כ'הכרח בל-יגונה' [...] מוסד זה הוא חלק בלתי-נפרד מארגז הכלים העומד לרשותן של רשויות התכנון בהגשמת תפקידן הציבורי והוא עובדה קיימת בשיטתנו" (שם, פסקה 64).
74. הנה כי כן, זכות הקניין של הפרט מזה ואינטרס הציבור מזה הם שני אינטרסים שההתנגשות ביניהם עוברת כחוט השני בדיני ההפקעות כולם. לא אחת נעשה שימוש בכלי הפיצויים לבעל המקרקעין כאמצעי ליצירת איזון ראוי בין השניים (עניין בית עדה, פסקה מ"ו; עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 372; ע"א 272/59 מרכז וולובסקי בע"מ נ' מרכז החרש והאומן בע"מ, פ"ד יד 2101, 2119 (1960)). הפיצוי הכספי מרכך את הפגיעה הכלכלית בבעל הקרקע, הגם שאין הוא נותן מענה לפגיעה באוטונומיה של הפרט כתוצאה מהכפייה הגלומה במעשה ההפקעה (ע"א 7043/14 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 (1.5.2016)). על כן הזכות לפיצויי הפקעה מהווה, ככלל, תנאי למידתיותו ולחוקיותו של מעשה ההפקעה עצמו (ראו דנ"א ארידור, פסקה 1 לחוות דעתי). עמד על כך המשנה לנשיא מ' חשין:
"פיצויי הפקעה באים תחת נכס הקניין, ונועדים הם לתפוש את מקומו של הקניין. אופיים אופי של קניין הוא, אופי של נכס. תחת נכס המקרקעין שהופקע בא נכס שלבושו לבוש פיצויים הוא, ותוכו הוא נכס קניין. כספי הפיצויים הם תחלוף לקניין, וקווי אופי של הקניין עוברים – ולו בחלקם – אל הפיצויים שבידי הרשות" (עניין ארידור, בעמ' 460-459).
בפרשה אחרת קבעה השופטת ד' דורנר:
"פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת בדרך-כלל את ערכי המדינה, והיא לתכלית ראויה. ברם כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי שוויונית בזכות היא פגיעה במידה עולה על הנדרש" (עניין הולצמן, בעמ' 642).
ובדומה ציין השופט י' דנציגר בעניין אבן זהר:
"אם נבחן את הדברים בראי פסקת ההגבלה, הרי אף שנפסק כי פגיעה בקניין לצורך ציבורי הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ועשויה להיות לתכלית ראויה, כאשר מפקיעים מאדם נכס למטרה ציבורית בלא תשלום פיצויים הולמים ושווי ערך, יהא בכך, בדרך כלל, משום פגיעה בבעל הנכס מעבר לנדרש [...] משכך, נפסק כי הפיצוי משפיע על המידתיות של הפגיעה, שכן הוא מביא לצמצום הפגיעה בזכות הקניין כדי שלא תעבור את המידה הראויה, וכך משרת את תכליתו של חוק היסוד [...] במתן פיצוי בגין פגיעה אמנם אין כדי לבטל את הפגיעה בקניין, אך יש בו כדי לעשותה מידתית. לפיכך גם כאשר הרשות החליטה כי קיים אינטרס ציבורי המחייב פגיעה במקרקעין, הרי בעיקרון עליה ליתן פיצויים לבעלי הזכויות במקרקעין שנפגעו באופן המעמיד אותם באותו מצב כלכלי שבו היו בטרם הפגיעה" (שם, פסקה 51).
כלי הפיצויים מאפשר אפוא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, מבלי לגרוע במידה ניכרת מהגשמת האינטרס הציבורי שניצב בבסיס ההפקעה (עניין ארידור, בעמ' 488).
75. האיזון בין שני האינטרסים השונים ייעשה בכל מקרה ומקרה בהתאם לנתוניו הקונקרטיים. בבואנו לבצע את מלאכת האיזון האמורה, עלינו להוסיף ולבחון את השיקולים הרלוונטיים לעניין מתן פיצוי בגין הפקעה חלקית, ולאחר מכן למצוא את נקודת האיזון הראויה הייחודית לנסיבות המקרה שבו עסקינן. נדון אם כך בשיקולים המרכזיים שהוכרו בפסיקה ובספרות הרלוונטיים לשאלה שעל הפרק.
(ב) שיקולים הצריכים למתן פיצוי בגין הפקעה חלקית
76. כפי שכבר הוזכר, הלכת הולצמן קבעה כי במקרים של הפקעת חלקה בשלמותה, יינתנו פיצויים מלאים בגין ההפקעה ולא יחולו הוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה. משכך, השיקולים שבהם נדון כעת נוגעים לאותם המקרים שבהם עסקינן בהפקעה חלקית (קרי הפקעה של חלק מחלקת המקרקעין), שאז הוראות ההפחתה שבסעיף 190(א) חלות במישרין. נבחן שיקולים אלה על רקע השאלה אם נסיבות הקטגוריה שבה עסקינן במקרה שלפנינו – כאמור, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת החלקה – נמנות עם אותם המקרים שבהם יש להעניק פיצויי סבל כאמור.
(1) השבחה
77. שיקול ההשבחה מושתת על ההנחה שעקב הפיתוח המתוכנן הכרוך בהפקעת חלק מהמקרקעין, תושבח יתרת הקרקע שתיוותר בידי הפרט; ומשהשבחה זו אינה תוצאה של תשומות שהשקיע הפרט – מוצדק לדרוש ממנו להפריש חלק מהקרקע לצורכי ציבור בלא פיצוי (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 156). לפיכך, במקרים שבהם הפקעה חלקית הובילה להשבחת ערך יתרת החלקה, ניתן לראות בעליית הערך משום פיצוי לא כספי (הגם שבעל ערך כספי) שקיבל בעל המקרקעין, המצדיק הפחתה של תשלום הפיצוי מאת הרשות (נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 495). שיקול ההשבחה שימש הצדקה מרכזית בפסיקתנו להוראות ההפחתה בדברי החקיקה השונים עת עסקינן בהפקעות חלקיות:
"הטעם לפטור שניתן למשיבה הראשונה [הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – ע' פ'] במקרים המנויים בסעיפים הנ"ל [סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2) לפקודת הקרקעות – ע' פ'] הוא שהמקרקעין מושבחים ובעליהם הקודמים, היינו אלה שמידיהם הופקעו, נהנים מהשבחה זו, בכך שעודף הקרקע נשאר בידם והם נהנים מההתפתחות הכללית של האזור" (ע"א 676/75 עזבון כיאט ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3) 785, 792 (1977). ראו גם ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי. טורס בע"מ, פ"ד נח(5) 664, 670 (2004); עניין חממי, בעמ' 384; עניין פייצר, בעמ' 649; עניין בידרמן, בעמ' 1691-1690).
נוסף על כך, כפי שנדון בהרחבה לעיל, שיקול ההשבחה שימש שיקול מרכזי בהליכי החקיקה של דברי החקיקה שלפנינו, חקיקה אשר הלכה והרחיבה את הוראת הפחתת הפיצוי הקבועה כיום בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה (לעמדה מנוגדת, שלפיה אין להניח כי הפקעה לצורך הקמה של מוסדות כגון בנייני חינוך, תרבות, ספורט ובריאות מעלה את ערך המקרקעין המצויים לידם ממש (בנבדל מערך השכונה באופן כללי), שכן זו כרוכה פעמים רבות בהגדלת הצפיפות והרעש דווקא, ראו לוינסון-זמיר – פגיעה במקרקעין, בעמ' 160-159).
78. לפי שיקול זה, תשלום פיצוי מאת הרשות נוסף על ההשבחה מהווה "פיצוי יתר" מעבר לנזקיו של הנפקע (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 136), ואילו החלת הוראות ההפחתה כשאין השבחה על יתרת המקרקעין היא בגדר "פיצוי חסר". עמדה על כך לוינסון-זמיר:
"קשה לתאר את הכלל המאפשר להפקיע 40% ללא פיצוי כהערכה סטטוטורית למידת ההשבחה ליתרת הקרקע. זהו קנה מידה שרירותי ובלתי-מדוייק למדידת ההשבחה וחסרונותיו עולים על היתרון שביצירת כלל אחיד, פשוט וזול להפעלה. במקרים לא מעטים ההשבחה תיפחת או תעלה על 40%. במידה שההשבחה עולה על 40%, ישנם כלים לטפל בהערכת החסר של החוק, כמו היטל ההשבחה או האפשרות לקיזוז הפיצוי עם ההשבחה ליתרה, לפי סעיף 12(ז) לפקודת הרכישה. שונה המצב כשההשבחה פחותה מארבעים אחוז. במקרה זה, הרשות משלמת פיצוי חלקי על הנזק שאירע, ובמקרה הקיצוני – שישים אחוז בלבד" (שם, בעמ' 161).
הנה כי כן, שיקול ההשבחה תומך בתפיסה שלפיה במקרים שבהם אין השבחה של יתרת החלקה נדרש להעניק פיצוי בגין ההפקעה על מנת שפיצוי זה "יאזן" את פיצוי החסר הנובע מהוראות ההפחתה.
(2) שוויון במימון
79. בכל שאמור בהפקעת מקרקעין הדרושים לצרכי ציבור, שיקול השוויון במימון דורש שכל בעל מקרקעין יתרום תרומה הוגנת ביחס לנטל שבו נושאים יתר הפרטים בחברה. שיקול זה מבטא תפיסה של צדק חלוקתי. על כן, תנאי נדרש בביצוע הפקעות בלא פיצוי הוא תחולתן השוויונית על בעלי מקרקעין הנמצאים במצב דומה. היינו, יש לשאוף לאחידות ביחס הרשות כלפי בעלי מקרקעין באותו אזור (שם, בעמ' 187). כמו כן, נדרש כי הפרטים שמהם הופקעו המקרקעין יהיו הצרכנים העיקריים של מטרת ההפקעה (שם, בעמ' 191, 197). לפיכך, פטור מפיצוי בגין הפקעה חלקית יהיה מוצדק אם יוחל באופן שוויוני וצודק, לשם הספקת צורכי ציבור הנדרשים באזור הקרקע הרלוונטית (עניין מח'ול, פסקה 34; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר סבא, [פורסם בנבו] פ"מ מו(4) 627, 655 (1992) (להלן: עניין פרי הארץ); עניין אבו דאיה, בעמ' 541-539). שאם לא כן, עולה החשש כי בעוד שפרט בודד יישא בנטל החברתי שמבקשת ההפקעה להגשים, ייתר הפרטים בחברה יהיו "טפילים" או "טרמפיסטים" (free riders) שייהנו מהתכלית הציבורית שמבקשת ההפקעה להגשים, מבלי שיישאו בנטל הכרוך בכך.
80. לפחות לפי אחת העמדות, לשיקול השוויון במימון ביטוי ברור גם בחקיקה הרלוונטית לענייננו. כך, לגישת לוינסון-זמיר, בעוד שסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה מונה רשימה ארוכה של מטרות ציבוריות שונות המתירות הפקעה לצורכי ציבור תוך תשלום פיצוי מלא (כלומר, בלא הוראות להפחתת הפיצוי), סעיף 190(א)(1) לחוק זה – הכולל מטרות המצדיקות הפקעה חלקית בלא פיצוי – מונה רשימה מצומצמת מזו המעוגנת בסעיף 188(ב) לחוק האמור. לדידה, הסיבה לכך שהמטרות המותרות להפקעה בלא פיצוי לפי חוק התכנון והבניה מצומצמות מאלו הנזכרות בו המותרות להפקעה לצורכי ציבור, היא "שהמחוקק רצה להגביל את האפשרות להפקיע ללא פיצוי לשימושים הציבוריים הדרושים באופן שכיח בכל שכונה ושכונה, ולהבטיח מימון שוויוני של אותם שירותים ציבוריים על-ידי הפרטים הנזקקים להם" (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 209). לעמדתה, חלק גדול מהמטרות שמנויות בסעיף 188(ב) לחוק אך אינן מנויות בסעיף 190(א)(1) לחוק – כגון הקמת שמורות טבע; עתיקות; שדות תעופה; נמלים; מזחים; תחנות רכבת; תחנות אוטובוס; בתי קברות; תחנות משטרה; תחנות לשירות כיבוי אש; ומזבלות – הן דוגמאות מובהקות לשימושים המשרתים אנשים רבים, ובהפקעה לצורך שימושים כאלה אין הצדקה להטיל דווקא על פרטים מסוימים לממנם (ראו גם התייחסותה של אלתרמן לכך שמההבדל שבין שני הסעיפים האמורים שבחוק התכנון והבניה, אנו למדים כי הפטור ניתן עבור שירותים ברמה השכונתית: רחל אלתרמן "הפקעות קרקע לצורכי ציבור ללא תמורה לפי חוק התכנון והבנייה – לקראת הערכה מחדש" משפטים טו 179, 207-206 (1985) (להלן: אלתרמן)).
81. בדומה, גם אלתרמן סבורה כי שיקול השוויון במימון "נוגע בשורשה של ההצדקה הציבורית לקיומו של כלי ההפקעה ללא תמורה" (שם, בעמ' 240). לעמדתה, על השר להפעיל את סמכותו להענקת פיצויי סבל "ביד נדיבה" במקרים שבהם חלוקת נטל המימון היא בלתי צודקת, כדוגמת מקרים שבהם אזרח יחיד נדרש לשאת בנטל הפקעת חלק ממקרקעיו ללא פיצוי עבור הנאתה של קהילה שלמה; או כאשר עקב ההפקעה בלא פיצוי נשללת מהאזרח האפשרות ליהנות מהתפתחותו של האזור ומהשירותים הציבוריים שעבורם הופקעה הקרקע (שם, בעמ' 231-230).
82. שיקול השוויון במימון הוא שעומד, בין היתר, בבסיסו של הכלל שלפיו בצד פגיעה בזכות הקניין של הפרט צריך לעמוד פיצוי. עמד על כך השופט י' דנציגר בעניין אבן זהר:
"אין זה מן הראוי שאותם בעלים שקניינם נפגע לא יקבלו פיצוי בגין הרעת מצבם. באמצעות הפיצויים נושא כלל ציבור הנהנים (משלמי המסים) בהשפעתה השלילית של הפעולה הפוגעת (בין אם מדובר בפגיעה על ידי תכנית, בין אם מדובר בהפקעה ובין אם בפגיעה מסוג אחר) על מקרקעין של בעלים מסוימים, במקום שישאו בנזק זה אך ורק אותם בעלים" (שם, פסקה 50).