בהקשר דומה הוזכר שיקול השוויון במימון גם בעניין רוטמן. בפרשה זו ציינתי כי להשקפתי, שיקול זה תומך בתוצאה פרשנית שלפיה יש לשלם פיצויי הפקעה מלאים בגין הפקעה חלקית לטובת הכלל, כאשר ברי כי חלוקת הנטל בין בעלי הקרקעות שהופקעו לבין יתר חברי הקהילה איננה שוויונית:
"הפקעת חלקת מקרקעין לטובת הכלל, בלא לשלם פיצוי מלא בגינה, משמעותה שבעל הקרקע המופקעת נושא בנטל מימונם של שירותים שאינו מוטל באופן שווה על כל חברי הקהילה האחרים – אלה שהתמזל מזלם וחלקותיהם לא סומנו בידי הרשות כדרושים לצורכי ציבור ולכן לא הופקעו. הפקעה ללא פיצוי מטילה אפוא על בעל הקרקע לממן – בסכום השקול לשוויו של הפיצוי שאינו משולם לו – שירותים ציבוריים שגם אחרים נהנים מהם, בלא שאותם אחרים נדרשים לשאת בנטל מקביל. הדבר דומה, בשינויים המחויבים, להטלת מס בשיעור שונה על פרטים שאין ביניהם כל שוני רלוונטי. ברי כי תוצאה כזו אינה הוגנת, פוגעת בעיקרון השוויון ואף מחלקת מחדש את העושר בחברה בצורה שרירותית ובאופן שאינו מתיישב עם עקרונות ראויים של צדק חלוקתי [...]" (שם, פסקה 74).
83. אם נסכם דברינו בעניין זה, על פי שיקול זה, הפקעה בלא פיצוי תהא מוצדקת באותם מקרים שבהם חלוקת הנטל (המגולם במעשה ההפקעה) בין הפרטים נעשית באורח שוויוני. זאת, בשונה מאותם מקרים שבהם החברה מבקשת להטיל על היחיד – באופן שרירותי – נטל מוגבר מזה שנושאים בו הרבים, שאז מוצדק לשלם פיצוי לנפקע.
(3) הוגנות
84. עקרון ההוגנות משמיע לנו כי ראוי שהבחירה בפרט מסוים לשאת בהפסד כתוצאה מהפקעת מקרקעיו לא תהא קשורה בעיקרו של דבר בזהותו, אלא בשיקולים תכנוניים שהובילו לייעוד המקרקעין לצרכי ציבור ולהפקעתו. לפי שיקול זה, משמטרת ההפקעה היא השאת תועלת לציבור, ואילו הפגיעה בפרט זה או אחר היא בגדר תוצר לוואי של מטרה זו – פיצוי הנפקע נועד לרפא פגיעה מקרית זו (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 106). בפסיקתנו הובהר כי תשלום פיצויי הפקעה מתחייב, בין היתר, מטעמים של הגינות, וכי החובה לשלמם עולה בקנה אחד עם החזקה הפרשנית שלפיה מי שנפגעה זכותו הקניינית, יקבל פיצויים בגין פגיעה זו (דנ"א ארידור, פסקה 34-32 לחוות דעתה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור; עניין קרסיק, בעמ' 653 (השופט (כתוארו אז) מ' חשין), 715 (הנשיא א' ברק)). לעניין זה יפים דבריו של השופט י' עמית בעניין דוויק, שם נפסק כי מבחינה נורמטיבית ראוי שבנוסף לפיצויי ההפקעה, תשפה הרשות המפקיעה את הנפקע בגין ההוצאות הנלוות והכרוכות בהפקעה:
"פיצויי ההפקעה נתפשו מאז ומתמיד כחובה מוסרית של הרשות המפקיעה כלפי הנפקע, על מנת למתן את הפגיעה בזכויותיו הקנייניות [...] יש המבססים את פיצויי ההפקעה על מעין הסכמה של הנפקע ל'רכישה' כנגד 'תשלום' פיצוי הולם, ויש המבססים זאת על התפישה לפיה ראוי כי פגיעה הנובעת מסמכות ההפקעה תוטל על הציבור כולו בדרך של הענקת פיצוי הוגן לנפקע מהקופה הציבורית" (ע"א 3471/11 דוויק נ' מע"צ, החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 8 (27.1.2014); ההדגשות הוספו – ע' פ').
85. פיצוי בגין שווי הנזק שהסבה ההפקעה מתיישב עם עקרונות של הוגנות ועולה בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו, שלפיו יש להעמיד את הנפקע במצב שבו היה אלמלא ההפקעה, כך שבכספי הפיצויים שיקבל יוכל לשוב ולרכוש זכות דומה לזו שהופקעה ממנו (ע"א 7060/14 מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' דבאח, [פורסם בנבו] פסקה 21 (6.12.2016); עניין מח'ול, פסקה 34; ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1) 625, 632 (1995); קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ב 681 (מהדורה שמינית, 2013)).
(4) יעילות והפנמת עלויות כדרך להבטחת שיקול דעת הולם של הרשות
86. הפנמת עלויות ההפקעה על ידי הרשות מתמרצת אותה להפעיל שיקול דעת הולם בטרם תבצע הפקעה הפוגעת בזכויות של בעלי מקרקעין (דנ"א הורוויץ, בעמ' 294). במישור הרעיוני, כוח המדינה להפקיע מעורר את החשש כי המדינה תנצל כוח זה לרעה, ונהוג לראות בחובה לפצות במקרים של הפקעה כממתנת חשש זה. פיצוי בגין הפקעה מבטיח כי הרשות תפנים את העלויות הגלומות במעשה ההפקעה; ומנגד, ללא חובת פיצוי, עולה חשש כי חלק מההפקעות שתבוצענה תהיינה לא יעילות, שכן אפשר – ומכך החשש – שבעבור תועלת קטנה שתצמח לרשות (במסגרת פועלה להגשמת האינטרס הציבורי) מהפקעה מסוימת – ההפקעה תצא אל הפועל אף אם זו צפויה להסב נזק לבעלי המקרקעין המופקעים, נזק אשר עולה על התועלת שתצמח לאינטרס הציבור ממנה. כאשר הרשות מפנימה את עלות הנזק שמסבה ההפקעה לנפקע בדמות תשלום פיצויים לנפקע בגין הפגיעה שההפקעה הסבה, ההנחה היא כי הרשות תבחר (ex-ante) לבצע הפקעות יעילות בלבד, קרי כאלו שבהן התועלת שצפויה לצמוח ממטרת ההפקעה בעבור האינטרס הציבורי גבוהה מעלות הפיצוי שתשלם הרשות לפרט (אברהם בל וגדעון פרחומובסקי "דיני קניין" הגישה הכלכלית למשפט 339, 369-368 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012); לדיון בתכלית דומה ביחס לזכות לפיצוי בגין פגיעה הנובעת מתכנית הקבועה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, ראו עע"ם 683/13 רשות שדות התעופה נ' טויטו, פסקה 10 (3.9.2015) (להלן: עניין רשות שדות התעופה); על החשיבות של פיצוי כאמצעי להפנמת עלויות של פעולת הרשות וריסונה: Lawrence Blume & Daniel Rubinfeld, Compensation for Takings: An Economic Analysis, 72 CALIF. L. REV. 569, 620-22 (1984)). מנגד, יש הטוענים כי מדיניות של פיצוי מלא עלולה להרתיע את הרשות מביצוען הרצוי של תכניות מועילות, שכן עלותן תאמיר עד שהרשות לא תוכל להוציאן אל הפועל חרף היותן רצויות מבחינה ציבורית (חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין עיוני משפט כא 491, 495 (1988)).
87. אם נסכם דברים אלה, נקודת המוצא היא כי ככל שהרשות תידרש לשלם פיצוי שמשקף באופן מהימן את אובדן ערך הקרקע שבידי בעליה, כך היא תפנים בצורה טובה יותר את הנזק שהיא גורמת לפרט ותימנע מהפקעות בלתי יעילות, היינו: הפקעות שבהן שיעור הפגיעה בפרט גדול משיעור התועלת שמסבה ההפקעה לאינטרס הציבורי.
(5) התחשבות "קהילתית"
88. ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי לבעל הקניין אחריות חברתית לשרת את האינטרס של טובת הציבור, ובפרט את הקהילה עליה הוא נמנה. לפי תפיסה זו, חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, ועניין זה הופך את המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו הוא חשוב. עמד על כך הנשיא א' ברק בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 938 (2002) (להלן: עניין הורוויץ), בציינו כי "דיני התכנון והבנייה הם אחד המכשירים החשובים שדרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקניין" (ראו גם דברי השופט (כתוארו אז) ש' אגרנט בבג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' מועצת עירית תל-אביב, בתור ועדה מקומית לבנין, פ"ד ו 92, 96 (1951) ביחס לפקודת בנין ערים, 1936 – מקורו ההיסטורי של חוק התכנון והבניה דהיום).
89. גישה זו מזוהה בעיקר עם כתיבתו האקדמית של חנון דגן. על פי דגן, ניתן להבחין בין שתי תפיסות מתחרות של המושג "קניין". האחת, תפיסת הקניין כריבונות; השנייה, תפיסת הקניין כמוסדות. לפי תפיסת הקניין כריבונות, יש להגן על קניינו של הפרט מפני התערבות של אחרים – לרבות מפני פגיעה שלטונית – ואם קיים צורך ממשי בביצוע הפעולה הפוגעת, יש לפעול להקטנת הנזק במידת האפשר (דגן – קניין על פרשת דרכים, עמ' 24-23). מנגד, תפיסת הקניין כמוסדות רואה בקניין מוסד משפטי שעוצב כדי לשרת מטרות חברתיות שונות (להרחבה ראו עניין רוטמן, פסקאות 80-78). גישת הקניין כמוסדות מקנה משקל לערך הקהילה (בצד ערכים נוספים שאותם מונה דגן; דגן – קניין על פרשת דרכים, בעמ' 38). ערך הקהילה משמעו שזכות הקניין מקפלת בתוכה חובות כלפי הקהילה עליה נמנה בעל הזכות. תפיסה זו רואה בקניין מצע ליחסים של שיתוף ומקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי הקהילה או החברה בכללותה. לפי גישה זו, בני אדם נטועים בקהילה חברתית שבה מתקיימים ביניהם יחסי גומלין מתמשכים, ושיתוף במשאבים מוגבלים אינו בהכרח רע כפי שהדבר עשוי להיתפס לפי גישת הקניין כריבונות. האידיאל הקהילתני הוא הדדיות ארוכת-טווח, שבמסגרתה בעל הקניין אינו רק נהנה מיתרונות חברותו בקהילה – אלא גם נושא בחובות כלפיה, ובלבד שהנטל העודף המוטל עליו אינו רב במידה בלתי סבירה מן הנטל שמוטל על יתר חברי הקהילה ושניתן להצדיקו באמות מידה שאינן שרירותיות (שם, בעמ' 53-52). ביטוי אפשרי לגישה זו הוא כי לעיתים יהא זה מוצדק שלא לפצות בעל קניין בגין נטל מסוים המוטל על קניינו – כדוגמת הפקעתה החלקית של חלקת מקרקעין – כאשר הדבר מקדם את אינטרס הכלל. על רקע זה, דגן סבור כי לשאלה אם הרשות מייעדת את המקרקעין המופקעים לשימוש "קהילתני" או לשימוש "כללי" צריכה להיות השלכה על גובה הפיצויים (שם, בעמ' 170), ובהקשר זה יש להתחשב גם בשיקולים של אחריות קהילתית וצמצום פערים חברתיים – שיקולים שכיום ניתן להביאם בחשבון נוכח עיגונה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (שם, בעמ' 503-495).
90. ביטויים לגישה זו, שלפיה זכות הקניין של הפרט מקימה גם חובות כלפי פרטים אחרים המושפעים ממנה, ניכרים גם בפסיקתנו. השופט (כתוארו אז) א' ברק עמד על כך בעניין הולצמן:
"בצדק ציין דגן כי '...הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה' [...] מכאן גם התפיסה כי הפקעה אינה פעולה בלתי חוקית הגוררת אחריה פיצויים בגין התנהגות בניגוד לחוק. הפקעה הינה פעולה כדין המממשת את האחריות החברתית של הקניין. היא גוררת עמה פיצוי הולם לבעל הקניין" (שם, בעמ' 650).
עם זאת, בסמוך לכך הוסיף ברק בעניין הולצמן כי בנסיבות המקרה שנדון שם – הפחתה של 40% מהפיצוי כאשר קרקע מופקעת בשלמותה "מנצלת את האחריות החברתית של הקניין מעבר למידה הנדרשת" (שם).
91. שאלת האחריות החברתית של בעל הקניין התעוררה בדנ"א הורוויץ, שם נדונו פרשנות הוראות סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה, הקובעות, בתמצית, פטור מתשלום פיצויים במקרה של פגיעה בקרקע על ידי הוראה שבתכנית, ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור קבע כי פגיעה כתוצאה מהוראה בתכנית עשויה להיחשב כסבירה נוכח האיזון שבין זכות הקניין של הפרט לבין חובתו כלפי הקהילה, שכן יש להכיר בחובות שהקהילה מטילה על בעל המקרקעין:
"לא ניתן לכמת באופן מתמטי את היתרונות שבעל מקרקעין מפיק עקב היותו חבר בקהילה אל מול העלויות הכרוכות בכך. מתוך רעיון זה, שאין לאדם זכות כי ערך מקרקעיו אך יעלה כתוצאה מפיתוח בידי הציבור, אלא כרוכה בהחזקת מקרקעין גם חובה כלפי הציבור, קובע המחוקק כי אין אדם זכאי לפיצוי בגין כל נסיגה שנסוג ערך מקרקעיו ובגין כל פגיעה שהוסבה להם. כל עוד פגיעה זו אינה בלתי פרופורציונית ואינה בלתי צודקת, על בעל המקרקעין לספוג עלות זאת כחלק מהמחיר שהוא משלם על היותו חבר בקהילה" (שם, בעמ' 303-302).
לעמדה זו הצטרפו בהסכמה הנשיא א' ברק והשופט א' ריבלין; וגם המשנה לנשיא א' מצא ציין כי "אף שאינני רואה הבדל מהותי בין חוות-הדעת של חבריי הנכבדים, הרי שבכל הנוגע למתווה העקרוני הכללי מעדיף אני את ניסוחו של חברי המשנה לנשיא אור" (שם, בעמ' 337). הגישה העקרונית שלפיה לזכות הבעלות על קניין נלווית אחריות חברתית לפני הקהילה בה שותף בעל הקניין הוכרה בפסיקתנו בהזדמנויות נוספות (ראו למשל ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, [פורסם בנבו] פסקה 10 (9.12.2008); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות, פ"ד סב(1) 57, 86-83 (2006); ע"א 1528/05 רשות הנמלים והרכבות – רכבת ישראל נ' אביגדורוב, [פורסם בנבו] פסקה 5 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (2005)).
92. למול אלה, ביכר השופט (כתוארו אז) מ' חשין בדנ"א הורוויץ עמדה שונה באשר לפגיעה בקניינו של היחיד לטובת הכלל ולטובת הקהילה (ולעמדתו הצטרפה בהסכמה השופטת (בדימ') ד' דורנר):
"דומני כי הצגתו של הקניין במקרקעין ככולל אחריות חברתית – אחריות שיש בה כדי להורות על פטור מפיצוי במקום שהרשות פוגעת במקרקעין – יש בה כדי להרחיב במאוד את חריג הפטור מפיצוי ובה-בעת להצר את תחומיה הראויים של זכות הקניין.
[...]
מוסכם על הכול כי מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הפכה זכות הקניין להיותה זכות-יסוד חרותה עלי-ספר, זכות שהיא משכמה ומעלה גבוהה מזכויות אחרות שאינן זכויות-יסוד. לכאורה אפוא נתעצם והלך כוחה של זכות הקניין ביחס לאינטרסים הנוגדים אותה, ובהם אינטרסים של צורכי הציבור. והנה מוצאים אנו כי דווקא חובותיו ואחריותו של בעל הקניין, דווקא הן זוכות להדגש-יתר. נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים כמו נעה היא אל עבר צורכי הציבור שעה שהיינו מצפים לכאורה כי תנוע אל הכיוון האחר.
[...]
נתקשיתי באיתורן ובזיהוין של אותן חובות ואחריות שבעל המקרקעין חייב כלפי יחידים אחרים וכלפי החברה בכללה [...] עיקרה של זכות הקניין אינו בחובות או באחריות המוטלות על בעליה, אלא דווקא בכוח ובסמכות הניתנים לבעלים. יתר-על-כן, כפי שאמרנו לעיל, עיקרה של זכות הקניין הוא דווקא בהגנה שהיא זוכה לה. וההגנה היא כנגד רשויות השלטון וכנגד הקהילה ויחידיה של הקהילה לבר-הבעלים [...]" (שם, בעמ' 313-312).
93. הנה כי כן, הגם שבנמצא עמדות שונות, הדים לגישה המכירה בחובות של בעל הקניין כלפי הקהילה נשמעו בפסיקתנו לא אחת. אם ניישם את הדברים על ענייננו נמצא למדים כי ככלל, הפקעה מכוח חוק התכנון והבנייה היא הפקעה בעלת אופי "מקומי" – כלומר, כזו המתבצעת לצורך שימושים "קהילתיים" (כגון סלילת כביש שכונתי, הקמת בית ספר או מרפאה שצפויים לשמש את השכונה ועוד). דברים אלה יפים ביתר שאת עת עסקינן בהפקעה לפי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה (הוא הסעיף הרלוונטי לדיוננו) אשר, כאמור, מונה רשימה מצומצמת של מטרות המותרות בהפקעה בלא פיצוי אשר נוגעות לשימושים ציבוריים ברמת השכונה – כגון גנים, בנייני חינוך, תרבות ובריאות – וזאת בשונה ממטרות ההפקעה שבסעיף 188(ב) לחוק זה, אשר מונה מטרות מותרות בהפקעה ללא הוראות פטור מתשלום פיצוי – שאינן מתוחמות אך לרמת השכונה, ובהן בהן שדות תעופה, נמלים ותחנות רכבת (לעמדת מלומדים שלפיה סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה עוסק בהפקעות לשימושים ציבוריים ברמת השכונה, ראו נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 480-479; לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 209; אלתרמן, 207-206. ראו גם התייחסותו של דגן לכך שרעיון הקניין כמקור לאחריות חברתית יתקבל ביתר קלות ככל שהיחידה החברתית שאחריותו של בעל הקניין מוסבת אליה מצומצמת יותר: דגן – קניין על פרשת דרכים, בעמ' 54). הפקעה חלקית שכזו שונה, על פניה, מהפקעות המתבצעות לצרכים כלל ארציים מכוח פקודת הקרקעות (ובעבר גם מכוח פקודת הדרכים), והדבר עשוי להשליך על הפיצוי שיש להעניק בגין ההפקעה החלקית (ראו עניין רוטמן, פסקה 99). ההיבט הקהילתי צריך שיזכה אפוא לדגש מיוחד שעה שמטרת ההפקעה (החלקית) היא לצרכים מקומיים-קהילתיים והנפקע הוא פרט הנמנה על הקהילה שמטרת ההפקעה באה לשרת – שהרי מן העבר האחר, הגם שיתרת המקרקעין לא הושבחה עקב ההפקעה החלקית, בעל המקרקעין הנפקע הוא עצמו חבר בקהילה הנהנה באופן שוטף מיתרונות רבים הנובעים מתכניות אחרות שחלות על אותה קהילה (שם, פסקה 102). המסקנה היא כי כאשר עניין לנו בהפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר, מידת הגשמת ערך הקהילה בהפקעה היא שיקול שעשוי להשפיע על הפגיעה המותרת בקניינו של הפרט לטובת רווחת הקהילה שעליה הוא נמנה – ומכאן גם על הפיצוי שראוי להעניק בגין פגיעה שכזו. כך שכן, כאמור, ככלל הפקעות חלקיות מכוח חוק התכנון והבניה נערכות לצרכים קהילתיים "מקומיים", ומכאן שהתכלית הקהילתית היא בעלת משקל מיוחד במקרים אלה.