4. סיכום ביניים
94. נשוב בקצרה על שראינו עד כה. בראשית הניתוח מצאנו כי לשון ההוראה המאפשרת להעניק פיצויי סבל אינה עונה במישרין לשאלה שלפנינו, האם יש להעניק פיצויי סבל בגין הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. עמדנו על כך שלשון ההוראה הקבועה בסעיף 190(א) לחוק סובלת כמה פירושים, שכן המונח "סבל" ("hardship"), כמו גם המונח "shall" (הנזכרים בנוסח האנגלי המחייב של דברי החקיקה שעל הפרק), הם מונחים בעלי "רקמה פתוחה" שלא ניתן ללמוד מהם בלבד את התשובה לשאלה שבמוקד הדיון. לפיכך, פנינו לעיון בתכלית החקיקה. תחילה בחנו את התכלית הסובייקטיבית של דברי החקיקה. מההיסטוריה החקיקתית מצאנו כי אף שלאורך השנים סמכויות ההפקעה בלא פיצוי הלכו והתרחבו – הן מבחינת המטרות שבשמן מותרת הפקעה, הן מבחינת היקפה המותר – ניתנה כל העת הדעת לשאלת האפשרות לנצל את יתרת הקרקע (שלא הופקעה) במקרים של הפקעה חלקית בלא פיצוי, כמו גם לסבל שעלול להיגרם לבעל המקרקעין בנסיבות אלו. בין השאר על רקע דברים אלה עוגנה הסמכות להעניק פיצויי סבל, וזאת כדי לאזן פגיעה שעלולה להיגרם לנפקע שהפקעה חלקית של חלקתו פגעה באפשרויות הניצול של יתרת הקרקע. סמכות זו, כך למדנו, נשתמרה בחקיקתנו מאז תקופת המנדט ועד לחקיקת חוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות.
95. במישור התכלית האובייקטיבית, עמדנו על כך שחוק היסוד העלה את מעמדה הנורמטיבי של זכות הקניין והסיט את נקודת האיזון בין זכות זו לבין אינטרס הציבור. ככל חוק יסוד, אף חוק יסוד זה מקרין על פרשנותם של דברי חקיקה שקדמו לו, לרבות פקודות מנדטוריות. לאורו יש להעניק פרשנות "חדשה" לדברי חקיקה הפוגעים בזכות הקניין. ציינו כי כלי הפיצויים מאפשר להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט מבלי שהרשות תיאלץ לוותר על הגשמת האינטרס הציבורי שניצב בבסיס ההפקעה. עוד עמדנו על השיקולים המרכזיים הרלוונטיים לענייננו, העוסק בהפקעה חלקית שלא השביחה את הנותר, ובהם היעדר השבחה של יתרת המקרקעין; נשיאה לא שוויונית בנטל מימון ההפקעה בחברה נתונה; עקרון ההוגנות; ושיקולי יעילות והפנמת עלויות כדרך להבטחת שיקול דעת הולם של הרשות. לבסוף הצבענו על שיקולים ייחודיים הנוגעים להפקעות לצרכים "קהילתיים", דוגמת אלו שמבוצעות מכוח חוק התכנון והבניה, אשר עשויות להצדיק להטיל על הפרט חובה מוגברת לנשיאה בנטל עבור הקהילה. זאת, במובחן מהפקעות לצרכים כלל-ארציים.
מהו האיזון הראוי בין התכליות המתנגשות שעליהן עמדנו בנסיבות המקרה שלפנינו? לטעמי, איזון זה מוביל לפרשנות שלפיה סמכותו של השר להעניק פיצויי "סבל" במקרים של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבנייה שלא השביחה את יתרת המקרקעין היא סמכות רשות, וכי ככלל ראוי שסמכות זו תופעל במקרים שבהם הפקעה חלקית הובילה לפגיעה ביתרת החלקה שלא הופקעה, למעט במקרים חריגים שבהם שיעורה של הפגיעה נמוך, או שקיימים טעמים אחרים אשר בנסיבות העניין מצדיקים זאת. אסביר מסקנתי.
ו. מסקנות הניתוח
96. האתגר שמונח לפתחנו הוא לאזן בין זכות הקניין לבין אינטרס הציבור בכל שאמור בהפקעה חלקית שלא השביחה את היתרה. הפקעה שאין בצדה השבחה של היתרה מעמידה בסימן שאלה את הרציונל הבסיסי העומד מאחורי הוראות ההפחתה – הרציונל שלפיו עליית ערך החלק הנותר "תפצה", מעצמה, על גריעת הפיצוי בגין ההפקעה. הפקעה חלקית אשר פוגעת בערך היתרה ואינה נענית בפיצוי מעוררת חשש שמא מערך התמריצים של הרשות השוקלת אם לבצע את ההפקעה אם לאו (ex-ante) לא יהיה מיטבי, כך שהרשות תעדיף את האינטרס הציבורי שנוגע למטרות ההפקעה מבלי להפנים כהלכה גם את אינטרס בעל המקרקעין. הפקעה כזו אינה מטילה נטל שוויוני על הנפקע. היא אינה הוגנת. עם זאת, הפקעה מכוח חוק התכנון והבנייה מחייבת התייחסות מיוחדת. בהפקעה כזו ראוי ליתן דגש מוגבר להיבט הקהילתי ולחובותיו של הפרט כחבר בקהילה. מאפיינים מיוחדים אלה משליכים על נקודת האיזון בין התכליות השונות.
97. לדעתי, על רקע הדברים שאמרנו, התשובה לאיזון הפרטני הנדרש טמונה בכללים בסיסיים של סבירות ומידתיות. ככלל, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר תחייב תשלום פיצויי סבל, ואולם פגיעה סבירה ומידתית בקרקע הנותרת בידי הנפקע – עשויה שלא להצדיק הענקת פיצויי סבל. בכך יינתן ביטוי לאחריות המיוחדת של הפרט כלפי יתר חברי הקהילה. במצב אחרון זה הפרט עשוי להידרש "לספוג" חלק מן הפגיעה כחבר בקהילה, הנהנה אף הוא מן השירותים שזו מעניקה. לעומת זאת, פגיעה אשר תחצה את רף הסביר והמידתי – וההנחה היסודית היא כי כאלו הן מרבית הפגיעות הנובעות מהפקעה חלקית שאינה משביחה את היתרה – תזכה בפיצויי סבל, אשר יאזנו את הפגיעה. בכך יינתן ביטוי למחויבות ההפוכה – קרי למחויבות הקהילה כלפי הפרט, שלא לפגוע בו יתר על המידה.
98. כידוע, לא אחת חזרנו ושנינו כי פגיעה תכנונית, כמו גם הפקעה שלטונית – כיתר פעולותיה של הרשות – כפופות למבחנים של סבירות ומידתיות. כך, למשל, נפסק כי ניתן לבטל הפקעה של מקרקעין במקרים שבהם חדלה המטרה הציבורית שלשמה הופקעו המקרקעין מלהתקיים, תוך שנקבע כי על ההפקעה בכללותה לעמוד במבחנים של מידתיות (עניין קרסיק, בעמ' 639); נקבע כי הימנעות ממימוש ההפקעה במשך תקופה בלתי סבירה עשויה שלא לעמוד במכלול יסודותיה של פסקת ההגבלה, לרבות מבחני המידתיות (עניין נוסייבה, בעמ' 88); ואף הגנת היתרה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק, שבה דנו בהרחבה קודם לכן, כפופה למבחן של סבירות, שבגדרו נבחנת השאלה אם יתרת החלקה ניתנת לניצול סביר. גם הפחתת הפיצוי בגין הפקעה חלקית מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, העומדת במוקד דיוננו, כפופה למבחנים של סבירות ומידתיות. עמד על כך בית משפט זה בעניין הולצמן:
"כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדיל מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש" (שם, בעמ' 642).
כיצד מתבטאים עקרונות אלה של מידתיות וסבירות בענייננו? נשיב על שאלה זו תוך הבחנה בין הפרשנות הנכונה לטיב סמכות השר לבין אמות המידה להפעלתה של סמכות זו. לאחר מכן נדון באופן קביעת שיעור הפיצוי המתאים.
1. סמכות השר
99. לדעתי, איזון בין התכליות והשיקולים שעליהם עמדנו מוביל למסקנה כי יש לפרש את סמכות השר הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק להענקת פיצויי סבל במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת החלקה כסמכות רשות. כלומר, סמכותו של השר להענקת פיצויי סבל אינה הופכת לסמכות חובה במקרים אלה, אלא מוקנה לשר שיקול דעת אם להפעיל סמכותו להענקת פיצויים כאמור, אם לאו, בהתאם לעקרונות של סבירות ומידתיות.
100. טרם שאפרט כיצד יש ליישם את עקרונות הסבירות והמידתיות במאטריה שבה עסקינן, אציין כי סמכות השר בענייננו – כאשר מדובר בהפקעות מכוח חוק התכנון והבנייה אשר לא השביחו את יתרת המקרקעין – נבדלת מסמכותו של שר התחבורה להענקת פיצויי סבל מכוח פקודת הדרכים שנדונה בעניין רוטמן. שם, כזכור, נקבע כי במקרים שבהם הפקעות מכוח פקודת הדרכים לא השביחו את יתרת המקרקעין, סמכות שר התחבורה להענקת פיצויי "סבל" תתפרש כסמכות חובה. נקל לראות כי השוני שבין ענייננו לבין עניין רוטמן בנקודה זו נעוץ בראש ובראשונה בשוני שבין מקורותיה הנורמטיביים של ההפקעה, היינו, דבר החקיקה שמכוחו מתבצעת ההפקעה – פקודת הדרכים למול חוק התכנון והבניה – ומאפייניו השונים. בעניין רוטמן עמדתי על הטעמים להכרעה כי סמכות שר התחבורה להעניק פיצויי סבל בגין הפקעה מכוח פקודת הדרכים שלא השביחה את היתרה היא סמכות חובה, בשל כך שאין מדובר בהפקעה לצורך קהילתי:
"לטעמי, בהעדר השבחה של הנותר, הפקעת חלק מחלקה לשימוש שאינו קהילתי (וכאלה הן הפקעות מכוח פקודת הדרכים), בלא לשלם פיצוי מלא בגינה, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכות הקניין של הפרט, וכן פוגעת בעקרון השוויון. היא לא מידתית ולא שוויונית משום שניתן להשיג את תכליתה – פיתוח תשתית תחבורה לשימושים שאינם מקומיים – באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל" (שם, פסקה 110; ההדגשה הוספה – ע' פ').
101. הנה כי כן, הלכת רוטמן לכתחילה גידרה עצמה להפקעות לשימוש שאינו קהילתי (אלא לשימושים כלל ארציים). ואולם, ענייננו עוסק בהפקעות לפי חוק התכנון והבנייה – שהן הפקעות שמתבצעות ברמה המקומית, שאיננה כלל ארצית. משכך, קם נדבך נוסף, מרכזי, הרלוונטי לניתוח הפרשני – נדבך שנעדר משקל בניתוח הפרשני שערכנו בעניין רוטמן – שעניינו ההתחשבות בערכים "קהילתיים". סבורני כי נדבך זה אינו מאפשר לפרש את סמכות השר להענקת פיצויי "סבל" הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה כסמכות חובה שאינה נותנת מקום לשיקול דעת של השר. אכן, התוצאה של סמכות חובה היא ודאות באשר לתוצאות הפעלתה של הסמכות (ברק-ארז, בעמ' 218-216), ובכך יתרונהּ. אלא שהמקרה של חוק התכנון והבנייה מורכב יותר מזה שנדון בעניין רוטמן (ביחס לפקודת הדרכים), שהרי כרוכים בו שיקולים נוספים הנוגעים להתחשבות "קהילתית". זאת בצד ההבדלים הנוספים בין פקודת הדרכים לחוק התכנון והבנייה, עליהם עמדנו. שיקולים אלה אינם מאפשרים הפעלת סמכות "אוטומטית", אלא דורשים בחינה פרטנית שנותנת משקל מתאים לנסיבותיו של כל מקרה. על טיבה של הבחינה הדרושה אעמוד עתה.
2. אמות המידה להפעלת שיקול דעת השר
102. משהכרענו כי סמכות השר להענקת פיצויי "סבל" מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה בנסיבות שבהן הפקעה חלקית לא השביחה את יתרת המקרקעין היא סמכות רשות שבצידה שיקול דעת, עלינו לשרטט "סימני דרך" להפעלת שיקול הדעת האמור. דעתי היא כי על דרך הכלל ראוי כי השר יעניק פיצויי "סבל" בנסיבות שבהן הפקעה מכוח סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה לא השביחה את יתרת החלקה, למעט במקרים שבהם מתקיימים טעמים חריגים המצדיקים זאת, כפי שיפורט להלן.
103. הכלל, כאמור, הוא תשלומם של פיצויי סבל לנפקע שהפקעה חלקית לא השביחה את ערך הקרקע שנותרה בידו. אך כלל זה – בצדו חריג. מהן הנסיבות אשר בהתקיימן יחול החריג לכלל, כך שלא ישולמו פיצויי סבל בנסיבות של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את היתרה? בעניין זה אין לצפות לקביעה טכנית או דיכוטומית, שכן כפי שחזרנו ואמרנו, הפקעות מכוח חוק התכנון והבנייה מחייבות איזון בין שיקולים שונים הנוגעים לפרט ולחברה, איזון הרגיש לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. יחד עם זאת, דומה כי ניתן להצביע על מספר שיקולים שיש להביאם בחשבון, אשר בהתקיימם אפשר שהשר יסיק כי אין זה מקרה מתאים להענקת פיצויי סבל, חרף העובדה שמדובר בהפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין.
104. שיקול אחד – וזהו השיקול המרכזי – עניינו שיעור הפגיעה במקרקעין בשל ירידת ערך החלק הנותר. ככל שהפגיעה במקרקעין שנותרים בידי הנפקע היא בשיעור נמוך יותר, כך הפגיעה בפרט קלה יותר – והטלת הנטל להתחשב בקהילה שהפרט נמנה עליה הופכת מידתית יותר. אזכיר כי פסיקתנו הכירה לא אחת, במסגרת דיון בפגיעה במקרקעין כתוצאה מפעולות הרשות, בכך ש"פגיעה של מה בכך" יכולה שלא להקים זכות לפיצויים כלל (ראו עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 399, 402 (חוות דעתו של השופט י' דנציגר); עניין אבן זוהר, פסקה 51 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר; עניין פרי הארץ, בעמ' 651-650). לעומת זאת, במקרים שבהם חלה ירידת ערך שאינה זניחה בערכה של יתרת המקרקעין שנותרת בידי הבעלים, הימנעות מפיצוי משמעה פגיעה ממשית בערך היתרה, הנוספת על הפגיעה שמסבות הוראות ההפחתה – וכפועל יוצא פגיעה בלתי מידתית ובלתי שוויונית בפרט. מרכזיותו של שיקול זה – שעניינו ערכים מספריים-אובייקטיביים של הפגיעה בערכה הכלכלי של החלקה – מוכרת היטב בפסיקתנו, ששבה וקבעה כי מידת הנזק הכלכלי שנגרם לפרט היא שיקול מרכזי לשם הכרעה כי לא ישולם פיצוי בגין פגיעה במקרקעין (לקביעה דומה במסגרת דיון בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה ראו עניין רשות שדות התעופה, פסקאות 108-107; ע"א 8825/07 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' י.פ.ה.ר פרדסים לפרי הדר בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה מ"ב (22.8.2012); עניין הורוויץ, בעמ' 927-926; עוד במסגרת הדיון בסעיף 200 לחוק, הוכר בפסיקתנו כי פגיעה של 3%-2% היא בגדר "זוטי דברים" (ראו עניין רשות שדות התעופה, פסקה 111)). ויודגש: על מנת לתחום את היקפה המספרי של הפגיעה ביתרת מקרקעיו של הפרט, אין להתבונן אך על אחוז ירידת הערך של החלק הנותר בלבד, אלא יש לבוחנו למול שווי הקרקע עובר להפקעה בכללותה. כך, שכן אפשר שהיתרה היא חלק גדול מהחלקה, ועל כן גם ירידת ערך של אחוזים מעטים (בשווי היתרה) משמעותה ניכרת בהשוואה לחלקה כולה; ומנגד, אפשר שהיתרה מהווה חלק קטן מהחלקה, כך שגם ירידת ערך בשיעור ניכר לא תהא פגיעה משמעותית בבעל המקרקעין, בנתון לשוויה של החלקה כולה. למשל, אם יתרת החלקה היא 2% מהחלקה כולה, וזו ספגה ירידת ערך בשיעור 50%, הרי שירידת הערך שחלה לגבי המקרקעין בשלמותם היא בשיעור של 1% בלבד, שהוא על פני הדברים בגדר "פגיעה של מה בכך".
105. שיקול שני עניינו השוויון במימון עליו עמדנו. לפי שיקול, זה יש מקום – ובפרט במקרים שבהם הפגיעה ביתרת המקרקעין היא בשיעור נמוך – שהשר יביא בחשבון את מידת התממשותו של עיקרון השוויון במימון, ויבחן אם בעלים שונים של חלקות סמוכות נושאים גם הם בנטל מעשה הפקעת הרשות הספציפי שמובא לבחינתו. כלומר, ככל שהנטל אינו מונח אך לפתחו של נפקע אחד, אלא מתחלק בצורה שוויונית יחסית בין חברי הקהילה ולמצער בין שכניו של הנפקע – עשוי הדבר להיות טעם נוסף שלא להעניק פיצויי סבל לנפקע שלא הושבחה יתרת חלקתו בנסיבות העניין.