רודב תיאר בתצהירו את השריפה אשר פרצה במפעל תופאפ בדצמבר 2004.
לדבריו,השריפה כילתה את מרבית הציוד והמלאי שהיה במפעל ויכולת הייצור של תופאפ נמחקה כליל.
תופאפ קיבלה פיצוי מחברת הביטוח בסך 82 מיליון ₪.
תופאפ בחרה שלא לעשות שימוש בכספים אלה לצורך שיקום המפעל, אלא הקימה מרכז קרור לוגיסטי ששירותיו הושכרו לכל דורש. בתי קרור שנפגעו בשריפה הוקמו מחדש.
לאחר מכן פנתה תופאפ וביקשה לבחון אפשרות לביצוע מיזוג בין החברות.
בעקבות פנייה זו נערכו פגישות בין מנכ"ל תפוגן מר אורי מאירי (להלן: "מאירי") לבין בעלי המניות של תופאפ.
מאירי נפגש עם פורת ועם מר ישראל אדלר מטעם תופאפ וסייר עמם בשטח המפעל שנשרף.
מאירי העלה את רשמי הסיור במייל ששלח לרודב (נספח 5 לתצהיר רודב).
מהמייל עולה, לדברי רודב, כי מאירי הבין שאין לתופאפ רצון לשקם את המפעל וכי המיזוג לתוך תפוגן הייתה הברירה היחידה עבור תופאפ.
התנהל מו"מ עם תופאפ בעניין המיזוג וההבנה הייתה כי האפשרות כי תופאפ תחזור להיות שחקנית מרכזית בענף – לא עמדה על הפרק.
עוד התברר כי גישושים שנערכו למיזוג תופאפ עם "שחקנים" אחרים בענף - לא היו ריאליים.
בסופו של דבר, נכרת הסכם המיזוג ביום 15.6.2005.
האופן בו ראו הצדדים את עסקת המיזוג בזמן אמת – קיבל ביטוי בשיעור המניות שהוקצה לתופאפ – 26% ממניות החברה.
באשר להערכת השווי אותה ציינו התובעות – הרי שהערכה זו נדחתה על ידי הצדדים.
בסופו של יום הוקצו לתופאפ מניות בשיעור הנמוך במחצית מהשיעור בו נקבה הערכת השווי. לכן, אין מקום לטענה לפיה ראו הצדדים במיזוג משום שינוי דרמתי בחברה.
גם תופאפ עצמה ביקשה הקצאה של 33.33% מהמניות בלבד במהלך המו"מ.
בעקבות המיזוג השתנה גם הרכב דירקטוריון החברה כפי שכבר צוין לעיל.
הסכם בעלי המניות אשר נחתם בד בבד עם הסכם המיזוג – קלט לתוכו את כל הסדרי הניהול שנכללו בהסכם שנת 94'.
ההסכם מלמד כי לא הייתה כל כוונה לשנות מהסדרי הניהול שנהגו בחברה עובר לביצוע המיזוג.
כך נשמרה לקרור הזכות למינוי מנכ"ל ומינוי יו"ר הדירקטוריון.
כמו כן, נקבעה דעה מכרעת ליו"ר הדירקטוריון מטעם קרור בכל הנושאים שאינם מפורטים ברשימת הנושאים אותם יש להעביר להכרעת בורר במקרה של שוויון בהצבעה, או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים.
מכאן עולה כי מעמדה הבכיר של קרור - נשמר.
כוונת הצדדים הייתה שקרור תוסיף לכוון את ניהול החברה כפי שעשתה עד לקליטת תופאפ.
רודב העיד כי היה מעורב באופן פעיל במו"מ בעסקת המיזוג והבהיר לתופאפ את זכויות היתר של קרור הקיימות עובר למיזוג.
רודב לא היה מוכן לכך שבמסגרת העסקה תאבד קרור איזה מבין הזכויות העודפות שהיו לה עובר לביצוע העסקה.
גם ביחס לדעה המכרעת של יו"ר הדירקטוריון בעניינים שאינם מפורטים ברשימת הנושאים בהסכם בעלי המניות - לא הייתה כוונה לגרוע מהזכות העודפת של קרור ולהחילה רק במקרה של שוויון.
מדובר בפרשנות אותה העלו שרון ותופאפ לראשונה לאחר פרוץ המחלוקת.
פרשנות לפיה הזכות חלה רק במצב של שוויון קולות, צפויה לייתר לחלוטין את הזכות לדעה מכרעת ולהפוך אותה לזכות תיאורטית בלבד.
לדברי רודב – לשונו של סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות ברורה - מדובר בדעה מכרעת ללא כל תנאי מקדמי של שוויון קולות או תנאי מקדמי אחר.
כוונת הצדדים נלמדת גם מהעובדה שבעלי המניות ביקשו לסטות מכלל ברירת המחדל הקבוע בסעיף 107 לחוק החברות - המעניק ליו"ר הדירקטוריון את יכולת ההכרעה בצורה של קול נוסף רק במצב של שוויון קולות.
הצדדים השמיטו את הרישא של הסעיף לפיו "היו הקולות שקולים" ואף החריגו מתחולת הדעה המכרעת שורה של נושאים מרכזיים המפורטת ברשימת הנושאים, בעוד שהסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק אינו מחריג מתחולת הדעה המכרעת.
המילים "דעה מכרעת" אינן אוצרות בתוכן הנחת מוצא לפיה מדובר בדעה מכרעת רק במצב של שוויון זכויות.
רודב הבהיר כי אין ממש בטענת התובעות לעניין תיקון סעיף 98 לתקנון התאגדות של החברה, לאור הסכם בעלי המניות משנת 2005.
באשר למשמעות המילולית - היפנה רודב לדברים של הבלשן ד"ר ראובן רוזנטל מתוך אתר האינטרנט "הזירה הלשונית".
כאשר רצו הצדדים לכלול תנאי מקדמי של שוויון בהצבעה נעשה הדבר במפורש, כפי שעולה מסעיף 2.5 להסכם בעלי המניות המסדיר את הפניה לבורר.
רודב הדגיש כי האינטרס בביצוע עסקת המיזוג היה קודם כל של תופאפ אשר מפעלה נשרף כליל והיא בחרה שלא לשקמו.
אין לדבריו גם כל מקום לניסיון התובעות לייחס את הגידול בשווי החברה בשנת 2016 לעומת שוויה בשנת 2005 - למיזוג פעילות תופאפ לתפוגן.
כמו כן, העיד רודב כי אילו היו שרון ותופאפ מעלות בזמן המו"מ את פרשנותן לפיה "הדעה המכרעת" חלה רק במקרים של שוויון קולות – קרור לא הייתה מוכנה לחתום על הסכם שנת 2005.
פרשנות זו צפויה, בהרכב הדירקטוריון לאחר כניסת תופאפ לחברה, לייתר לחלוטין את הזכות לדעה מכרעת.
עוד נאמר בתצהיר רודב כי משנת 2005 ועד למועד מתן התצהיר התקיימו עשרות ישיבות דירקטוריון ולא אירע מקרה אחד בו היו הקולות בדירקטוריון שקולים.
המשמעות של שוויון זכויות בהרכב הדירקטוריון הנוכחי – הינה בהכרח כי נציגי מי מהצדדים, קרור, שרון או תפאפו לא יצביעו באותו אופן.
כמו כן, פורטה העובדה אשר נטענה בתחילת התצהיר לפיה נעשה שימוש "בדעה המכרעת" פעמיים בלבד. זאת, רק כאשר נוצר צורך מהותי להגן על טובת החברה או למנוע חשש לחלוקה אסורה.
במסגרת זו התייחס רודב בפירוט לישיבות הדירקטוריון שהתקיימו בעניין חלוקת הדיבידנדים ובדבר קביעת עמדת החברה בתביעה שהוגשה על ידי התובעות.
פרק שלם בתצהיר התייחס לטענה לפיה לא התקבלה החלטה בדבר חלוקת דיבידנד בסך 35 מיליון ₪.
כמו כן, פורטו הטענות בעניין אסיפות בעלי המניות.
3. דיון והחלטה במשמעות המונח "דעה מכרעת"
א. משמעות המונח בדיני החברות וההגדרות המילוניות שניתנו לו.
על מנת להתייחס למשמעות המונח בדיני החברות יש להפנות בתחילת הדברים לטענת הנתבעים בסעיף 29 לסיכומים.
לדברי הנתבעים, בניסיון לקרוא לתוך סעיף 2.4 להסכם תנאי מקדמי של שוויון קולות בהצבעה, על אף שאין לכך עיגון בלשון הסעיף, ניסו התובעות לטעון כי המונח "דעה מכרעת" המופיע בסעיף - משמעו Vote" "Casting וכי משמעותו של מונח זה היא "to break tie".
הנתבעים טענו כי הסכם בעלי המניות נערך בשפה העברית וכי עצם הניסיון לתרגם מונח שנכתב בשפה העברית לשפה האנגלית - ואז להפנות להגדרת המונח האנגלי ולפרשו לעברית על מנת להבין את משמעות המונח שהוגדר מלכתחילה בשפה העברית - מעיד על חולשת הטענה.
מכאן גם עולה כי התובעות מודות בכך שמשמעותו של המונח בשפה העברית אינה תומכת בטענתן.
עוד נטען על ידי הנתבעים (סעיף 17 לסיכומים), כי המקור לשימוש במונח "דעה מכרעת" של יו"ר דירקטוריון החברה - הינו בתקנון המצוי בתוספת השנייה לפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1973 (להלן: "התוספת השנייה" ו-"פקודת החברות" - בהתאמה).
אין כל מקום לטענות אלה.
המקור למונח "דעה מכרעת" מצוי עוד בפקודת החברות המנדטורית משנת 1929 והמונח "דעה מכרעת" בפקודה זו הינו, למעשה, תרגום של המונח Vote" Casting".
פרופ' י. גרוס בספרו חוק החברות מהדורה חמישית מורחבת (כרך א') מבהיר את הרקע לחקיקת חוק החברות ומפנה לפקודת החברות אשר נהגה בישראל החל משנת 1929 ועד שנת 1999.
פקודה זו הועתקה מהחוק האנגלי המקביל שחוקק בשנת 1929 באנגליה.
לדבריו, "כאשר הבריטים חוקקו באנגליה את חוק החברות בשנת 1929 קל היה למחוקק המנדטורי לאמץ באותה שנה בארץ ישראל דיני חברות על בסיס החוק האנגלי במספר שינויים קטן.
פקודת החברות לא הייתה איפוא יצירה מקומית ומקורית, אלא הועתקה מהחוק האנגלי והיא חלק של "חוקי ייצוא" מיוחדים של הבריטים..." (פרק א' סעיף 1.1).
(פקודת החברות משנת 1929 פורסמה בחוקי א"י כרך א' פרק כ"ב עמ' 155).
לוח א' לתוספת השלישית לפקודה זו נושא את הכותרת "תקנות להנהלת חברה שאחריותה מוגבלת במניות".
לוח זה מהווה למעשה תרגום כמעט מילולי של החוק האנגלי:
COMPANIES ACT 1929
FIRST SCHEDULE
TABLE A
"Regulations for management of a company limited by shares"
תקנה 52 ללוח א' בנוסח האנגלי, הנמצאת בפרק "PROCEEING AT GENERAL MEETING", קובעת:
"In the case of an equality of votes, whether on a show of votes, whether on a show of hands or on a poll, the chairman of the meeting at which the show of hands takes place or at which the poll is demanded, shall be entitled to a second or casting vote."
התקנה המקבילה בלוח א' לתוספת השלישית היא תקנה 57, הנמצאת בפרק "הדיון באסיפות הכלליות":
"במקרה שמספר הקולות בעד וכנגד שווה, בין אם ההצבעה היא בהרמת ידיים ובין אם היא חשאית, תהא ליו"ר האסיפה שבה הצביעו המשתתפים בהרמת ידיים או בהצבעה חשאית זכות דעה נוספת או זכות דעה מכרעת".
תקנה 81 ללוח א' בנוסח האנגלי, הנמצאת בפרק ”PROCEEDINGS OF DIRECTORS", קובעת:
"The directors may meet together for the dispatch of business, adjourn, and otherwise regulate their meetings, as they think fit…
In case of an equality of votes the chairman shall have a second or casting vote…"
התקנה המקבילה בלוח א' לתוספת השלישית היא תקנה 86, הנמצאת בפרק "פעולות המנהלים":
"המנהלים יכולים להתאסף יחד לשם הנהלת העסקים של החברה ויכולים הם לדחות את אספותיהם ולסדרן באופן אחר כפי שיימצאו למתאים. כל שאלה שתתעורר באחת האסיפות תוחלט על פי רוב דעות. במקרה שמספר הדעות בעד וכנגד שווה תהיה למנהל זכות דעה שנייה או זכות דעה מכרעת..."
מכאן עולה באופן חד משמעי, כי המונח "דעה מכרעת" הופיע לראשונה בדיני החברות עוד בלוח א' לתוספת השלישית של פקודת החברות משנת 1929, כתרגום של המונח המקביל בתקנות האנגליות - Vote" Casting".
כלומר, הוראת סעיף 90(א) לתוספת השנייה לפקודת החברות משנת 1983 אינה המקור לשימוש במונח "דעה מכרעת" כפי שטענו הנתבעים.
במאמר מוסגר, יש להתייחס לטענה אשר הועלתה על ידי הנתבעים בהקשר להוראת סעיף 90(א) לתוספת השנייה.
סעיף זה קובע "הדירקטורים רשאים להסדיר בעצמם את כינוס ישיבותיהם או דחייתו ככל שיראו למתאים; החלטות יתקבלו ברוב דעות, ואם היו הדעות שקולות תהא ליו"ר דעה נוספת או מכרעת".
נוסח זה אינו אלא חזרה במילים שונות במקצת על אותה הוראה שהייתה קיימת בפקודה משנת 1929, (אשר נוסחה מחדש בשנת 1983 כאשר פורסמה פקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג – 1983, ר' י. גרוס לעיל פרק א' סעיף 1.2 ) בתקנה 86 לתוספת השלישית.
הנתבעים טענו בסיכומים כי לו היה המחוקק סבור כי משמעות המילה "נוספת" זהה למשמעות המילה "מכרעת" - לא היה כותב דעה נוספת או מכרעת בסעיף 90 (א) לתוספת השנייה.
לעניין זה ניתן הסבר חד משמעי בע"א 835/75 בית חרושת לאריגה ישראל רוזן בע"מ נ' עדנה סביר (להלן: "פסק דין בית חרושת לאריגה") .
פסק הדין מתייחס אומנם להצבעה באסיפה כללית. אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל, הסעיפים המתייחסים ל"דעה מכרעת" באסיפה כללית ובהצבעת הדירקטורים קובעים הוראות מקבילות.
בפסק הדין נדונו החלטות אשר התקבלו באסיפה כללית שנתית של המערערת.
חלק מאותן החלטות התקבלו בקולו המכריע של יו"ר האסיפה, המערער 2, אשר לא היה באותה עת בעל זכות הצבעה בחברה. יש לציין, כי המערער 2 מונה במסגרת אותה אסיפה כמנהל בחברה.
מ"מ הנשיא לנדאו קבע כי תוקף ההחלטות אשר התקבלו באסיפה השנתית נשוא הערעור ייבחנו על פי תקנות החברה, כולל שינוי יסודי שנעשה בהן על פי ההחלטה המיוחדת שהתקבלה באותה אסיפה.
הובהר, כי תקנות אותה חברה מבוססות בדרך כלל על לוח א' לתוספת השלישית של פקודת החברות.
פקודת החברות אליה התייחס בית המשפט העליון היא פקודת החברות משנת 1929.
בין היתר, היפנה בית המשפט העליון לתקנה 52 ללוח א' על פיה יו"ר מועצת המנהלים יכהן כיו"ר בכל אסיפה כללית של החברה.
כמו כן, היפנה בית המשפט העליון לתקנה 57 ללוח א' הקובעת זכות דעה נוספת או זכות דעה מכרעת ליו"ר האסיפה.
(הוראה מקבילה לעניין הצבעת דירקטורים קיימת, כאמור, בסעיף 88 ללוח א' לתוספת השלישית, כפי שצוין לעיל).
ב"כ המשיבה טען כי המערער 2 לא היה רשאי לשבת ראש באותה אסיפה. זאת, על יסוד סעיף 66 לפקודת החברות אשר קבע כי רק חברים הזכאים להצביע רשאים להשתתף בקבלת החלטות של האסיפה הכללית.
בפסק הדין נקבע כי אין מקום לטענה זו, שכן היא סותרת את תקנות 52 ו- 57 בלוח א' אשר תוקפו נובע מסעיף 10 של הפקודה - ולכן דרגתן החקיקתית היא כדרגת סעיף 66 לפקודה.
יש לכן ליישב בין סעיף 66 לבין תקנות 52 ו- 57.
מ"מ הנשיא לנדאו קבע: "...והדבר פשוט: תקנות אלה מקנות ליו"ר האסיפה זכות דעה מכרעת שגם היא הינה בבחינת זכות הצבעה לצורך סעיף 66, כאשר יו"ר האסיפה הוא מנהל החברה או "אדם אחר" הפועל כדין בתור יו"ר האסיפה הכללית. לזה יש להוסיף שבתקנות החברה דנן הושמטה תקנה 69 בלוח א' הדורשת שמנהל יחזיק לפחות במניה אחת כדי להכשירו כמנהל. גרסה זו מתיישבת גם עם השימוש בשני המונחים: "דעה נוספת" ו"זכות דעה מכרעת", זה ליד זה, בתקנה 57, לאמור: אם יו"ר האסיפה הוא גם בלאו הכי בעל זכות הצבעה, הוא מקבל קול נוסף, ולא – הוא מקבל זכות דעה מכרעת."
כלומר, אין למעשה הבדל בין משמעות המונח "דעה נוספת" לבין משמעות המונח "דעה מכרעת".
שני המונחים מתייחסים למצב של שוויון בקולות – בין אם מדובר בתקנות לפי לוח א' לתוספת השלישית ובין אם מדובר בהוראת סעיף 90 (א) לתוספת השנייה לפקודת החברות משנת 1983.