לאור כל האמור לעיל, יש בהחלט מקום לטענת התובעות לפיה יש לבחון את המונח "דעה מכרעת" בהתאם למונח האנגלי Vote" Casting".
המונח Vote" Casting" מוגדר במילון המשפטי Black's Law Dictionary אליו היפנו התובעות -
"Deciding vote cast by presiding officer to break tie".
בספרו COMPANY LAW ((SEVENTH EDITION מתייחס PENNINGTON להוראה המקובלת בתקנון של חברה החלה על הצבעה באסיפה כללית ומבהיר "Articles usually give the chairman of a meeting a casting vote in the event of an equality of votes on a show of hands or a poll"
(בהערת שוליים 2 נאמר כי הזכות לקול מכריע אינה קיימת אלא אם התקנות מקנות אותה ליו"ר).
הרציונל הקושר באופן ישיר בין שוויון בקולות - לבין הזכות לדעה מכרעת קיים כמובן גם לגבי הצבעות בדירקטוריון. (כפי שראינו לעיל, כללו לוח א' לתוספת השלישית והתוספת הראשונה לחוק החברות האנגלי משנת 1929 – הוראות זהות בעניין זה הן לגבי אסיפה כללית והן לגבי ההליכים המתקיימים בדירקטוריון).
גם הגדרת המונח Vote" Casting" במילון אוקספורד, שאינו מילון משפטי, מתייחסת באופן ברור לשוויון בהצבעה "vote that decides between two equal parties".
(THE CONCISE OXFORD DICTIONARY, FOURTH EDITION).
מהמילונים בשפה העברית אליהם היפנו התובעות עולה אכן באופן מפורש כי "דעה מכרעת" היא דעה השוברת שוויון.
במילון אבן שושן (העמוד הרלוונטי צורף כנספח 5 לתצהירי התובעות) במסגרת הגדרת המונח "מכריע", מוגדר המונח "דעה מכרעת" – "דעה הקובעת את ההחלטה בהיות הדעות האחרות חלוקות: היו"ר השתתף באסיפה בזכות של דעה מכרעת".
במילון ספיר (העמוד הרלוונטי צורף כנספח 6 לתצהירי התובעות) מוגדר המונח "דעה מכרעת" –
"דעה הקובעת את ההחלטה הסופית, אם יתר הדעות שקולות בהצבעה: היו"ר השתתף באסיפה בתור הדעה המכרעת".
הנתבעים טענו בסיכומים כי עיון בהגדרת המונח "דעה מכרעת" במילון אבן שושן, אליו היפנו התובעות, מעלה שהגדרה מילונית זו של המונח אינה תומכת בטענת התובעות.
לדבריהם, המילה "חלוקות" אין משמעותה "שקולות".
בהקשר זה היפנו הנתבעים להגדרת המונח "חלוק" לפי הגדרת מילון אבן שושן: "נבדל, שונה" או "חולק, מתנגד בדעתו".
מכאן עולה, לדברי הנתבעים, כי בהגדרת המונח "דעה מכרעת" הכוונה היא להיות הדעות האחרות נבדלות או שונות - אך לא בהכרח שקולות.
מקובלת עלי בעניין זה טענת התובעות בסיכומי התשובה, לפיה טענה זו מוציאה את הדברים מהקשרם.
ברור כי המילה "מחלוקת" בהגדרת מילון אבן שושן מתייחסת למצב בו לא ניתן להכריע שכן קיים שוויון.
אם פרשנות הנתבעים הייתה נכונה, כלל לא היה צריך לכתוב מחלוקת - שכן דעה מכרעת לטענתן היא הזכות להכריע בכל מקרה ולמעשה ללא תנאי מוקדם של מחלוקת.
מכל האמור לעיל עולה כי המונח "דעה מכרעת" כולל מעצם מהותו ומשמעותו מצב של שוויון קולות, גם אם לא נעשה שימוש במילים אלה באופן מפורש בצמוד למונח.
ראה לעניין זה גם י. גרוס חוק החברות לעיל.
בסעיף 1.3 בפרק ל', הנושא את הכותרת "התנהלות הדירקטוריון", נאמר "יו"ר הדירקטוריון ינהל את ישיבות הדירקטוריון. נעדר היו"ר מישיבה, יבחר הדירקטוריון מאחד מחבריו לנהל את הישיבה ולחתום על פרוטוקול הדיון, לא יהיה למי שנבחר במקרה כזה קול נוסף בהצבעות הדירקטוריון המוקנה בדרך כלל ליו"ר הדירקטוריון (במקרה של חילוקי דעות), והכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".
מסיכומי הנתבעים עולה כי אין הם חולקים שברוב המקרים, כאשר מוענק כוח עודף ליו"ר הדירקטוריון מדובר בכוח המשמש לשון המאזנים במקרה של שוויון. עם זאת, נטען כי העובדה שברוב המקרים זה המצב אינה מלמדת כי זה המצב גם במקרה הנוכחי.
לדברי הנתבעים, מלשון ההסכם ניתן ללמוד בבירור על כוונת הצדדים שלא לאמץ את ברירת המחדל הקבועה, לטענתם, בחוק אלא להתנות עליו וליצור הסדר ייחודי (סעיף 3 לסיכומי הנתבעים).
לטענה בעניין ברירת המחדל החלה על החברה במקרה הנוכחי – אתייחס בהמשך.
הנתבעים אף הדגישו כי ההסדר הקבוע בסעיף 2.4 הינו ייחודי וכי ספק גדול אם קיים הסכם בעלי מניות נוסף בחברה אחרת הכולל הסדר זהה או דומה.
הנטל להוכיח את כוונת הצדדים ליצור הסדר ייחודי המקנה ליו"ר הדירקטוריון "דעה מכרעת" בהעדר קיומו של שוויון בהצבעה - מוטל על הנתבעים.
יש לבחון להלן, האם אכן עמדו הנתבעים בנטל להוכיח כי במקרה הנוכחי הוסכם בין הצדדים על משמעות שונה וייחודית למונח "דעת מכרעת" - וכי זו הייתה כוונת הצדדים בהסכם בעלי המניות.
ב. טענת הנתבעים בעניין ברירת המחדל הקבועה בחוק החברות
לדברי הנתבעים, מוליכה לשון סעיף 2.4 להסכם בעלי המניות כברת דרך נוספת בהתחקות אחר אומד דעת הצדדים. זאת, כאשר בוחנים את לשון הסעיף לא כעומדת בפני עצמה - אלא בהשוואה להסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק החברות, שהיה קבוע עוד קודם לכן, לטענתם, בפקודת החברות.
בחינה זו מגלה, לטענת הנתבעים, עד כמה מדובר בהסדר ייחודי השונה מהותית ובאופן מובהק מהסדר ברירת המחדל אותו בחרו הצדדים שלא לאמץ.
הנתבעים היפנו להוראת סעיף 107 לחוק החברות בו נקבע "ההחלטות בדירקטוריון יתקבלו ברוב רגיל; היו הקולות שקולים יהא ליו"ר הדירקטוריון קול נוסף, והכל אם לא נקבע אחרת בתקנון".
לדברי הנתבעים, ההסדר אותו קבעו הצדדים בסעיף 2.4 להסכם שונה מהותית מהסדר ברירת המחדל הקבוע בסעיף זה.
סעיף 2.4 קובע "כיו"ר הדירקטוריון יכהן אחד משלושת הדירקטורים מטעם קרור. ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת, למעט בנושאים הבאים:
2.4.1 ..."
סעיף 2.5 קובע "בכל מקרה שבו בנושאים בהם לא חלה הדעה המכרעת יהיה שוויון בהצבעה או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים של החברה לפחות – יפנו הצדדים, על פי דרישת אחד הדירקטורים, להכרעת בורר שיקבע על ידם בהסכמה..."
הנתבעים טענו כי ברירת המחדל הקבועה בסעיף 107 לחוק החברות מעניקה ליו"ר הדירקטוריון את
היכולת להכריע רק במצב של שוויון קולות. אולם, ללא כל סייג בדבר הנושאים בהם יכול היו"ר
להפעיל את הקול המכריע.
לעומת זאת, ההסדר אותו קבעו הצדדים בסעיף 2.4 להסכם שונה מהותית – הסדר ברירת המחדל קובע, כאמור, תנאי מקדמי של שוויון קולות בהצבעה - בעוד שההסכם אינו קובע תנאי מקדמי; הסדר ברירת המחדל קובע כי ליו"ר הדירקטוריון יהיה "קול נוסף" - בעוד שההסכם קובע כי ליו"ר הדירקטוריון תהיה "דעה מכרעת".
הסדר ברירת המחדל אינו מגביל את הנושאים לגביהם יחול הקול הנוסף של יו"ר הדירקטוריון - בעוד שההסכם מגביל עד מאוד את כוחו, וקובע כי יוחרגו מתחולת הדעה המכרעת 12 נושאים מהותיים בחיי החברה או שעניינם התקשרות עם בעל עניין בחברה.
טענות אלה אינן תומכות במסקנת הנתבעים בדבר קיומו של הסדר ייחודי בהסכם בעלי המניות -המקנה משמעות שונה למונח "דעה מכרעת" מהמשמעות המקובלת שלו, כפי שנדונה ונקבעה לעיל.
זאת, שכן סעיף 107 אינו הסעיף הרלוונטי החל על החברה.
החברה התאגדה בשנת 1994, לפני תחילתו של חוק החברות, ולכן ההוראה הרלוונטית החלה עליה היא הוראת סעיף 368(ב) לחוק החברות.
סעיף זה החל על חברות שהתאגדו לפני תחילתו של חוק החברות, קובע: "יראו תקנון של חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה כאילו נכללה בו הוראה ולפיה ליו"ר הדירקטוריון לא יהיה קול נוסף, כאמור בסעיף 107, אלא אם כן נקבע בתקנון אחרת, וזאת כל עוד לא שונה התקנון לפי סעיף 20".
כלומר, כדי שליו"ר הדירקטוריון של החברה במקרה הנוכחי יהא קול נוסף במקרה של שוויון, כפי שנקבע בסעיף 107, צריך תקנון החברה להסדיר זאת במפורש.
הסדר זה נעשה על ידי הצדדים במסגרת סעיף 2.4 (בעקבותיו אף שונה התקנון).
ברירת המחדל אינה אם כן הוראת סעיף 107 כפי שטענו הנתבעים.
ברירת המחדל של החברה במקרה הנוכחי היא כי ליו"ר הדירקטוריון אין קול נוסף במקרה של שוויון. מהסדר זה ביקשו אכן הצדדים לסטות – ולהקנות ליו"ר הדירקטוריון קול מכריע במקרה של שוויון.
אי ציון המילים "היו הקולות שקולים" – אינו משנה, כאמור, את משמעות המונח "דעה מכרעת". אין בו כדי להצביע על כוונת הצדדים לסטות מהמשמעות המקובלת של המונח.
אין גם מקום לטענת הנתבעים בדבר ההבדל בין "קול נוסף" לבין "דעה מכרעת" - שכן, כפי שכבר הובהר לעיל, אין למעשה הבדל בין המונחים (ראה לעניין זה את הקביעה בפסק דין בית חרושת לאריגה).
יתרה מזאת, קריאה כוללת של סעיף 2.4 וסעיף 2.5 מצביעה על כוונתם הברורה של הצדדים להקנות ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת במקרה של שוויון.
סעיף 2.4.1 מפרט נושאים שונים בהם לא מוקנית ליו"ר הדירקטוריון "דעה מכרעת".
סעיף 2.5 מבהיר כי בכל מקרה בו בנושאים בהם לא חלה דעה מכרעת, יהא שוויון בהצבעה או רוב שאינו כולל שישה דירקטורים – יפנו הצדדים על פי דרישת אחד הדירקטורים להכרעת בורר.
המילים "שוויון בהצבעה" מתייחסות לשני הסעיפים וקושרות בין הדעה המכרעת - לבין שוויון בהצבעה.
מאחר וסעיף 107 לחוק החברות אינו הסעיף הרלוונטי החל על החברה – הרי שאין גם מקום לטענת הנתבעים כי עיגון ההסכם בתקנון מלמדת על כוונתם הברורה של הצדדים להתנות על הסדר ברירת המחדל הקבוע בחוק, כלומר, הוראות סעיף 107.
ההסדר בתקנון הוא מתן זכות "דעה מכרעת" ליו"ר הדירקטוריון במקרה של שוויון קולות - בהתאם להוראת סעיף 368(ב) לחוק החברות, כפי שהנושא הוסדר על ידי הצדדים בסעיף 2.4 להסכם בעלי המניות.
הדבר עולה במפורש מנוסח תיקון התקנון עליו הוחלט באסיפת בעלי המניות מיום 9.1.2006, בהתאם לסעיף 8.1 להסכם בעלי המניות.
לאחר התיקון קובעת תקנה 98 לתקנון החברה: "החלטות של ישיבות הדירקטוריון תתקבלנה פה אחד או ברוב דעות, וליושב ראש האסיפה לא יהיה קול נוסף או מכריע ליו"ר הדירקטוריון תהיה דעה מכרעת, למעט בנושאים הבאים:
(1)..."
נוסח זה תומך אף הוא באופן ברור בקביעה לעיל, לפיה ביקשו הצדדים להסדיר בתקנון הוראה המקנה ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת במקרה של שוויון קולות.
מקובלת עלי לחלוטין בהקשר זה עמדת התובעות, לפיה הותרת המילים "החלטות של יו"ר הדירקטוריון תתקבלנה פה אחד או ברוב דעות", מלמדת על כוונת הצדדים להעניק ליו"ר סמכות להכריע במקרה של שוויון.
כל פרשנות אחרת תרוקן מתוכן את הרישא – אם דעת יו"ר הדירקטוריון היא דעה כופה או קובעת הרי שאין כל משמעות לקביעה לפי החלטות הדירקטוריון תתקבלנה פה אחד או ברוב דעות.
לא מדובר, כפי שטוענים הנתבעים, ברישא המהווה הוראת מסגרת אלא בחלק בלתי נפרד מההוראה הכוללת של תקנה 98.
ג. טענת הנתבעים לפיה נלמד אומד דעת הצדדים משימור הסדרי הניהול על פי הסכם 94'
בתצהירו התייחס רודב, כפי שפורט לעיל, להסכם שנת 1994 שהוא הסכם בעלי המניות בחברה אשר הוקמה לצורך רכישת פעילות תפוד.
לדבריו, כוונת הצדדים להעניק לקרור זכויות עודפות בניהול החברה באה לידי ביטוי ב- 4 הסדרים מהותיים שנקבעו בהסכם:
- מינוי מנכ"ל;
- מינוי יו"ר דירקטוריון;
- קבלת החלטות בדירקטוריון בנושאים מרכזיים בחיי החברה המפורטים בהסכם (כגון: השקעה או רכישה במסגרת הפעילות השוטפת מעל 1 מיליון דולר; התקשרות עם בעל עניין; צירוף משקיע; מכירת העסק; הקצאת מניות; שעבוד נכס מהותי מנכסי החברה וכל עניין המחייב החלטה מיוחדת של האסיפה הכללית);
- קבלת החלטות בדירקטוריון בנושאים אחרים;
ההסכם קבע, לדבריו, כי בקבלת החלטות בדירקטוריון בנושאים שאינם מפורטים ברשימת הנושאים – תהיה ליו"ר הדירקטוריון שימונה מטעם קרור דעה מכרעת על פי הפירוש אותו נותנים הנתבעים למונח.
עוד נאמר על ידי רודב, כי עיון בהסכם שנת 2005 מעלה כי הוא מבוסס בבירור על הסכם שנת 1994 בהתאמות המינימאליות הנדרשות.
בחינת הוראות ההסכם מצביעה, לדבריו, על כך שהצדדים ביקשו לשמור על הזכויות העודפות שהוקנו לקרור בהסכם 1994 לגבי ניהול החברה - ולא לשנות מ- 4 ההסדרים המהותיים אשר פורטו לעיל.
רודב אף הצהיר כי הבהיר לתופאפ את זכויות היתר של קרור עובר למיזוג וכי לא היה מוכן לכך שבמסגרת העסקה, תאבד קרור איזה מבין הזכויות העודפות שהיו לה עובר לביצוע העסקה.
לדבריו, הופתע לשמוע את פרשנות התובעות לסעיף הדעה המכרעת לפיה הזכות חלה רק במצב של שוויון בהצבעה.
בסיכומים טענו הנתבעים כי טענת התובעות לפיה הדעה המכרעת חלה רק במצב של שוויון קולות על פי הסכם שנת 94' וכי היא מוסיפה לחול רק במצב של שוויון קולות גם על פי הסכם שנת 2005 – חרף השינוי בהרכב הדירקטוריון – עומדת בסתירה ברורה לכוונת הצדדים לשמר את מאזן הכוחות כפי שהיה.
כדי לבחון את טענות הנתבעים באשר למאזן הכוחות על פי הסכם 1994 – יש לחזור ולעיין בכתב ההגנה שהוגש על ידי הנתבעים.
מכתב ההגנה עולה כי עמדת הנתבעים היא כי על פי הסכם 1994, אותו ביקשו לשמר, הוקנתה ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת, ללא תנאי של שוויון קולות.
עם זאת, הובהר על ידם כי מאחר ולכל אחד מבעלי המניות היה ייצוג שווה בדירקטוריון - הרי שלדעה המכרעת הייתה חשיבות פרקטית רק במקרים של שוויון בהצבעה.
זכות היו"ר לדעה מכרעת הבטיחה כי במצב זה עמדת נציגי קרור היא שתכריע את החלטות הדירקטוריון בנושאים בהם חלה הדעה המכרעת (סעיף 124 לכתב ההגנה).
אין ללמוד מדברים אלה על הודאה של הנתבעים כי הדעה המכרעת שהייתה נתונה ליו"ר הדירקטוריון לפני המיזוג עם תופאפ - נועדה להכריע במצבים של שוויון בלבד, כפי שטענו התובעות.
כל מה שנאמר הוא כי המשמעות הפרקטית של הדעה המכרעת הייתה בפועל במקרה של שוויון בהצבעה.
עם זאת, אין מקום לטענת הנתבעים כי בהסכם 1994 הוענקה ליו"ר הדירקטוריון דעה מכרעת, בבחינת דעה קובעת שאיננה מותנית בשוויון קולות, גם אם שני הדירקטורים האחרים מטעם קרור אינם מסכימים לעמדתו.
מסקנה זו נובעת באופן ברור וחד משמעי מהפרוטוקולים שקדמו להסכם ולדברים שנאמרו בהם.
בפרוטוקול קרור מיום 10.5.94 (הנוסח המלא צורף כנספח 1 לסיכומי התובעות) – נדונה רכישת נכסי תפוד.
במסגרת הדיון העלה הדירקטור עמוס מנור ז"ל את החשש ממצב של שותפות של החברה לישראל עם חברה משפחתית (יבולים ש. שרון בע"מ).
בהמשך נאמר על ידו "כמו כן, הייתי רוצה שלכל יו"ר מטעם קרור שימונה יהיה קול מכריע".
בסופו של דבר הוחלט כי תוקם וועדה בת שלושה חברים לניהול מו"מ עם יבולים אשר תכלול את ה"ה עמוס מנור, אקי שביט ועתליה טורנר.
"וועדה זו תיפגש עם שרון ויהיה לה מנדט: ראשית – להבטיח בתקנה או בהסכם מכניזם של היפרדות; שנית – מכניזם של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעות על מנת לאפשר המשך פעילות החברה".
כבר מפרוטוקול זה עולה בבירור כי כוונתה של קרור הייתה לקבל קול מכריע במקרה של שוויון ולא דעה מכרעת במובן דעה קובעת. זו אף הסמכות שניתנה לוועדת הדירקטוריון, כאשר הובהר בהחלטה כי המנגנון נדרש על מנת לאפשר המשך פעילות החברה. כלומר, מניעת מצב של "דד לוק" בגין שוויון בהצבעה.
למחרת דיון זה, ביום 11.5.94, התכנסה אותה וועדה שמונתה על ידי דירקטוריון קרור, על מנת לקבוע מנגנון של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעות בדירקטוריון.
התרתי את הגשת הפרוטוקול בעקבות בקשה שהוגשה על ידי התובעות בהחלטה מיום 23.5.17.
במסגרת החלטה זו נקבע כי הפרוטוקול רלוונטי לטענת הנתבעים לפיה יש בו כדי להעיד על כוונת הצדדים בהסכם שנת 2005.
עמוס מנור ז"ל הבהיר באותה ישיבה כי כאשר העסק הוצג על ידי הדירקטוריון הובן יחס אחזקות של 51% (קרור) מול49%(שרון) כפשוטו: "רוב לקרור ואספקה עם כל המשתמע ממנו על פי פקודת החברות לרבות רוב גם בדירקטוריון ורוב באסיפה הכללית של בעלי המניות".
לדבריו, ההצעה הנוכחית שונה משמעותית מהבנה זו.
בהמשך הוסיף "אומנם מציעים זכות לקול כפול ליו"ר הדירקטוריון שיהיה בקונסטלציה הנוכחית איש מקבוצת חברה לישראל תוך שהוא מנוע מלהפעיל את כוחו הכפול בשורה של עניינים כמפורט ברשימה".
עמוס מנור ז"ל גם הבהיר כי זכות ההכרעה דרושה, שכן בהיות יבולים בעלי מקצוע בענף תפוחי האדמה ממילא תהיה להם עדיפות בניהול המשותף של החברה ופעילותיה.
ההתייחסות ל"קול כפול" בדיון, במסגרת ההסמכה שניתנה לוועדת הדירקטוריון יום קודם לכן, הינה בהכרח ל"קול מכריע" במקרה של שוויון – שהוא בגדר "מכניזם של קבלת החלטות במקרה של שוויון דעות".