החלטה
1. לפניי שתי בקשות שעניינן אחד, בקשת הנתבעות 1-3 לחיוב התובעת, חברה זרה, להפקיד ערובה להבטחת הוצאותיהן בהליך מכוח סעיף 353א' לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ותקנה 519 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אדון בשתי הבקשות במאוחד.
רקע הדברים
2. התובעת, על פי הנטען בכתב התביעה היא חברה זרה שהתאגדה במדינת דלאוור, ארה"ב ועוסקת ביבוא של סחורות מסין ומכירתן בארה"ב, דרך חנות למכירות ברשת האינטרנט באתר חברת "אמזון". הנתבעת 1 היא חברה לעמילות מכס, שעל פי הנטען בכתב התביעה, נתנה ונותנת לתובעת שירותי עמילות מכס. נתבעת 2 היא סוכנות ביטוח הקשורה ל"קבוצת כלל" באמצעותה בוטח המטען נשוא התביעה, הנתבעת 3 היא חברת ביטוח שביטחה את המטען.
במוקד, עומדת תביעה לפיצויים בסך של 250,000 ₪ שהגישה התובעת נגד נתבעות 1-3 בגין סחורה שנרכשה על ידה מסין, הובלה מסין לארצות הברית והגיעה לטענתה בחסר. בכתב התביעה נתבע פיצוי בגין שווי הסחורה שלא הגיעה במונחי רכישה בסך של 153,000 ₪, בתוספת פיצוי בגין עלויות ההובלה של הסחורה ופיצוי בגין הפרת חובת תום הלב, הפרת חובה חקוקה על ידי הנתבעות, התרשלות הנתבעות ופגיעה במוניטין של התובעת. התובעת פנתה לנתבעות 2-3 בדרישה לפיצוי, לא זכתה, לטענתה ,למענה מהנתבעת 2 ותביעתה נדחתה על ידי הנתבעת 3 מחמת היעדר כיסוי ביטוחי, מהטעם שעל פי דו"ח השמאי שמינתה הנתבעת 3, החסר, ככל שנגרם, נגרם לאחר ריקון המכולה במחסן בארה"ב ועם הוצאת המטען מהמכולה עת שההובלה הגיעה לסיום והכיסוי הביטוחי תם וכן מחמת איחור במסירת הודעת התובעת על אובדן הסחורה, בניגוד לתנאי הפוליסה.
3. בתמצית, התובעת טוענת לאחריות הנתבעת 1 להובלת המטען שלא הגיע, כמי שנתנה ונותנת לתובעת פתרונות "מקצה לקצה" לתהליך ההובלה וכן להטעיית הנתבעות 1-2 את התובעת, הצגתן מצג שווא בנוגע להיקף הכיסוי הביטוחי שניתן על ידי הנתבעת 3, ובכך שהנתבעות לא דאגו לבטח את מטען התובעת בביטוח המכסה את כל שלבי ההובלה - מהספק בסין ועד לנמען הסופי מחסני "אמזון" בארה"ב - בעוד שהתובעת ביקשה לבטח את כל שלבי ההובלה. התובעת טוענת עוד כי הודעה על האירוע הביטוחי נמסרה לנתבעות 1-2 אחד עשר ימים לאחר גילויו, כן נטען להיעדר משמעות לדו"ח השמאי עליו מסתמכת נתבעת 3, ולהתארכות בדיקת תביעתה על ידי הנתבעות ואי מתן מענה אמתי ובזמן אמת לפניותיה.
4. הנתבעות 1-2 דוחות את טענות התובעת וטוענות בכתב ההגנה שהגישו כי יש להורות על עיכוב הליכים נוכח תניית שיפוט ייחודית בשטר המטען לבית המשפט בלוס אנג'לס וחלות הדין הדין הנהוג במדינת קליפורניה, וכן לאור מירב הזיקות המעלות כי בית משפט זה אינו הפורום המתאים לברור התביעה. בנוסף טוענות הנתבעות להתיישנות התביעה נגדן לאור תקופת ההתיישנות בשטר המטען. לגוף העניין, טוענות הנתבעות 1-2 כי טענת התובעת לכך שהן לא דאגו לבטח את מטען התובעת בפוליסת ביטוח המעניקה כיסוי עד להגעת המטען לנמען הסופי, מחסני "אמזון" בארה"ב, להטעיה ומצגי שווא בנוגע לכיסוי הביטוח מופרכת ואינה נתמכת בתיעוד המלמד אודות היקף הכיסוי שהתבקש על ידי התובעת. לטענת הנתבעות 1-2, פוליסת הביטוח המסופקת לכלל לקוחות הנתבעת 1 היא פוליסה מסוג INSTITUTE CARGO CLAUSES A המעניקה כיסוי "כל הסיכונים" ביחס למטען המובל בים וכי התובעת, חברה אמריקאית בעלת ניסיון וותק בתחום הסחר הבינלאומי ששילחה באמצעות הנתבעת 1 מטענים רבים, לא ביקשה להרחיב את הכיסוי הביטוחי , לא ביקשה כיסוי ביטוחי שונה ולא בדקה את פוליסת הביטוח שנשלחה אליה. עוד טוענות הנתבעות כי על התובעת למצות את ההליכים כנגד מבטחת המטען, הנתבעת 3 קודם לפנייתה אליהן ולכך שהתובעת לא הוכיחה כי המטען הגיע ל"אמזון" בחסר, ולא הוכיחה קיומו של אירוע המזכה אותה בפיצוי, כאשר כל שהתובעת מצרפת לתביעה הוא תכתובת דוא"ל עם "אמזון" בו פונה התובעת ל"אמזון" וטוענת כי המטען לא נקלט אצלם במלואו ותשובת "אמזון" כי היא "אינה יודעת" אם היא קיבלה את המטען נשוא התביעה.
5. הנתבעת 3 כופרת בכתב ההגנה בקיומו של האירוע הביטוחי הנטען וטוענת כי התובעת לא הציגה כל מסמך להוכחת הגעת המטען בחסר, כאשר כל שצרפה לתביעה הוא התכתבות עם מקבלת המטען (אמזון) שאינה יודעת אם קיבלה את המטען, אם לאו. עוד טוענת הנתבעת 3 כי החוסר הנטען בכתב התביעה לא נגרם מסיכון המבוטח בפוליסה. מדובר בפוליסה לביטוח ימי "פתוחה" למטעני לקוחות הנתבעת 1 ובפוליסה מקובלת לחברות שילוח ועמילות מכס, שהונפקה זמן רב טרם האירוע הנטען. שמאי הנתבעת, אליו הועברו מסמכי התובעת לבדיקה, קבע כי ככל שנגרם חוסר, הרי שזה נגרם לאחר תום הכיסוי הביטוחי ובהתאם לפוליסה (שלא צורפה לכתב התביעה, הגם שמדובר במסמך מהותי) הכיסוי תם בסיום ההובלה ופריקת המכולה - במקרה זה עם הגעת המכולה לארצות הברית, פריקתה וריקונה. ההובלה היבשתית של תכולת המכולה (שבמקרה זה הייתה למספר יעדים) הינה "הפצה" ולכך נדרשת פוליסה נפרדת, שלא נרכשה על ידי התובעת.
לחלופין טוענת הנתבעת 3 כי גם אם התובעת תוכיח שנגרם נזק /חסר למטען בזמן ההובלה הימית, התובעת הפרה את תנאי הפוליסה בכך שלא שלחה הודעה בזמן אמת על ה"חוסר" הנטען, דבר שפגע בזכות השיבוב של הנתבעת 3 כנגד המוביל הימי אשר התביעה נגדו התיישנה. משכך, אף אם אירע נזק למטען בזמן ההפלגה ארצה, הרי שהנתבעת 3 זכאית לקזז את הסכום אותו יכלה לשבב מהמוביל הימי מן הפיצוי. הנתבעת 3 מוסיפה וטוענת כי התובעת אינה מצרפת כל התכתבות לפיה היה קשר ישיר בינה לבין הנתבעת 3 וכי התובעת לא פנתה ישירות לנתבעת 3 בעניין אפשרויות הביטוח.
תמצית טענות הצדדים לעניין חיוב התובעת בהפקדת ערובה
6. הנתבעות טוענות כי בהיות התובעת חברה זרה הרשומה בדלאוור שבארה"ב וכאשר התובעת אינה מציינת בכתב התביעה מען או מספר זיהוי, ואינה מציינת כי יש לה סניפים בישראל, או לחלופין נכסים כלשהם בישראל מהם תוכלנה הנתבעות להיפרע אם התביעה נגדן תידחה, מכוח תקנה 519(א) לתקנות סדר הדין האזרחי וסעיף 353א לחוק החברות, בבחינת דין ספציפי מקום שהתביעה מוגשת על ידי חברה זרה, יש לחייב את התובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיהן.
לעניין סיכויי התביעה טוענת הנתבעת 3 בבקשה כי אין לתובעת עילת תביעה טובה נגדה, שכן פוליסת הביטוח תמה כאשר מסתיים המסע הימי עם פריקת המטען, ובמקרה זה החוסר הנטען אירע לאחר ריקון המכולה והפצתו למספר יעדים שונים בארה"ב, כאשר איש לא ביקש מהנתבעת 3 לבטח הפצה זו ואין בכתב התביעה כל מסמך ממנו עולה כי התובעת ביקשה ממי מהנתבעות לבטח את שלב ההפצה של המטען.
הנתבעות 1-2 מפנות לכתב ההגנה וטוענות כי התביעה נגדן מופרכת וסיכויי קלושים.
7. הנתבעות טוענות שיש לחייב את התובעת בערובה בשיעור משמעותי אשר, לטענת הנתבעת 3 תהווה תחליף אמיתי וריאלי להוצאותיהן בגין ניהול התביעה. שיעור זה, לטענת נתבעות 1-2 יש להעמידו לפחות על 30% מסכום התביעה, בשים לב לכך שמדובר בתביעת סרק כאשר כלל הגורמים להם נגיעה למטען אינם יושבים בארץ והידרשות הנתבעות בשל כך להשקעת משאבים רבים לאיתור מסמכים המצויים בחו"ל לשם הוכחת הגנתן.
8. בתשובה טוענת התובעת כי נסיבות העניין אינן מצדיקות חיובה בהפקדת ערובה וכי ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבעות, אם יזכו בדין וכי מטרת הנתבעות הוא אך רצונן למנוע מהתובעת את זכות הגישה לערכאות. לעניין חוסנה הכלכלי, התובעת טוענת כי היא חברה פעילה הממשיכה לעבוד עם הנתבעת 1 עד היום. התובעת מצרפת לתגובתה פרוט תשלומים וטוענת כי שילמה לנתבעת 1 בגין כלל השירותים מחודש ינואר 2018 ועד לחודש מאי 2018 סכום העולה על 130,000$, כי היא בעלת מוסר תשלומים גבוה ובמשך חמש השנים האחרונות לפעילותה שילמה את כל התשלומים לנתבעות (באמצעות הנתבעת 1) במועד ואף קודם למועד המוסכם. לתגובתה מצרפת התובעת תדפיס של יתרת מזומנים נטען בסך של 127,856$ בחשבון הבנק שלה ליום 8.6.2018, טופס 1065 לפיו סך נכסי החברה נכון לשנת הכספים 2016 עומד על סך של 593,660$ וכן טיוטת דוחות כספיים שלה לשנת 2017 המלמדים, לטענתה, כי רווחיה בשנת 2017 זינקו למעל 375,000$ והיקף נכסיה עולה על 770,000$ - המעידים על כך שמדובר בחברה רווחית בעלת איתנות פיננסית מוצקה.
התובעת מוסיפה וטוענת כי נסיבות העניין אינן מצדיקות חיובה בערובה, שכן אין מדובר בתובעת מתחמקת ו/או שלא ניתן לאתרה ו/או המצויה בקשיים. התובעת נוסדה ביום 29.12.2011, היא מפרטת את מספר הרישום שלה בדלוואר ואת מענה בארה"ב וטוענת כי על אף הזיקה לארצות הברית, לחברה קשר הדוק לישראל. שני בעלי מניותיה אזרחים ותושבי ישראל להם נכסים בישראל ופעילות התובעת מנוהלת על ידי חברה ישראלית, שהינה חברת בת בבעלות אחד מבעלי המניות הישראלי של התובעת.
לתגובה מצרפת התובעת תצהיר "בגצ"י" של אחד מבעל מניותיה, תושב ואזרח ישראל.
אשר לסיכויי התביעה טוענת התובעת כי אין ממש בטענה כי סיכויי התביעה קלושים. התביעה הוגשה בתום לב וברשות התובעת הוכחות להתנהלותן הרשלנית של הנתבעות. להמחשה מציגה התובעת תכתובת דוא"ל של נציג הנתבעת 1 מיום 30.1.2017 בו מצוין כי הביטוח שהתובעת רכשה כולל העברות יבשתיות עד לפריקה ב"אמזון".
לעניין גובה הערובה, טוענת התובעת כי ככל שתוטל עליה ערובה הרי שעליה להיות מידתית בשים לב ליכולתה, מורכבות ההליך המשפטי ושכר הטרחה העשוי להיפסק בהתחשב בסכום התביעה ובשיעור שבין 10% - 1% מסכום התביעה.
9. הנתבעות חוזרות בתגובה על טענותיהן ומחדדות כי התובעת אינה עומדת בנטל המוטל עליה להוכיח מדוע אין לחייבה בערובה. לטענת הנתבעות, התובעת אינה מציגה מידע אודות נכסים בישראל ונתונים ברורים אודות מצבה הפיננסי ואינה מציגה דוחות כספיים מבוקרים. סכום יתרת המזומנים שמציגה התובעת בסך של כ- 127,856 $ לחודש יוני 2018 אין בו ללמד על איתנותה הפיננסית של התובעת במועד סיום ההליך ומהתדפיס שצורף לא ברור כלל שמדובר בתדפיס חשבון של התובעת. פלטי המחשב אותם מציגה התובעת כטיוטת דוחות כספיים, אינם מבוקרים ואינם חתומים על ידי רואה חשבון ואין בהם להוות ראייה לחוסנה הפיננסי של התובעת. מוסיפות הנתבעות וטוענות שלמרות טענת התובעת לקשר הדוק לישראל באמצעות בעלי מניותיה, תושבי ואזרחי ישראל, התובעת אינה חושפת את פרטי כל בעלי מניותיה והיא אינה מבקשת שיתאפשר לה להגיש ערבות אישית של בעלי מניותיה ולאור עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, לא ניתן יהא להיפרע מבעלי מניות התובעת ומחברת הניהול שבישראל והנתבעות יידרשו לגבות את הוצאותיהן על ידי נקיטה בהליכים בארה"ב, תוצאה לה לא כיוון המחוקק.
הנתבעת 3 מוסיפה וטוענת לכך שאין התובעת אף עומדת בנטל להוכיח כי נסיבות העניין אינו מצדיקות הטלת ערובה כלפי הנתבעת 3, אשר אין בינה לבין התובעת כל קשר ישיר, אין לתובעת עילה נגדה וסיכויי התביעה נגדה קלושים. הנתבעת 1-2 טוענות לכך שעצם טענת התובעת להמשך עבודה עמן מעידה כי מדובר בתביעת סרק, שסיכויי הצלחתה קלושים.
דיון
10. שוכנעתי כי דין הבקשה להתקבל ובנסיבות המקרה יש להורות על הפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבעות כולן.
11. בעניין חיוב תובע בהפקדת ערובה חלים שני מערכות דינים; תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי העוסקת בתובע יחיד בהליך אזרחי; וסעיף 353א לחוק החברות שעניינו חברה בעירבון מוגבל. המשותף לשני הסדרים אלה הוא היותם פרי איזון בין זכות הגישה לערכאות והזכות לקניין לבין הרצון למנוע תביעות סרק, וכן להבטיח כי נתבע שיצא מן ההליך השיפוטי שנכפה עליו כשידו על העליונה, לא ייאלץ לשאת בהוצאותיו (רע"א 10376/07 ל.נ הנדסה ממוחשבת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.2.2009) (להלן: "עניין ל.נ הנדסה"); רע"א 544/89 אויקל תעשיות בע"מ נ' נילי מפעלי מתכת בע"מ, פ"ד מד(1) 647, 650 (1990)) (להלן: "עניין אויקל")).
12. לגבי תובע שהינו תאגיד זר שאחריות בעלי המניות בו מוגבלת, חלות הוראות סעיף 353א' לחוק החברות הקובע בהא לישנא: "הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט שלו הסמכות לדון בתביעה, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם יזכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין".
תכליתה העיקרית של הוראת הסעיף היא להפיג את החשש שמא נתבע שזכה בדין לא יוכל לגבות הוצאות מתובעת המסתתרת מאחורי ישות משפטית ערטילאית נטולת נכסים (רע"א 7496/15 אור בנמל בתל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ (14.02.2016); רע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' זיסר (13.7.2008)).
13. הפסיקה פרשה את סעיף 353א' לחוק החברות כך שהכלל הוא שיש לחייב חברה או חברת חוץ שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת במתן ערובה, ואילו מתן הפטור מהפקדת הערובה הוא החריג, אם סבר בית המשפט שנסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה או אם החברה הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע, כאשר הנטל להוכיח חריגים אלה מוטל על החברה (עניין ל.נ. הנדסה; עניין אוייקל; רע"א 9618/11 ארט יודאיקה בע"מ נ' ג. טלי עד שינוע בע"מ (18.1.2015)).
"הסטנדרט המחמיר ביחס לחברה בעירבון מוגבל נועד למנוע שימוש פסול באישיותה המשפטית הנפרדת כדי להימנע מתשלום הוצאות לנתבע -ומשקף תפיסה לפיה זכות הגישה לערכאות של חברה, שהיא אישיות משפטית נטולת קיום "טבעי", משמעותית פחות" (רע"א 4381-17 תועלת לציבור נ' בנק הפועלים בע"מ (2.10.2017)).
14. בפסק הדין שניתן בעניין ל.נ. הנדסה קובע בית המשפט העליון מבחן תלת שלבי לבחינת בקשה לחיוב חברה בהפקדת ערובה:
"על בית המשפט לשקול את מצבה הכלכלי של החברה ולבחון האם נסיבות העניין מצדיקות חיוב החברה בערובה, אם לאו. לשם כך יש להביא בחשבון, בין היתר את הזכויות החוקתיות של הצדדים, את שאלת סיכויי ההליך, את מצבה הפיננסי של החברה ויכולתה לשלם את ההוצאות ככל שיפסקו, ואת גובה הערובה הנכון לאותו המקרה. זאת ועוד, ככל ומדובר בחברה זרה יש לקחת בחשבון כי סיכויי הגבייה של סכום ההוצאות נמוכים, אלא אם הוכחו כי לחברה די נכסים בישראל מהם ניתן להיפרע.