היינו, בשלב הראשון, נבחנת היכולת הכלכלית של החברה התובעת לעמוד בהוצאות שייפסקו. אם במסגרת בחינה זו לא הצליחה התובעת להוכיח שיש ביכולתה לעמוד בהוצאות הנתבע ככל שתידחה תביעתה, עובר הדיון לשלב השני בו בוחן בית המשפט האם ישנן נסיבות המצדיקות פטור מהפקדת ערובה. בשלב השלישי, קובע בית המשפט את גובה הערובה. בשלבים השני והשלישי נדרש בית המשפט לאזן בין זכות הגישה לערכאות לבין זכות הנתבע לקניין, בדומה לאיזון אשר נעשה בעת החלת תקנה 519 לתקנות סדר הדין (רע"א 7496/15 אור בנמל בתל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ, פס' 4 (14.2.2016)).
15. בנוגע לשלב הבדיקה השני נקבע בעניין ל.ה. הנדסה ממוחשבת כי ככלל, אין זה ראוי להיכנס במסגרת זו לניתוח סוגיית סיכויי ההליך וניתן להיזקק לסוגיה זו רק כאשר מדובר בסיכויים גבוהים מאוד או קלושים מאוד כשבכל שלבי הבדיקה, ניצבות ברקע זכות הגישה לערכאות וזכות הקניין של התובע ושל הנתבע, שאף להן יש ליתן להן את המשקל הראוי (פסקה 13).
ומן הכלל אל הפרט
מצבה הכלכלי של התובעת
16. התובעת היא חברה זרה שהתאגדה בדלוואר שבארה"ב, ומענה, על פי תגובתה, בארה"ב. כאשר הכלל הוא חיוב בערובה והפטור הוא החריג, על התובעת להוכיח איתנות כלכלית ויכולת לעמוד בתשלום הוצאות הנתבעות אם תביעתה תידחה. בנטל זה אין התובעת עומדת.
17. התובעת מעלה בתגובתה טענות עובדתיות לעניין חוסנה הפיננסי ויכולתה לעמוד בתשלום הוצאות הנתבעות. טענות עובדתיות אלה אינן נתמכות בתצהיר "לשם אימות העובדות המשמשות יסוד לתשובה" כמצוות תקנה 241 (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. לתגובתה מצרפת התובעת תצהיר "בגצ"י" של מר עוז שמיע, אחד מבעל מנותיה, שכל שנאמר בו הוא "כל האמור בתגובה הינו אמת ונכון לפי מיטב ידיעתי, אמונתי והבנתי" (סעיף 2). תצהיר זה שאינו ממלא אחר תקנה 241(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי אין בו לבסס קביעות עובדתיות שנטענו בתגובת התובעת. בעניין ע"א 409/13 שידורי קשת נ' קופר (11.4.2013) קובע בית המשפט העליון כי התצהיר הוא היוצר את התשתית העובדתית עליה נשענות בקשות בכתב בהליכים אזרחיים. בלא תצהירים לתמיכת העובדות הנטענות בבקשה, אין בידי ביהמ"ש לקבוע ממצאים עובדתיים. בכך כשלה התובעת ולא צלחה את משוכת הוכחת איתנותה הכלכלית. כבר נפסק שלא ניתן להסתפק באמירה לאקונית של מצהיר לאיתנות כספית (רע"א 9618-11 ארט ידיאקה בע"מ נ' טלי עד שינוע בע"מ (29.12.2011)); ת.א. (ת"א) 48627-12-17 ארמוזה אינטרנשיונל מדיה בע"מ נ' Creighton Online Media (4.7.2018)) מקל וחומר בהיעדר תצהיר ערוך כדין כאמור בתקנה 241(ג) לתקנות לתמיכת עובדות הבקשה.
18. למעלה מזה, קיים קושי, בהיעדר תצהיר ערוך כדין לתמיכת העובדות הנטענות להן טוענת התובעת בתגובתה, להסתמך על נספחי תגובת התובעת לתמיכת טענת התובעת לאיתנות כלכלית ויכולתה לעמוד בתשלום הוצאות הנתבעות.
נספח ג' לתגובת התובעת, על יסודו טוענת התובעת בתגובתה לכך שלתובעת מוסר תשלומים גבוה מול הנתבעת 1 (עמה ממשיכה התובעת לעבוד) ולפיו מחודש ינואר 2018 ועד לסוף חודש מאי 2018 שילמה התובעת לנתבעת 1 מעל 130,000$, על פניו, אינו מסמך של הנתבעת 1. לא ברור מי ערך אותו ובגין מה שולמו התשלומים המצוינים בו. גם אם אניח כי תשלומים אלה שולמו על ידי התובעת לנתבעת 1, בהיות הנתבעת 1 עמיל מכס שלטענת התובעת בכתב התביעה טיפלה במטעני התובעת, התשלומים שולמו בגין שירותים שהתובעת קיבלה ולא ניתן ללמוד מהם על יכולתה של התובעת לתשלום הוצאות הנתבעות כשההליך יסתיים.
נספח ד' לתגובת התובעת, מוצג על ידי התובעת כתדפיס יתרת המזומנים שלה (בסך 127,856$) בחשבון הבנק ליום 8.6.2018. המסמך אינו נושא את שם התובעת ולא ברור ממנו האם הוא מתייחס לחשבון הבנק של התובעת ולאיזה מועד. המילים "תדפיס חשבון בנק המשיבה נכון ל 8.6.18" הוספו בכתב יד על גבי המסמך, לא ברור על ידי מי ובהעדר תצהיר לתמיכה, קיים קושי להסתמך על רישום זה בכתב יד. אוסיף כי בהיעדר תיעוד, הנתמך בתצהיר ערוך כדין, להיקף הנכסים והתחייבויות התובעת במועד נטען זה, קיים קושי נוסף לקבוע כי אותה יתרה תיוותר בסיומו של ההליך.
נספח ה' לתגובת התובעת, טופס 1065 להחזרי מס לשנת 2016 שעל יסודו טוענת התובעת בתגובה (ללא תמיכה בתצהיר ערוך כדין) כי סך נכסי החברה לשנת הכספים 2016 עומד על סך של 593,660$, אינו מסמך עדכני לתביעה שהוגשה בשנת 2018.
נספח ו' לתגובת התובעת, אותו מציגה התובעת כטיוטת דו"חות כספיים שלה לשנת 2017 המעידים, לטענתה, כי רווחיה בשנת 2017 זינקו למעל 375,000$ והיקף נכסיה עולה על 770,000$ , אינם דו"חות כספיים מבוקרים שנחתמו ואושרו על ידי רואה חשבון או על ידי גוף רשמי ומשכך קיים קושי להסתמך על הנתונים המצוינים בהם.
נסיבות העניין אינן מצדיקות חיוב בערובה – האמנם?
19. עיון בתגובת התובעת לבקשה מלמד, כי אין בנסיבות להן היא טוענת הצדקה לחריגה מהכלל, חיוב חברה תובעת בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבעות.
התובעת טוענת שאין מדובר בתובעת מתחמקת ו/או שלא ניתן לאתרה ו/או המצויה בקשיים, כי אם בחברה שיש לה מען (בארה"ב) ואשר על אף הזיקה לארצות הברית, יש לה קשר הדוק לישראל בהיות שני בעלי מניותיה אזרחי ותושבי ישראל להם נכסים בישראל ובהיות התובעת מקבלת שירותי ניהול מחברה ישראלית, שהינה חברת בת בבעלות אחד מבעלי המניות הישראלי של התובעת וכל התפעול השוטף שלה נעשה על ידי עובדי חברת הניהול בישראל . לבד מכך שטענות עובדתיות אלה אינן נתמכות בתצהיר העומד בדרישת תקנה 241(ג) לתקנות, אין בטענות אלה, לטעמי, להצדיק סטייה מהכלל. במקרה זה כפות המאזניים נוטות לחיוב התובעת בערובה. התובעת היא חברה זרה אשר לא תמכה תשובתה בתצהיר ערוך כדין ולא הציגה אסמכתא עליה ניתן להסתמך, המלמדת על נכסיה ומצבת התחייבויותיה במועד הגשת התביעה וכי יש לה נכסים בישראל מהם יהיה בידי הנתבעות להיפרע, ככל שהתביעה נגדן תידחה.
20. אמנם לגבי תובעת חברה זרה, הגם שהדבר מהווה שיקול נכבד לחיוב בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, אין בכך טעם יחיד לחיוב התובעת בהפקדת ערובה, אולם זאת כל עוד התובעת החברה הזרה תצביע על נכסים בישראל מהם ניתן יהיה להיפרע בדומה לרציונל הנדרש מנתבע זר, בשר ודם מכוח תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי (רע"א 2310/10 והבה אבו קבע נ' מדינת ישראל, האפוטרופוס לנכסי נפקדים (27.5.2010); ת"א (ת"א) 36773-12-09 SIA TITUM נ' הרשטיק (11.10.2010); ת"א (ת"א) 27286-05-12 SAO PAULO ALPARGATAS נ' אווזנה (19.5.2013)). במקרה זה אין התובעת משכילה להראות קיומם של נכסים בישראל ותשתית ממנה ניתן לקבוע כממצא כי היא בעלת חוסן פיננסי ויכולת לעמוד בתשלום הוצאות הנתבעות, ככל שתידחה התביעה.
כב' השופט אורנשטיין בעש"א (ת"א) 31734-03-14 וורלד קפיטל גרופ בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (12.5.14) קובע בעניין הפקדת ערובה להבטחת הוצאות נאמן על ידי חברה זרה במסגרת הליך של ערעור על הכרעת חוב של נאמן, כדלקמן: "הואיל והמערערת שלפניי היא חברה, לא כל שכן חברת חוץ, אזי הצורך בחיובה בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנאמן בערעור מתעצמת, לאור סעיף 353א לחוק החברות (הפסיקה דלעיל). יתרה מזאת, עסקינן בחברת חוץ שאין לה נכסים בישראל, דבר המגביר את הצורך בחיובה בהפקדת ערובה" (פסקה 8). דברים אלה יפים גם למקרה זה.
21. אוסיף; התובעת טוענת לכך ששני בעלי מניותיה ישראלים ותושבי ישראל, אולם היא מציינת רק שמו של אחד מהם. כן טוענת התובעת כי חברה ישראלית שהינה חברת בת של אחד מבעלי מניותיה, מנהלת את עסקיה. גם אם בעלי מניות התובעת הם ישראלים ופעילותה של התובעת נעשית באמצעות חברת ניהול ישראלית, התובעת היא חברה זרה שלא הציגה אסמכתאות לחוסן כלכלי שלה ולקיומם של נכסים שלה בישראל. התובעת טוענת לקשר הדוק עם ישראל אך אינה מציעה ערובות של מי מבעלי מניותיה, שלטענתה הנם אזרחים ותושבי ישראל. למעלה מזה, לאור עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של תאגיד מבעלי מניותיו, הנתבעות יתקלו בקושי להיפרע מבעלי מניות התובעת ומחברת הניהול שבישראל ויידרשו לגבות את הוצאותיהן מהתובעת בארה"ב . תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם תכלית הוראות סעיף 353א' לחוק החברות ותקנה 512(א) לתקנות סדר הדין האזרחי.
22. אשר לסיכויי התביעה, שאלה הנבחנת במסגרת שלב הבדיקה השני, הוא שלב בחינת קיומן של נסיבות המצדיקות לסתור את ההנחה לחייב את החברה בערובה, מבלי שיהא בכך לקבוע מסמרות לגוף הנטען, בשלב מקדמי זה של ההליך לא ניתן לקבוע כי מדובר בתביעת סרק חסרת סיכוי. טענות הצדדים מעלות שאלות משפטיות ועובדתיות, ואלה יתבררו במהלך שמיעת התיק. בכלל זה, ומבלי שיהא בכך למצות את השאלות שבמחלוקת, יידרש בירור עובדתי בשאלה האם הוכח קיומו של אירוע ביטוחי (חסר במטען); היכן אירע; שאלת אחריות הנתבעת 1 כעמיל המכס להובלה והאם התובעת הוטעתה בנוגע להיקף הכיסוי הביטוחי ועל ידי מי מהנתבעות, בהינתן שביחס לנתבעת 3 הנטען בכתב התביעה אינו מעלה לכאורה טענה לפנייה ישירה של התובעת לנתבעת זו לצורך ההתקשרות הביטוחית, לצד טענת התובעת לאחריות נתבעת 2 (סוכנות הביטוח) והנתבעת 1 לכך.
23. לאור כל האמור, על התובעת להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבעות.
גובה הערבות
24. במסגרת שלב הבדיקה השלישי, יש לבחון את גובה הערובה הנדרשת שעליה להיות מידתית ולאזן נכונה את שלל השיקולים הרלבנטיים. באיזון שבין זכות התובעת לגישה לערכאות אל מול זכותן של הנתבעות להבטחת תשלום הוצאות המשפט שייפסקו לטובתן אם תדחה התביעה, נוטה הכף לחיוב התובעת בערובה, תוך שהאיזון הראוי בנסיבות העניין יבוא לידי ביטוי בגובה הערבות שתקבע. בנסיבות שלפניי, בשים לב לסכום התביעה (250,000 ₪), מהות טענות הצדדים והיקף הברור הנדרש, בהינתן שמדובר בחברה זרה ובאירוע נטען בחו"ל עניין המשליך על הוצאות ניהול ההליך, ותוך איזון מידתי בין זכויות הצדדים, הגעתי לכלל דעה לחייב את התובעת בהפקדת ערובה בסך של 12,500 ₪ לנתבעת 3 ובסך של 12,500 ₪ לשתי הנתבעות יחד המיוצגות על ידי בא כוח אחד.
25. התובעת תפקיד בקופת בית המשפט סכום זה במזומן או בערבות בנקאית אוטונומית תוך 60 יום ותמציא לתיק עד למועד זה אישור על הפקדת הערובה הכספית. הפגרה באה במניין הימים.
לא יופקד הסכום עד למועד זה, תימחק התביעה.
הוצאות הדיון בבקשות ישקלו בסוף ההליך ועל פי תוצאותיו.
התיק יובא לעיוני ביום 5.10.2018.
ניתנה היום, כ"ב אב תשע"ח, 03 אוגוסט 2018, בהעדר הצדדים.
אפרת בוסני