טוען אולמרט, כי לא ניתן להקיש מעניין אסיאס לענייננו, שכן שם היה מדובר בעדות שניתנה על התנהגותו של הנאשם מחוץ לכותלי בית המשפט ואילו בענייננו מדובר בהתנהגותה של עדה בעת מתן עדותה על דוכן העדים. אולמרט מוסיף וטוען, כי יש להבחין בין שני המקרים, שכן בעניין אסיאס ההתנהגות ממנה נלמדה ההודאה הייתה שתיקתו של הנאשם ואילו בענייננו ההתנהגות הייתה צחוקה של העדה.
--- סוף עמוד 794 ---
סבורני, כי אין מקום לקבל אבחנות אלה. אם בעניין אסיאס היה נכון בית משפט זה לקבל עדות על התנהגותו של נאשם מחוץ לבית המשפט כראייה להודאתו, מקל וחומר יש להסיק, כי בית המשפט יכול גם יכול לבסס הודאה באמצעות התנהגותה של העדה על דוכן העדים, במישרין, בזמן אמת. זאת ועוד, בעניין אסיאס לבית המשפט לא הייתה האפשרות לבחון בעצמו את התנהגותו של הנאשם, ואילו בענייננו בית המשפט המחוזי התרשם בעצמו באופן בלתי אמצעי מהתנהגותה של העדה על דוכן העדים. גם הניסיון להבחין בין התנהגות על דרך השתיקה לבין התנהגות שבאה לידי ביטוי באמצעות צחוק איננו מקובל עלי. בעניין אסיאס, בית המשפט אינו קובע כלל גבולות ברורים לסוג כזה או אחר של התנהגות ובוודאי שאינו מצמצם את כלל ההתנהגויות לכזו או אחרת.
סעיף 53 לפקודת הראיות מעגן את משקל העדות בהסתמך על התנהגות העד וקובע כך:
"ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט" [ההדגשה הוספה – ס.ג'].
משמע, התנהגות העד היא אחד הפרמטרים המרכזיים עת נבחנת ונשקלת מהימנותו של עד על דוכן העדים. התנהגות העד על הדוכן צריכה להדריך את בית המשפט בבואו להכריע האם דברי העד מהימנים, אם לאו.
194. הלכה היא, כי בית המשפט רשאי לקבוע ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות על סמך התנהגותם של העדים על פי אותות האמת המתגלים במהלך המשפט. כך למשל נקבע בעניין יומטוביאן, עמ' 644:
"אכן, לא פעם, במיוחד במצבים של עדויות סותרות שאינן נתמכות כדבעי בראיות חיצוניות, האמון הניתן על-ידי בית-המשפט בעדות מסוימת מבוסס בעיקר על תחושה פנימית של בית-המשפט, הנובעת מ'אותות האמת המתגלים במשך המשפט' מתוך 'התנהגותם של העדים'. אמנם התנהגותם של העדים ומה שנחזה כאותות אמת אינם חזות הכול. החזות עלולה להטעות. היא עלולה אף להיות תחבולה ומירמה. לכן בית-המשפט צריך להזהיר את עצמו לפני שהוא מבסס עצמו רק, או בעיקר, על התנהגותו של עד. עם זאת התנהגותו של עד עשויה להיות אמצעי יעיל לקביעת ממצאים עובדתיים על-ידי בית-המשפט" [ההדגשה הוספה – ס.ג'.].
--- סוף עמוד 795 ---
195. בקביעת ממצאים עובדתיים המתבססים על התנהגותו של העד, רשאי בית המשפט להסתמך על מגוון רחב של תגובות וסממנים, המאפיינים את ההתנהגות האנושית:
"המניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורתא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) – כל אלה בגדר דק מן הדק עד אין נבדק על-ידי בית-משפט יותר גבוה שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד" (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(1) 1065, 1074 (1963)).
צחוק או חיוך הם תגובה אנושית נפוצה למצבים שונים ויש בכוחם ללמד את בית המשפט על נבכי נפשו של האדם, אף אם הוא אינו מסגיר את מחשבותיו באמצעות דיבור. דברים אלו יפים בעת מתן עדות בבית המשפט או בזמן חקירה משטרתית. בית המשפט מבסס לא אחת את קביעותיו בנוגע למהימנות גרסתם של עדים ונחקרים על צחוק או חיוך שהופיע בפניהם (ע"פ 511/11 מריסאת נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 15 לפסק דינו של השופט י' עמית (14.3.2012). כמו כן, בית המשפט נעזר בחיוך של העד כדי להתרשם האם הוא חש מאוים או מגלה "סימני פחד קיצוניים" שעלולים להצביע על קיומו של "אמצעי פסול" אשר מונע מן העד להעיד בחופשיות (ע"פ 2251/90 חג' יחיא נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 221, 244 (1991)). חשיבותו של החיוך בקביעת מהימנותו של העד מקבל ביטוי גם בכך, שכאשר עד מחייך או צוחק בזמן עדותו הדבר נרשם בפרוטוקול ממש כפי שמילותיו של העד נרשמות שם אף הן (ראו למשל ע"פ 3435/13 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' עמית (8.5.2014)).
196. המושג בפסיקה האמריקאית המתאר "התנהגות" במובן בו אנו עוסקים בחלק זה הוא "Demeanor". הפסיקה האמריקאית מציעה הגדרה רחבה ומגוון רב של התנהגויות, העשויות לשמש אבן בוחן בקביעת מהימנותו של עד:
"the tone of voice in which a witness' statement is made, the hesitation or readiness with which his answers are given, the look of the witness, his carriage, his evidences of surprise, his gestures, his zeal, his bearing, his expression, his evidences of surprise, his gestures, his zeal, his bearing, his expression, his yawns, the use
--- סוף עמוד 796 ---
of his eyes, his furtive or meaning glances, or his shrugs, the pitch of his voice, his self-possession or embarrassment, his air of candor or seeming levity" )Rains v. Rains, 8 A.2d 715, 717 (1939).(
הפסיקה האמריקאית מכירה אף היא בכך שהתנהגותו של העד במהלך עדותו מהווה אינדיקציה משמעותית המסייעת לשופט לבחון את מהימנותה של העדות:
"Demeanor is of the utmost importance in the determination of the credibility of a witness. The innumerable telltale indicators which fall from a witness during the course of his examination are often much more of an indication to judge or jury of his credibility and the reliability of his evidence than is the literal meaning of his words" )Government of the Virgin Islands v. Aquino, 378 F.2d 540, 548 (3rd Cir. 1967).(
גם מהספרות ניתן ללמוד על החשיבות שבפירוש התנהגותו של העד בנוסף לתשובות המילוליות שהוא מספק. המלומד Timony מדגיש את החשיבות שבהתייחסות למכלול התגובות של העד באופן הוליסטי ושלם. לטעמו, לא ניתן, בפעמים רבות, לפרש נכונה את כוונותיו של העד מבלי להבין את הנימה בה דבריו נאמרו ומבלי לראות את הבעות פניו, שפת גופו והתנהגותו בכללותה:
"Witnesses may use irony or sarcasm to convey their meaning. Unfortunately, the written transcript cannot reflect all of the subtleties of a witness, such as an inflection of voice or a particular gesture that may completely change the meaning of the testimony. Often the sincerity of the witness may be observed only from the way the witness sounds or looks" )James P. Timony, Demeanor Credibility, 49 CATH U. L.REV 903, 903 (2000).(
המלומד Blumenthal תומך אף הוא בשימוש בהתנהגות לקביעת מהימנותה של העדות (לעמדה חולקת ראו: Olin G. Wellborn III, Demeanor, 76 CORNELL L. REV. 1075 (1991)). Blumenthal מבחין בין שני סוגים של התנהגויות, הבאים לידי ביטוי על דוכן העדים – התנהגויות בעלות מרכיב קולי-ווקאלי כדוגמת טון הדיבור, לעומת התנהגויות שאינן קוליות דוגמת הבעות פנים ושפת גוף. לטענתו, מחקרים
--- סוף עמוד 797 ---
אמפיריים שונים מצביעים על כך שלסוג ההתנהגות הראשון (בעל מרכיב הקול) ישנו סיכוי גבוה יותר לנבא האם דבריו של העד אמינים או שקריים:
"Research has shown that observers exposed to a witness' voice are able to judge deceit best.
[…]
It is unforgivable that the legal system deliberately ignores demonstrated, relevant findings about demeanor evidence and willfully adheres to an ineffectual traditional approach" ) Jeremy A. Blumenthal, A Wipe of the Hands, A Lick of the Lips: The Validity of Demeanor Evidence in Assessing Witness Credibility, 72 NEB. L. REV. 1157, 203-204 (1993).(
197. עינינו הרואות, כי ניתן לבסס ממצא עובדתי על ידי פירוש התנהגותו של עד בכלל ופירוש צחוק רם בפרט, בעת מתן העדות. מטעם זה, טענתו של אולמרט בעניין זה נדחית בזאת.
אשר לטענתו השנייה של אולמרט, לפיה שגה בית המשפט המחוזי כאשר פירש את צחוקה של זקן כהודאה בכך שאולמרט היה מודע להעברת הכספים. אולמרט טוען, כי ניתן היה לפרש את צחוקה של זקן באופנים רבים המתקבלים על הדעת במידה שאיננה פחותה מהמסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. עוד טוען הוא, כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי מנוגדת לאמירותיה המפורשות של זקן בנושא, ולכן אין די בצחוקה הרם בכדי לקבוע ממצאים עובדתיים אשר הם הפוכים מהגרסה שמסרה.
אף דינה של טענה זו להידחות. ואסביר מדוע. כידוע, הלכה היא, כי הביקורת של בית המשפט שלערעור על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית היא מצומצמת למדיי. ביקורת זו מצומצמת עוד יותר עת עסקינן בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית על יסוד התרשמות ישירה מן העדים (ראו את עמדתי בעניין שוורצמן להלן ואת האסמכתאות המופיעות שם). צחוקה של שולה זקן, בתגובה לשאלתו של בית המשפט המחוזי, שייך באופן מובהק לקבוצת המקרים בהם קביעת הערכאה הדיונית עדיפה על פרשנותו של בית משפט זה, כפי שעמדתי על כך לעיל. כל שאנו יכולים ללמוד מאותה סיטואציה שהתרחשה על דוכן העדים מסתכם בדיווח לאקוני בפרוטוקול המציין כי "העדה צוחקת". סבורני, כי כפי שראינו, רק לערכאה
--- סוף עמוד 798 ---
הדיונית, אשר התרשמה באופן ישיר ממכלול התנהגותה של זקן באותה סיטואציה יש יתרון על פני ערכאת הערעור ובעניין זה רק היא תוכל לבסס על סמך התנהגות זו ממצא עובדתי.
במקרה דנא, קבע בית המשפט המחוזי כי צחוקה של זקן בהקשר שבו הוא התרחש מעיד על כך שגרסתה, לפיה אולמרט לא היה מודע לקבלת הכספים מעד המדינה איננה מהימנה. עוד פסק בית המשפט המחוזי, כי יש בכוחה של התנהגות זו לסייע בביסוס קביעתו בנוגע למודעתו של אולמרט להעברת הכספים. בשל מומחיותה של הערכאה הדיונית בהערכת מהימנותם של עדים, ולאור "החזית הרחבה", שקיימת בפסיקה ובספרות, התומכת בקביעת ממצאי מהימנות בהסתמך על התנהגות העדים, אינני רואה מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. מטעמים אלה, טענתו של אולמרט בעניין זה נדחית אף היא.
בל נשכח, צחוקה הרם של זקן כמענה לשאלת בית המשפט האם העבירה את הכספים באמצעות מסר כ"מתן בסתר" הוא רק סממן אחד בין יתר הראיות שעמדו בפני בית המשפט. והרי, זקן גרסה, כי עדכנה את אולמרט בהתמדה על קבלת כספים ותרומות בזמן אמת מעד המדינה. אולמרט היה מודע בזמן אמת לתרומותיו של עד המדינה לאורך השנים, מאמצע שנות ה-90 ואילך, בהיקפים של מאות אלפי שקלים. זקן אף ביקשה מאולמרט להודות לעד המדינה על עזרתו לכיסוי הגירעונות ובפגישות ביניהם לחצו השניים ידיים והתחבקו (ת/602 ש' 748-744). עוד גרסה זקן, כי ביקשה את אישור אולמרט לכל מכתב, לכל פנייה ולכל פגישה, וכל פעולותיה היו על דעתו. היא עדכנה אותו גם בדבר תשורות פעוטות ששלח עד המדינה לאולמרט בחגים (עמ' 7810 ש' 8-6; עמ' 7870 ש' 18-17; עמ' 8201 ש' 25-22; עמ' 8304 ש' 6-4 לפרוטוקול). כך, שאם בתשורות קטנות עדכנה זקן את אולמרט, אין זה מתקבל על הדעת, שלא עדכנה אותו עת נתקבלו תרומות גדולות.
זאת ועוד, אולמרט עצמו גרס, כי זקן עדכנה אותו בדבר תרומות עד המדינה ל"נזקקים". לדבריו, לו היתה זקן מקבלת 100,000 ש"ח עבורו, על פי מהות היחסים שלהם, היא היתה מדווחת לו על כך. בנסיבות בהן הן זקן והן אולמרט מתארים, כי זקן עדכנה את אולמרט בדבר תרומות מעד המדינה, וכאשר זקן מתארת, כי דיווחה לאולמרט בהתמדה על כל תרומה בסך 5,000 ש"ח, אין מנוס מלהסיק, כי זקן תעדכן את אולמרט אודות תרומה בסכום משמעותי הרבה יותר, בסך 60,000 ש"ח, לטובתו. לכך יש להוסיף, כי ההגנה לא הציגה בפני בית המשפט כל ראיה משכנעת מדוע תחרוג זקן ממנהגה זה ביחס לכספים אלה.
--- סוף עמוד 799 ---
198. על מודעותו של אולמרט להעברת כספי תרומות על ידי עד המדינה ניתן אף ללמוד מהתייחסות זקן ואולמרט לתרומות עד המדינה במסגרת המגבלה החוקית, כעולה ממוצגים נ/396, נ/375, נ/376 ו-נ/451. אולמרט חתם על דו"ח תרומות והוצאות בבחירות המקדימות בליכוד בדצמבר 2002 (נ/451). הדו"ח כולל רשימה מצומצמת של 18 תורמים בלבד, וביניהם עד המדינה. על כך יש להוסיף את עדותה של זקן, כי עדכנה את אולמרט על תרומות רבות במסגרת המגבלה הקבועה בחוק, ובין היתר על התרומות שנתקבלו מעד המדינה.
לבסוף טוען אולמרט, כי עד המדינה העניק לזקן סיוע כספי בסך 100,000 דולר לטובת רכישת דירה, כאירוע המלמד על כך כי אולמרט לא היה מודע למתת שניתן לזקן כלל ועיקר. ברם, בעניין זה המסקנה ברורה. אין במתנות ובכספים שניתנו מעד המדינה לזקן, במסגרת יחסי ה"קח ותן" ביניהם, הנעוצים במעמד זקן כיד ימינו הקרובה של אולמרט, כדי לגרוע מאחריות אולמרט לכספים שנטלה זקן עבורו לכיסוי גירעונות הבחירות. אין ביחסי השוחד שבין זקן לעד המדינה כדי לאיין את השוחד הניתן, באמצעות זקן, לטובת אולמרט.
סיכום האישום השני
199. מכל האמור לעיל: עדותו של אולמרט נמצאה בלתי מהימנה; דברי זקן בחקירתה ובעדותה; נאמנותה ומסירותה של זקן לאולמרט; אולמרט קיבל מעד המדינה במהלך השנים מאות אלפי שקלים לטובת כיסוי גירעונות שנוצרו בשל מערכת הבחירות; זקן תיארה כי נהגה לדווח ולעדכן את אולמרט על קבלת הכספים; לא הוצגה כל ראיה משכנעת אחרת מדוע תחרוג זקן ממנהגה ביחס לכספים אלה – שוכנעתי, כי חומר הראיות אינו מעלה ספק סביר בשאלת הוכחתם של כל יסודות העבירה בהן הואשם אולמרט. משכך, לו תישמע דעתי, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על ההרשעה באישום השני.