169. לפי "עקרון המזיגה" (הוא עקרון הסימולטניות), מקובל היה לומר כי על היסוד העובדתי והנפשי של העבירה להתקיים בצוותא חדא כתנאי להשתכללותה. יישומו הדווקני של עקרון זה מוביל למסקנה כי משעה שמצאנו כי לא הוכח שבעת מתן ההלוואות לדכנר, צ'רני היה מודע לאפשרות שדכנר יעשה בהן שימוש למטרות שוחד, אלא גילה זאת רק לאחר מכן – אזי היסוד הנפשי התגבש מספר שנים לאחר השלמת היסוד העובדתי, וממילא לא ניתן לומר כי בעת מתן ההלוואות צ'רני העביר לדכנר את הכספים "על מנת לתת שוחד" (כלשון סעיף 295(ג) לחוק).
אלא שעקרון זה עורר קשיים וזכה לביקורת נוקבת, והמחוקק אף נמנע מלעגנו בחוק העונשין במסגרת תיקון 39. כיום, מקובל לומר כי הדרישה לקיומה של תלות בזמן בין רכיבי העבירה השונים, נועדה להבטיח את השמירה על התלות האיכותית בין רכיבי העבירה – כל עבירה לפי הגדרותיה, תכליתה והערך המוגן הניצב בבסיסה, ואין היא מקימה תנאי הכרחי כי היסוד הנפשי והעובדתי יתקיימו לעולם בו-זמנית (ראו בהרחבה פסק דינו של השופט ג'ובראן ברע"פ 7036/11 מדינת ישראל נ' חורי, [פורסם בנבו] פסקאות 36-28 (24.4.2014) (להלן: עניין חורי)). אכן, "היסוד הנפשי, שבו מותנית התהוות העבירה, צריך להיות צמוד עניינית ליסוד העובדתי שבה, והיצמדות כאמור גם היא הינה שאלה של זמן. אבל לא רק של זמן ולא של זמן במובן של בו-זמניות דווקא", ועל הדברים להיבחן בהתאם למבנה של כל עבירה ועבירה (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 135 (1984) (ההדגשה הוספה – י"ע); עניין חורי, פסקה 31).
כך, למשל, בהתייחסות לעבירות "נמשכות" (כגון עבירות החזקה), מקובל לומר כי העבירה השתכללה גם אם היסוד הנפשי התגבש בשלב מאוחר לאחר תחילת העבירה, ובלבד שההתנהגות עצמה נמשכת (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 536-534 והאסמכתאות שם (מהדורה שלישית, 2014) (להלן: רבין וואקי)). על בסיס
--- סוף עמוד 211 ---
תפישה זו, נאמר בפסיקה בנוגע למעשה נמשך כי "ניתן לראות את היסוד הנפשי, אשר התגבש בשלב מאוחר יותר, ככזה הפועל למפרע, וצובע בגוון פלילי את היסוד העובדתי – מתחילתו ועד לסופו", וכי "בהחלט ייתכנו מקרים שבהם לא תהא חפיפת זמנים (מלאה או אף חלקית) בין היסוד העובדתי לבין היסוד הנפשי שבעבירה, כדי שדרישת הסימולטניות תבוא על סיפוקה, וזאת בתנאי שניתן לעמוד באותו מקרה על קשר של נביעה עניינית בין שני היסודות" (דברי השופט שהם בע"פ 8107/10 ולד עזר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 37 והאסמכתאות שם (9.9.2013) (ההדגשה הוספה – י"ע), שם טען המערער כי בעת שחנק את המנוחה הוא לא התכוון להמיתה, ורק לאחר שזו נפטרה התגבש אצלו הרצון להמיתה. יש להעיר כי דברי השופט שהם נאמרו למעלה מן הצורך, וראו הסתייגותו של השופט הנדל אשר הצטרף לתוצאת פסק הדין).
הזכרנו לעיל כי על עקרון הסימולטניות נמתחה ביקורת נוקבת, ובהתחשב בעובדה שהמחוקק נמנע מלעגנו בחוק במסגרת תיקון 39, אף יש הטוענים כי בכך נדחתה דרישת הסימולטניות בדיני העונשין בישראל (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 427 (2009); ראו גם גבריאל הלוי "זיקת העיתוי של יסודות העבירה הפלילית" קרית המשפט ו 333 (2006)). מנגד, יש הטוענים כי אף שהעקרון עצמו שנוי במחלוקת ונמצא בימינו בנסיגה, והגם שניתן להרהר שמא חריגים שונים שנקבעו לו רוקנו אותו למעשה מתוכנו – הרי שהפסיקה טרם נתנה דעתה על העניין במישור העקרוני (רבין וואקי, עמ' 541; לדיון בעקרון המזיגה והגמשתו ראו גם יובל לוי ואליעזר לדרמן עיקרים באחריות פלילית 150-128 (1981)).
170. כשלעצמי, אני סבור כי לשם השתכללות העבירה של מתן שוחד למתווך, אין הכרח כי נותן השוחד יהיה מודע – דווקא בעת העברת הכסף הראשונית למתווך – לאפשרות שהמתווך עתיד לעשות שימוש בכספים לצרכי שוחד. לטעמי, גם תשלום בדיעבד למתווך השוחד עשוי להביא להשתכללות העבירה. אסביר.
ברי כי אם צ'רני [המשלם] העביר לדכנר [המתווך] כסף מתוך מודעות לאפשרות שהלה ישתמש בכסף כדי לשלם שוחד לעובד ציבור – נתגבשו יסודות העבירה ויש להטיל אחריות על המשלם. מנגד, ברי כי אם המשלם העביר את הכסף למתווך בתום לב (כגון בדרך של שכר או הלוואה) והלה עשה בו שימוש, על דעת עצמו, כדי לשחד עובד ציבור, מבלי שהמשלם מודע לאפשרות זו ומבלי שנודע לו על כך בדיעבד – אין להטיל אחריות על המשלם. אלה הם תרחישי הקיצון אשר התשובה עליהם ברורה.
--- סוף עמוד 212 ---
מטבע הדברים, הקושי מתעורר בתרחישי הביניים. כך, למשל, מה הדין אם המשלם העביר למתווך כסף בתום לב, המתווך עשה שימוש בכסף לצרכי שוחד, ולמשלם נודע בדיעבד שהכסף שימש לשוחד? במצב שכזה, מה ההתנהגות המצופה מהמשלם? האם עליו "להתנתק" בו במקום מהמתווך? ואם המשלם המשיך בהתקשרותו עם המתווך (כגון המשיך לשלם לו משכורת או להלוות לו כספים), האם ניתן לייחס לו "חזקת מודעות" כי המתווך עלול לעשות שימוש בכספים כולם למטרות שוחד? ואם המשלם לא האמין למתווך כי אכן שיחד פקידי ציבור, אלא העריך כי המתווך שילשל את הכספים לכיסו?
171. כפי שציינתי לעיל, בנסיבות מסוימות גם תשלום בדיעבד למתווך עשוי להביא להשתכללות העבירה. כך, לדוגמה, המשלם מעביר למתווך כסף בתום לב, המתווך משתמש בכסף לשחד פקיד ציבור, ואז פונה למשלם ומספר לו על כך ומבקש ממנו החזרים בגין ההוצאות שהוציא לצרכי שוחד. ככל שהמשלם נענה לו ו"מְשַפֵּה" אותו בגין הוצאותיו, יש בכך כדי להביא להתגבשות יסודות העבירה ולהשתכללותה. זאת, אף שהתשלום הראשון למתווך נעשה בתום לב, ואף שהתשלום השני (החזר ההוצאות) נעשה לאחר שפקיד הציבור כבר שוּחד. כך קבע המחוקק באופן מפורש בסעיף 293(5) לחוק, כי "אין נפקא מינה בשוחד אם ניתן מידי הנותן או באמצעות אדם אחר; אם ניתן לידי הלוקח או לידי אדם אחר בשביל הלוקח; אם לכתחילה או בדיעבד; ואם הנהנה היה הלוקח או אדם אחר". בנסיבות אלו, ניתן לומר כי ישנה "מזיגה" או "התמזגות" עניינית בין היסוד הנפשי לעובדתי. שאם לא כן, נמצאנו פותחים פתח לתשלום שוחד בדיעבד אשר לא ייתפס ברשתה של העבירה ונמצאנו חותרים תחת האינטרס המוגן הניצב בבסיסה (וראו והשוו לעניין חורי בפסקה 34, המאזכר את מאמרם של יורם רבין ויניב ואקי "ההגנה על חייו של העוּבּר במשפט הפלילי" משפט ועסקים יט 1, 42 (2015), בו מתייחסים המחברים לנסיבותיה של עבירת קבלת דבר במירמה הקבועה בסעיף 415 לחוק העונשין, ומציינים מדוע לא ניתן לדרוש "מזיגה" בין היסוד ההתנהגותי של העבירה לרכיביה הנסיבתיים).
ברוח דברים אלו, ייתכנו מקרים בהם המשך התקשרות בין המשלם למתווך לאחר שנודע לראשון על מעשיו של האחרון, עלול לעלות כדי עצימת עיניים ולהביא להטלת אחריות פלילית, למצער בנוגע להעברות כספים עתידיות. עם זאת, יש להישמר מפני ניסיון לקבוע אמות מידה קשיחות בעניין זה. השאלה אימתי ייחשב המשלם כמי שהשלים עם עבירת השוחד שביצע המתווך, באופן הממזג מבחינתו את היסוד הנפשי והיסוד העובדתי, אינה שאלה פשוטה, ויש להותיר את ההכרעה בה בכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו הקונקרטיות. מסקנתי, כפי שתפורט להלן, היא כי בנסיבותיו הייחודיות
--- סוף עמוד 213 ---
של המקרה דנן לא ניתן להעתיק את הבנתו המאוחרת של צ'רני כי נעשה בכסף שימוש לצרכי שוחד ולצרפה ליסוד העובדתי באופן המגבש את יסודות העבירה.
172. בראש ובראשונה, במישור העובדתי, חשוב להדגיש כי צ'רני לא הואשם בתשלום שוחד לדכנר במועד כלשהו לאחר אפיזודת 300 אלף השקלים (יולי 2005). לנוכח מסקנתנו כי מודעותו של צ'רני לתשלומי השוחד נולדה רק בעקבות האפיזודה האמורה, אזי בהעדר טענה כי כספים שהועברו לדכנר מאוחר יותר נועדו לשמש כשוחד – ממילא לא ניתן לומר כי התנהלותו של צ'רני למן אותו רגע היא בבחינת "עצימת עיניים" מצדו ביחס לפעולות מאוחרות של דכנר. השאלה מתמקדת אפוא באפשרות "למזג" בין מודעותו המאוחרת של צ'רני (היסוד הנפשי) לבין העברות הכספים לדכנר מספר שנים קודם לכן (היסוד העובדתי), וזאת לנוכח התנהלותו ותגובותיו של צ'רני למן הרגע בו הבין כי ייתכן שהכספים שימשו לשוחד.
לטעמי, התשובה על כך שלילית, וזאת בשל מספר טעמים הכרוכים זה בזה. ראשית, ובהמשך לדבריי לעיל (פסקה 166), איני סבור כי העובדה שצ'רני לא הזדעק והשליך את דכנר מעל פניו מיד עם היוודע עניין השוחד (בשנת 2005) או מיד עם קבלת התכתובות המאוחרות של דכנר (2007) – מהווה "השלמה" מצדו עם תשלום השוחד אשר מאפשרת להעתיק את הבנתו המאוחרת ולהשליכה אחורנית לגבי ההלוואות שניתנו בשנים קודם לכן. כאמור, יחסיהם של צ'רני ודכנר נמשכו משנת 1994, וברבות השנים הפכו קרובים ואישיים. על רקע זה, ולנוכח תפקידו המרכזי של דכנר להקמת הפרויקט ותרומתו העצומה, הציפייה כי צ'רני ישליך את דכנר מעל פניו בו ברגע שגילה כי הוא פועל בדרכי שוחד, מתעלמת מהתמונה הרחבה. מכל מקום, ועיקרו של דבר, הגישה העניינית-לקונית שגילה צ'רני, אכן יכולה ללמד על רצונו להתנתק מדכנר.
שנית, אפיזודת 300 אלף השקלים היתה האפיזודה האחרונה מבחינה כרונולוגית בגינה הואשם צ'רני בתשלום שוחד לדכנר והאפיזודה היחידה בה הוכחה מודעותו של צ'רני בזמן אמת. מכאן, שכאשר צ'רני הבין את דרכי פעולותיו של דכנר וחטא פעם אחת בהעברת 300 אלף השקלים, הוא נמנע מלשוב ולעשות כן. חדילה זו חוצצת, בנסיבות המקרה דנן, בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי, ומחזקת את המסקנה כי קיים קושי למזג בין השניים.
נזכיר כי בשנת 2005, בתגובה לבקשתו של דכנר לקבלת 300 אלף השקלים, צ'רני השיב כי הוא מקווה "שזהו-זה משום שאחרת זה הופך לבלתי אפשרי" (ת/143).
--- סוף עמוד 214 ---
צ'רני הסביר בחקירתו במשטרה כי התכוון להבהיר לדכנר שדרך פעולה זו אינה מקובלת עליו שכן הוא אינו עובד בצורה של מתן שוחד. על פני הדברים, ניתן לראות בהודאה זו של צ'רני ביטוי להתנערות שהוא עצמו שיקף לדכנר בזמן אמת מדרכי פעולתו. ניתן להבין מהדברים, כי לא מדובר במצב בו צ'רני עצם עיניו מראות והשלים בשתיקה עם דרך פעולתו של דכנר, אלא בהבהרה של צ'רני לדכנר כי אין דעתו נוחה מכך. מסקנה זו מתיישבת עם העובדה שגם לשיטת המדינה, מאותו רגע ואילך צ'רני לא העביר לדכנר כספים שנועדו לתשלומי שוחד.
לא ניתן, אפוא, על בסיס תגובותיו של צ'רני לדברי דכנר, וליתר דיוק, מהתעלמותו מהדברים שהועלו על ידי דכנר במכתבו, לקשור עניינית בין מודעותו המאוחרת לתשלום השוחד לבין מתן ההלוואות מספר שנים קודם לכן, ואין לומר כי היסוד הנפשי והיסוד העובדתי התגבשו והתמזגו באופן המביא להשתכללות העבירה.
173. שאלה נפרדת היא אם העברת הכספים בשנת 2007 במסגרת הסכם ההיפרדות, בשעה שצ'רני כבר היה מודע לטענותיו של דכנר כי כספי ההלוואות שימשו לצורך מתן שוחד, ממזגת בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי ומביאה להשתכללות העבירה, בבחינת שוחד שניתן בדיעבד, הנכנס בגדרו של סעיף 293(5) לחוק? האם ניתן לומר כי הכספים שהועברו במסגרת הסכם ההיפרדות הם בבחינת "החזר הוצאות" שניתן בדיעבד בגין הוצאות השוחד?
אני סבור כי התשובה על כך שלילית. אכן, לו היה צ'רני "מְשַפֵּה" את דכנר בשנת 2007 בגין הוצאות השוחד, נקל היה לקבוע כי נתמלאו יסודות העבירה ולהרשיעו בתשלום שוחד למתווך. ברם, ועמדנו על כך לעיל (פסקאות 167-166), לא אלה הם פני הדברים. לאמיתו של דבר, התשתית העובדתית מלמדת כי צ'רני דחה את בקשותיו של דכנר לקבל החזרים בגין הוצאות השוחד, ותשובותיו של צ'רני בעניין זה שיקפו חוסר היענות לבקשותיו של דכנר. פרשנות זו אך מתחזקת כאשר משווים את תשובותיו של צ'רני בתכתובות המאוחרות אל מול האופן בו הגיב לאורך השנים לבקשותיו השונות של דכנר לקבלת כספים, אז נהג להיענות להן באופן מיידי כפי שפורט בהרחבה בפרקים הקודמים.
חיזוק נוסף למסקנה זו אנו מוצאים בתוכנו של הסכם ההיפרדות, שבמסגרתו דכנר לא קיבל החזר עבור הוצאותיו. נהפוך הוא. צ'רני רכש את זכויותיו בפרויקט בסכום של כ-15 מיליון ש"ח, אשר בהצטרפם למקדמה בסך 5 מיליון ש"ח שקיבל דכנר בחודש מרץ 2007, היוו תמורה כוללת הקרובה לשווי זכויותיו של דכנר כפי שהעריכו
--- סוף עמוד 215 ---
הצדדים. כזכור, היה זה דכנר עצמו שטען לאחר מכן כי יצא מקופח מן ההסכם ושב אל צ'רני בדרישות מדרישות שונות. העובדה שחלק מן התמורה שולמה באמצעות "מחיקת" הלוואותיו הפתוחות של דכנר אשר שימשו לדבריו לתשלום שוחד, אינה משנה, בנסיבות המקרה דנן, מתוצאה זו. אילו צ'רני היה רוכש את זכויותיו של דכנר תמורת 15 מיליון ש"ח במזומן, לא היה בכך כדי לבסס עבירה של שוחד למתווך בנוגע להלוואות שניתנו בשנים קודם לכן. העובדה שהתמורה הורכבה בחלקה ממזומן ובחלקה ממחיקת חובות, אינה משנה תוצאה זו, ואינה הופכת את הסכם ההיפרדות לפעולה המשכללת עבירה של תשלום שוחד למתווך.
לבסוף, על פי תוכנו של ההסכם ונסיבות כריתתו, עולה בבירור כי הוא נועד לאפשר לצ'רני להתנתק מדכנר תוך עריכת התחשבנות סופית ביניהם, ואך הגיוני כי במסגרת ההיפרדות ביניהם תהא התייחסות לחובותיהם ההדדיים של הצדדים. העובדה שצ'רני נאות "למחוק" את חובותיו של דכנר כחלק מהתמורה הכוללת מבלי להתעמת אתו על כך ומבלי להתקומם כנגדו – אף שהבין שלדברי דכנר נעשה בכסף שימוש פסול – אין בה כדי לגבש אצלו את יסודות עבירת השוחד. אכן, היה זה צ'רני עצמו שהסביר בחקירתו במשטרה כי בעת כריתת הסכם ההיפרדות כבר היה מודע לאפשרות שחלק מהכספים, גם אם חלקם הקטן, הלך לשוחד (ת/492א(1), עמ' 10-8). אלא שכבר עמדנו על כך שבעת כריתת הסכם ההיפרדות (ואף קודם לכן בשנת 2005) צ'רני היה מודע לתשלומי השוחד. החשוב לענייננו, שמשעה שלא הוכח כי צ'רני נענה לבקשותיו של דכנר כי "יעביר את יתרת החוב" אליו; ומשלא נשללה הטענה כי הסכומים ששולמו במסגרת הסכם ההיפרדות שימשו לצורך רכישת זכויותיו של דכנר; ובהתחשב בכך שההסכם מעצם טיבו נועד לאפשר לצדדים להיפרד תוך "יישור קו" ועריכת התחשבנות סופית – בהתחשב בכל אלה, איני סבור כי עצם התשלום ומחיקת חובותיו של דכנר, מאפשרים לקבוע כי מדובר בתשלום שוחד בדיעבד. כאמור, טענה זו אף לא הועלתה על ידי המדינה, ובנסיבותיו של המקרה דנן דינה להידחות. יובהר שוב, כי אין בתוצאה אליה הגענו כדי לשלול את האפשרות להטיל, במקרים המתאימים, אחריות פלילית בגין תשלום למתווך הניתן לאחר שהלה שילם שוחד. כל מקרה לפי נסיבותיו.