206. אף שיכולנו לסיים הילוכנו בנקודה זו בכל האמור בטענותיו העובדתיות של צ'רני, אתייחס לשני עניינים נוספים המצביעים גם הם על הזיקה בין התרומות לפרויקט, ולו למען שלמות התמונה. עניינים אלה נדונו בפסק דינו של השופט פוגלמן בערעורו של לופוליאנסקי, ועל כן אתייחס אליהם במילים ספורות:
(-) תרומות ל"יד שרה" בין השנים 1999-1994 – כפי שציין חברי השופט פוגלמן, התרומות ל"יד שרה" החלו עם תחילת קידום תב"ע ג' ונמשכו לאורך שנות קיומו של הפרויקט; לכל הפחות 80% מהתרומות של הולילנד לנופש באותן שנים ניתנו ל"יד שרה"; והתרומות נרשמו בספרי הולילנד לנופש כ"הוצאות פרויקט" (הגם שלא לצורך הכרה כהוצאה לצרכי מס הכנסה). ובקיצור, מועד נתינתן של התרומות (למן תחילתן ועד סופן); היקפן ביחס לתרומות לגופים אחרים; ואופן רישומן בספרי הולילנד – כל
--- סוף עמוד 246 ---
אלה תומכים בטענה כי לא מדובר בתרומות שניתנו כאקט פילנתרופי גרידא, אלא כתרומות אשר ניתנו בזיקה לפרויקט ונתפשו על ידי צ'רני כהשקעה בפרויקט. חשוב להזכיר כי צ'רני לא הואשם בגין תרומות אלה מחמת התיישנות, אולם יש בדברים כדי ללמד על המניעים (למצער חלק מן המניעים) שעמדו בבסיס נתינתן.
בעניין זה, איני מקבל את טענתו של צ'רני ולפיה לא ניתן לראות ברישום התרומות כהוצאות הפרויקט תימוכין לקביעה כי מדובר בשוחד, "שכן לא סביר שאדם הנותן שוחד יתעד זאת במודע בספרי החברות שלו" (פסקה 73.4 לעיקרי הטיעון). צ'רני תרם מיליוני שקלים לגופים שונים ברחבי הארץ, ולא ידוע כי באותן שנים ייחס תרומות אלה לפרויקט מסוים. לשיטת צ'רני, מתן תרומות לעמותות כדוגמת "יד שרה" הקשורות לבעלי תפקידים בעירייה, שיקף פרקטיקה נפוצה ומותרת. כזכור, טענה זו חזרה מפיו של צ'רני מספר פעמים בחקירתו במשטרה, והוא אף הפנה בעניין זה להצעת החוק לתיקון פקודת העיריות. במילים אחרות, מדברי צ'רני עולה כי בזמן אמת הוא לא ראה במתן התרומות משום שוחד, וממילא לא היה כל היגיון להסוותן בספרים. (אל נפקות טענה זו של צ'רני שהיא טענה לטעות במצב משפטי, אשוב ואתייחס להלן).
(-) מעורבותו של דכנר בקשר לתרומה המדוברת: כפי שעולה מדבריו של צ'רני במשטרה אשר צוטטו לעיל, דכנר מילא תפקיד בנוגע לבקשתה/דרישתה של "יד שרה". כך, צ'רני סיפר כי "בסוף הפרויקט קיבלה יד שרה תרומה גדולה יותר למרות שדכנר בקש שהתרומה תהיה עוד יותר גדולה" (ת/491 שורות 108-107), וכי "בסיום הפרויקט הראשון בשנת 1999 או 2000, אישור תב"ע ג', פנה אליי שמואל ובקש תרומה גדולה ליד שרה. הבקשה שהגיעה אליי הייתה שערוריתית" (שם, שורות 123-121). לא נעלם מעיניי כי בחקירתו הנגדית בבית המשפט, כאשר עומת צ'רני עם דבריו אלו, שינה טעמו והשיב "אני חושב ששמואל לא פנה אלי אבל זה כבר לא משנה, זה בכלל לא שייך למשפט עכשיו, זה מה שאמרתי במשטרה" (פרוטוקול, עמ' 6014). אלא שאין בתשובתו של צ'רני הסבר מדוע הדברים שמסר במשטרה היו שגויים, ואיני רואה מניעה להסתמך עליהם. החשוב לענייננו, שמעורבותו של דכנר במתן התרומה וניסיונו לגרום לצ'רני להגדיל את שיעורה, תומכים בטענה לקיומה של זיקה בין התרומות לפרויקט. בל נשכח כי בין צ'רני לבין "יד שרה" היה ערוץ תקשורת ישיר (וראו דבריו של צ'רני בנוגע למגעיו מול שושנה שרעבי מ"יד שרה"), כך שאילו מדובר היה בתרומה נטולת קשר לפרויקט, ניתן להניח כי מעורבותו של דכנר לא היתה נדרשת. יצויין כי מעורבותו של דכנר לא התמצתה בתרומה המדוברת, אלא התקיימה גם בשנות ה-90. כך, בחודש אוגוסט 1995 נרשמה בספרי הולילנד "תרומה דרך שמואל דכנר"
--- סוף עמוד 247 ---
בסך 70,000 ש"ח [ת/704א1; וראו גם ב-ת/64 בעמ' 22], והדברים מצביעים לכאורה על תרומות של צ'רני באמצעות דכנר.
כפי שצוין, עניינים אלה, כמו גם עניינים נוספים הקשורים למניעיו של צ'רני, נדונו בפסק דינו של השופט פוגלמן בעניינו של לופוליאנסקי, והקורא מוזמן לעיין שם ולעמוד על הדברים ביתר הרחבה.
207. ומכאן לטענתו המשפטית של צ'רני.
כפי שצוטט מפיו של צ'רני במשטרה, הוא שב והפנה להצעת החוק לתיקון פקודת העיריות משנת 2009, ממנה ביקש ללמוד כי מתן תרומות לגופים הקשורים בבעלי תפקידים בעירייה אינו פרקטיקה אסורה.
הצעת החוק המדוברת היא הצעת חוק פרטית של חבר הכנסת דאז אופיר פינס-פז מיום 1.4.2009, בה הוצע להוסיף לפקודת העיריות סעיף האוסר על "חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים... או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, או תאגיד עירוני" לקבל או לבקש תרומה מבעל עניין בתכנית, וכן לאסור על בעל עניין בתכנית לתת או להציע תרומה כאמור. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי אין כיום איסור על יזם ליתן תרומה לרשות מקומית או לעמותה הפועלת בתחומה או לחבר מועצה וכו' בזמן שוועדת התכנון דנה בקידום תכנית שהוגשה על ידו. מצב זה, כך בדברי ההסבר, הוא כ"פרצה הקוראת לגנב" המאפשרת ליזם לתרום ובכך להיטיב עם מעמדם של מקבלי ההחלטות בעניינו, וזאת על מנת להטות באופן לא ראוי את שיקול הדעת של ועדת התכנון.
בעניין זה הפנתה ההגנה לדיונים שהתקיימו בוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת. כך, בישיבה מיום 26.10.2009 הסביר נציג משרד המשפטים כי מותר ליזם לתרום לרשות המקומית, בכפוף למגבלות של ניגודי עניינים וכדומה, וכי ברשויות מקומיות רבות מוסדרים מבחינה פרקטית הסדרים של תרומות לטובת הציבור כגון כיכרות וגני שעשועים. לדברי הנציג, בנקודה זו אין רצון לגעת, ויש להבחין בין תרומה שמגיעה לרשות מקומית או לתאגיד עירוני, לבין תרומה שמגיעה לרשימה או בקטגוריה של בחירות לראש רשות מקומית (עמ' 6 לפרוטוקול הדיון; וראו גם פרוטוקול דיון הוועדה מיום 9.12.2009). עוד עולה מהפרוטוקול כי הפרקטיקה של תרומה לקהילה על ידי יזמים היא נפוצה, ויו"ר הוועדה אף התבטא כי בלימת היזמים תכניס את הרשויות לקיפאון.
--- סוף עמוד 248 ---
מדברים אלו, בין היתר, ביקשה ההגנה להסיק כי תרומה של יזם לטובת הציבור, להבדיל מתרומת בחירות, הינה מותרת ואף חיונית ויש לעודדה.
208. אין בהצעת החוק ובדברים שנאמרו בוועדת הפנים של הכנסת כדי לסייע לצ'רני. סברתו של מגיש הצעת החוק, והדעה המשתמעת מדבריהם של חלק מהגורמים שהשתתפו בישיבת ועדת הפנים, כי תרומות לרשות מקומית או לתאגיד עירוני אינן יכולות להיחשב שוחד, בטעות יסודה.
עוד שנים לפני הצעת החוק המדוברת, בית המשפט העליון נדרש לשאלה אם תרומה לרשות ציבורית עלולה להיחשב שוחד, והשיב על כך בחיוב. כך, כבר בעניין עמית נקבע כי תרומה ל"קרן עיר" אינה מחסנת את התורם ואת הגורם המתרים מפני הרשעה בעבירה של לקיחת שוחד ומתן שוחד, וכי יש לבחון תרומה זו על פי אמות המידה המתחייבות מיסודות עבירת השוחד (שם, פסקה 4). בדומה, בפרשת אלגריסי נדונה השאלה אם ניתן לראות בתרומות שניתנו לאגודות ספורט עירוניות על פי בקשתו של עובד ציבור משום לקיחת שוחד, וכך נקבע על ידי השופטת חיות:
"האם מתת כזו, הנעדרת מעצם טבעה אלמנט של טובת הנאה אישית וכל כולה אינה אלא נתינה לצורכי ציבור, יכולה להיחשב כשוחד?
[...]
נוסחה הרחב של הגדרה זו מכוון שלא לתחום את דרכי השוחד בגבולות נוקשים. הוא נובע מן ההכרה כי סצינת מתן השוחד ולקיחתו עשויה לפשוט וללבוש צורות שונות ומשונות ועל כן יש קושי למצות את כולן ברשימה סגורה של מקרים. לענייננו יפה הוראת סעיף קטן (5) הקובעת, בין היתר, כי אין נפקא מינה 'אם ניתן לידי הלוקח או לידי אדם אחר בשביל הלוקח ... ואם הנהנה מן השוחד היה הלוקח או אדם אחר'. ללמדך כי גם אם לא היתה ללוקח השוחד הנאה ממנו, כגון שזה ניתן כתרומה לאגודת ספורט, יכול הדבר להיחשב בנסיבות מסוימות כלקיחת שוחד והדבר תלוי בהתקיימות יסודותיה האחרים של העבירה" (שם, פסקה 8).
בסמוך לכך, בהפנותה לדבריו של הנשיא ברק בע"פ 5046/93 מדינת ישראל נ' הוכמן, פ"ד נ(1) 2, 10 (1996), הוסיפה השופטת חיות כי "אכן, הלכה שנפסקה היא כי מתת למטרה ציבורית עשויה להוות שוחד כאשר היא ניתנת לעובד ציבור בעד פעולה
--- סוף עמוד 249 ---
הקשורה בתפקידו, וזאת גם כאשר המתת שימשה בפועל לטובת הציבור ולא, או לא רק, להנאתו האישית של עובד הציבור" (עניין אלגריסי, שם; ההדגשה הוספה – י"ע).
ללמדך, שלעניין האחריות הפלילית, דינה של תרומה אינו שונה מדינו של "מתת" מסוג אחר, ויש לבחון אותה על פי יסודותיה של עבירת השוחד. דומה כי דבריו של נציג משרד המשפטים, עליהם השליכה ההגנה את יהבה, אינם סותרים זאת, שכן הוא הבהיר כי "נכון להיום לרשות המקומית מותר לו [ליזם] לתרום, אין שום מניעה משפטית, בכפוף כמובן למגבלות של ניגודי עניינים וכדומה". כידוע, "פעולה במצב של ניגוד עניינים היא גם ממאפייניה המובהקים של עבירת השוחד ואותם הרציונלים העומדים ביסודה של 'עבירת המסגרת' חלים בהתאמה גם לגבי העבירה 'הפרטיקולרית'" (עניין אלגריסי, פסקה 9). מסתמא לא נתכוון נציג משרד המשפטים לומר שתרומה העולה כדי מתן שוחד היא מותרת על פי דין, בעוד שתרומה היוצרת ניגוד עניינים היא אסורה.
מכל מקום, ולצורך הדיון, אף אם נלך לשיטתו של צ'רני, הרי שתרומותיו לא ניתנו לרשות המקומית או לתאגיד עירוני לצורך בניית כיכרות וגן ציבורי וכיו"ב, אלא ל"יד שרה" הקשורה ללופוליאנסקי בכובעו כאדם פרטי. כפי שציינו, העובדה ש"יד שרה" היא עמותת צדקה אשר מלאכתה מלאכת קודש וכל מעייניה נתונים לסיפוק צרכיהם של נזקקים, אין בה כדי לאיין את פליליות המעשה.
209. לבסוף, אף אם נניח לטובתו של צ'רני כי הוא אכן סבר בזמן אמת שתרומותיו הנדיבות ל"יד שרה", שניתנו אמנם גם מתוך זיקה לפרויקט ולתפקידו של לופוליאנסקי, אינן עולות כדי מתן שוחד – אין בכך כדי להעניק לו פטור מאחריות פלילית. זאת, שכן טעות מסוג זה אינה אלא טעות במצב משפטי, וטעות זו לאו טעות היא, שהרי "לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו של האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר" (סעיף 34יט לחוק העונשין). בהעדר טענה כי טעותו של צ'רני היתה בלתי נמנעת באורח סביר, אין בסברתו של צ'רני כי הדבר היה מותר כדי להסיר מעליו אחריות פלילית. על טעות שכזו, ככל שישנה, להישקל, אם בכלל, בשלב גזירת הדין.
סיכומו של דבר, שדין ערעורו של צ'רני לגבי התרומה בסך 1.25 מיליון ש"ח ל"יד שרה" להידחות. עם זאת, שלא כבית משפט קמא, איני סבור כי יש להרשיע את צ'רני בשלוש עבירות של מתן שוחד בגין תרומה זו. כפי שהובהר מהדיון לעיל ומחומר
--- סוף עמוד 250 ---
הראיות, מדובר בתרומה אחת שנפרשׂה על פני שלושה תשלומים, ולא בשלוש תרומות נפרדות. הדברים אף עולים מכתב האישום, בו נאמר כי "התרומה ניתנה ליד שרה בשלושה שיקים" (שם, סעיף 226). כך גם עולה מקביעתו של בית משפט קמא עצמו, שמצא להרשיע את לופוליאנסקי בגין תרומה זו בעבירה אחת של לקיחת שוחד (פסקה 191 להכרעת דינו). כך גם עולה מקביעותיו של בית משפט קמא לגבי תרומותיו של צ'רני ל"בית מלכה" שיידונו להלן (ראו, למשל, הרשעתו של צ'רני בעבירה אחת של מתן שוחד בגין תרומה בסך 150,000 ש"ח ל"בית מלכה", שניתנה בארבעה תשלומים שווים בין החודשים אוקטובר 2005 עד פברואר 2006). דומה אפוא כי נפלה שגגה בהכרעת דינו של בית משפט קמא לגבי צ'רני בנקודה זו. אשר על כן, תחת הרשעת צ'רני בשלוש עבירות של מתן שוחד בגין תרומתו ל"יד שרה", יש להרשיעו בעבירה אחת.
(2) תרומות למוסדות "בית מלכה"
210. כפי שפורט בפתחו של פרק זה, צ'רני הורשע בגין מספר תרומות אשר ניתנו למוסדות "בית מלכה" בין השנים 2006-2000 באמצעות הולילנד תיירות והולילנד לנופש בסך כולל של 680,000 ש"ח. אם נפלח את התרומות לפי שנים, אזי בשנת 2000 נתרמו 355,000 ש"ח; שנת 2001 – 100,000 ש"ח; שנת 2003 – 25,000 ש"ח; שנת 2004 – 50,000 ש"ח; שנים 2006-2005 – 150,000 ש"ח. יצויין כי חלק מהתרומות ניתנו למרכז מוסדות "בית מלכה" וחלק ל"סמינר בעלזא". שני המוסדות קשורים זה בזה ומנוהלים על ידי אותם אנשים (הרבנים פיינר, פרקש וזלצר) ולמען הנוחות נתייחס אליהם יחד כאל "בית מלכה".
נציין עוד כי בקיץ 1999, כשנה לפני מתן התרומות הראשונות על ידי צ'רני, תרם דכנר ל"בית מלכה" 175,000 ש"ח, ובחודש נובמבר באותה שנה תרם דכנר סכום נוסף בסך 693,880 ש"ח (מוצג ת/124. יצויין שהקבלה מטעם "בית מלכה" בגין תרומה זו ניתנה לחברת ש.א.ד, אולם דכנר העיד כי הסכום ניתן באמצעות שיקים רבים שרק חלקם היו על שם החברה, והיתר על שמו (פרוטוקול, עמ' 232)).
הגוון הפלילי שיוחס לתרומותיו של צ'רני ל"בית מלכה" נבע מכך שאברהם פיינר, אשר שימש בעבר כמנהל מוסדות "בית מלכה" ובהמשך היה אחראי על תחום החינוך במוסדות אלו, כיהן בתקופה הרלוונטית כחבר מועצת העיר ירושלים וועדת הכספים של העירייה. בית המשפט ביסס את מסקנתו כי התרומות הן שוחד על הקביעות הבאות: גם דכנר תרם ל"בית מלכה"; תרומותיו של דכנר נעשו בתיאום עם
--- סוף עמוד 251 ---
צ'רני; דכנר הוא שהפנה את צ'רני ל"בית מלכה" ולפיינר; צ'רני ידע על תפקידו של פיינר בעירייה; היה קשר בין התרומות לפרויקט; באוקטובר 1999 צ'רני נכח בטקס שנערך ב"בית מלכה" כאורחו של דכנר, מה שמלמד על מודעותו למהות ה"תרומה" ש"תרם" דכנר, בפרט בהתחשב בכך שצ'רני עצמו "בז במיני טקסים וכיבודים", כלשון בית המשפט.