5. אומר מיד כי אפרתי עצמו זוכה מאישום של לקיחת שוחד מדנקנר באמצעות רבין שיוחס לו בכתב האישום. על פי אישום זה, אפרתי קיבל סך של כ-45 אלף ש"ח במזומן ביום 22.5.2003 – סמוך ליום הוצאת המכתב ליועץ המשפטי לממשלה, כאמור לעיל. סכום זה הופקד, כך לפי האישום, בסניף בנק יהב ברחוב הארבעה בתל אביב. כעולה מהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, אין מחלוקת כי לאביו של רבין חשבון בסניף בנק זה וכי רבין השתמש בו לפריטת שיקים (באמצעות חשבונו של אביו). עוד עולה מהכרעת הדין כי לאפרתי אין חשבון בסניף בנק זה, וכי הייתה זו לו הפעם הראשונה והאחרונה שבה הופקד סכום כסף כלשהו לחשבונו דרך הסניף האמור. לאחר התלבטות, כלשונו, מצא בית המשפט המחוזי לזכות את אפרתי משנמצא כי "נסיבות הפקדת 45 אלף הש"ח שבדיון נותרו עלומות", בשים לב לגרסה שהשמיע אפרתי בבית המשפט (גרסה שלא הוזכרה בחקירות או בשני שימועים שנערכו בפרקליטות) שלפיה
--- סוף עמוד 465 ---
סכום הכסף הוענק לו על ידי חמו לקראת נישואי ביתו. אין לפנינו ערעור של המדינה על זיכוי זה, ולפיכך נקודת המוצא היא כי אפרתי לא קיבל לידיו כספים מרבין.
6. לעומת זאת, בית המשפט המחוזי הרשיע את רבין בשלוש עבירות של תיווך בשוחד לפי סעיף 295(א) לחוק העונשין או לפי סעיף 295(ב) לחוק העונשין. זאת, בגין קבלת הסך הכולל של כ-1,300,000 ש"ח מתעשיות מלח (הסכום התקבל אצל רבין בשלוש פעימות: פעימה ראשונה – 250,000 ש"ח; השנייה – 531,000 ש"ח; והשלישית – 528,994 ש"ח). לפי שנקבע, כספים אלה התקבלו אצל רבין כדי שהלה יעבירם לאפרתי או יניע את אפרתי למשוא פנים במסגרת מילוי תפקידו הציבורי (להלן: שלוש העברות הכספים). כמו כן הורשע רבין בעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן: חוק איסור הלבנת הון) בגין קבלת אותם כספים והעברתם לחברת ש.א.ד כנגד החשבוניות שהוצאו עבור "יעוץ" ו"ייעוץ מקצועי". בצד זאת הרשיע בית המשפט המחוזי את דנקנר בשלוש עבירות לפי סעיף 295(ג) לחוק העונשין בגין שלוש העברות הכספים האמורות. עוד הורשע דנקנר בעבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד לפי סעיף 423 לחוק העונשין בגין קבלת חשבוניות כוזבות מרבין והכללתן בספריה של חברת תעשיות מלח; ובעבירה לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון בגין הפקדת כספי השוחד בחברת ש.א.ד במסווה של עסקאות ייעוץ. אתייחס להלן להרשעה בפרשה זו כהרשעה ב"פרשת תעשיות מלח".
7. להבדיל מבית המשפט המחוזי, חברי, השופט נ' הנדל, ראה לזכות את דנקנר ורבין מהאישומים שעניינם עבירת התיווך בשוחד. זאת, לאחר שקבע כי ישנה אפשרות סבירה לכך שתמורת התשלום לרבין בוצעו "פעולות לגיטימיות, שתכליתן להאיץ ולשכלל במידת האפשר את הליך קבלת ההחלטות המנהליות, תוך היצמדות למתחם שיקול הדעת המנהלי ומבלי להביא לחריגה מן הדין או מן הנוהל" (פסקה 28 לחוות דעתו של חברי). פועל יוצא של זיכוי מעבירות התיווך בשוחד הוא זיכויו של דנקנר גם מעבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד ומעבירה של הלבנת הון, וזיכויו של רבין מעבירה אחרונה זו (פסקה 30 לחוות דעתו של חברי). תוצאת פסק הדין של חברי היא זיכויו של דנקנר מכל העבירות שבהן הוא הורשע בבית המשפט המחוזי. בצד הזיכוי בפרשת תעשיות מלח, מצא חברי להותיר על כנה את הרשעתו של רבין בפרשת הולילנד. על הטעמים שהביאו את חברי לכדי מסקנתו בעניין פרשת תעשיות מלח אתעכב בהמשך בחלקים שונים של הדיון.
--- סוף עמוד 466 ---
8. קראתי את חוות דעתו המפורטת של חברי, אך דעתי שונה. לטעמי, אין מקום לסטות מן הקביעות המרשיעות בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בעניינם של דנקנר ורבין בפרשת תעשיות מלח. כפי שיפורט להלן, שוכנעתי – ומקדים אני מסקנה לניתוח – כי הוכח במידה הנדרשת כי למצער אחת התכליות של העברת הכספים מתעשיות מלח לרבין הייתה לרתום אותו להפעיל את קשריו המשפחתיים לטובת גיוסו של אפרתי בשירות האינטרסים של תעשיות מלח.
9. עוד קודם דיון לגופו של עניין אציין כי איני רואה צורך להידרש בשנית לתשתית המשפטית שחברי העמיד ביסודיות בחוות דעתו. בקצרה בלבד אומר כי מרכז הכובד בענייננו הוא בעבירת התיווך בשוחד, שלה שתי חלופות. הראשונה מכונה על ידי חברי "שוחד כסף", והיא קבועה בסעיף 295(א) לחוק העונשין:
295(א).
המקבל כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת על מנת לתת שוחד – דינו כאילו היה לוקח שוחד; ואין נפקא מינה אם ניתנה בעד תיווכו תמורה, לו או לאחר, ואם לאו, ואם התכוון לתת שוחד ואם לאו.
חלופה שנייה, שהיא בלשונו של חברי "שוחד הנעה", קובעת:
295(ב).
המקבל כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת על מנת שיניע, בעצמו או על ידי אחר, עובד הציבור כאמור בסעיף 290(ב) או עובד ציבור זר כאמור בסעיף 291א(ג) למשוא פנים או להפליה – דינו כאילו היה לוקח שוחד.
שתי חלופות אלו מתייחסות לגורם המתווך – זה שהעביר את התשלום לעובד הציבור – אך עבירת התיווך בשוחד חלה כמובן גם על נותן השוחד בנסיבות המתאימות, כקבוע בסעיף קטן (ג):
295(ג).
הנותן כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת למקבל כאמור בסעיפים קטנים (א) או (ב) – דינו כדין נותן שוחד [...]
10. חברי הקדיש בחוות דעתו פרק נרחב לדיון משפטי ענף בשאלת מעמדו של ה"מאכער" במשפט הישראלי, אגב דיון בגבולותיה של העבירה לפי סעיף 295(ב)
--- סוף עמוד 467 ---
לחוק העונשין ("שוחד הנעה"). לצורך הדיון בחוות דעתי זו אני נכון לצאת מנקודת הנחה שלפיה אמת המידה להרשעה בעבירה לפי סעיף 295(ב) היא זו שהציע חברי, לאמור: כי התנאי של "הנעה" למשוא פנים והפליה התמלא אם יעד ההנעה הוא בניגוד לדין או בניגוד לנוהל של הרשות (פסקה 8 לחוות דעתו של חברי). בצד האמור אוסיף כי לפי נוסח סעיפי החוק הרלוונטיים לענייננו, אין זה כלל משנה אם עובד הציבור פעל, הלכה למעשה, תוך סטייה מן הדין או מן הנוהל, ברוח אמת המידה שהתווה חברי. תחת זאת, השאלה היא מדוע נתן נותן דמי התיווך בשוחד את הכספים ל"מקבל" (הוא "המתווך"). כעולה מההוראות הנורמטיביות שביסוד דיוננו, די בכך שהמאשימה תראה כי הכסף (או טובת ההנאה האחרת) ניתן "על מנת שיניע [המקבל – ע' פ'], בעצמו או על ידי אחר, עובד הציבור [...] למשוא פנים או להפליה" (סעיף 295(ב) לחוק העונשין; ולגבי נותן השוחד – סעיף 295(ג) לחוק זה).
11. עניין נוסף שאבקש לתת עליו את הדעת נוגע להלכה שיצאה מבית משפט זה לעניין עבירת השוחד ה"קלאסית", שלפיה כאשר ניתנת טובת ההנאה מטעמים מעורבים – היינו: שביסודה גם מניע כשר וגם מניע פסול – טובת ההנאה כולה היא בבחינת שוחד, הן מצד המקבל הן מצד הנותן. על כן, כך נקבע, אין בקיומם של אינטרסים מעורבים למתן השוחד כדי לשלול את פליליות המעשה (פסקה 21 לחוות דעתי בעניין לופוליאנסקי; ראו גם פסקה 200 לחוות דעתו של השופט י' עמית בעניין הלל צ'רני (להלן: צ'רני)). כוחה של קביעה זו יפה לטעמי, בשינויים המחויבים, גם לעבירה שבה עסקינן.
12. לבסוף אציין כי בין הצדדים בהליך זה ניטשה מחלוקת בשאלה במה בדיוק הורשעו דנקנר ורבין בבית המשפט המחוזי. לעמדת המדינה, השניים הורשעו בעבירה לפי סעיף 295(ב) לחוק העונשין ("שוחד הנעה") כמו גם בעבירה לפי סעיף 295(א) לחוק זה ("שוחד כסף"). כשלעצמי, איני משוכנע כי הוכחה די הצורך אחריותם של השניים לעבירה לפי סעיף 295(א) לחוק, ולפיכך תתמקד חוות דעת זו בשאלה אם עמדה המדינה בנטל להוכיח התגבשות עבירה לפי סעיף 295(ב) לחוק. הערה מקדימה אחרונה: הדיון בעניינם של דנקנר ורבין ייעשה להלן במאוחד מטעמי נוחות, ואבחין בין השניים לפי הצורך במקומות המתאימים.
על ראיות נסיבתיות ומבנה הבחינה
--- סוף עמוד 468 ---
13. הערעורים שלפנינו שוב מזמנים לנו התמודדות מול תיק הנשען, רובו ככולו, על ראיות נסיבתיות. כידוע, קיים הבדל ממשי בין ראיות ישירות לבין ראיות נסיבתיות. בעוד שראיה ישירה מוכיחה עובדה המהווה בסיס לעבירה, ראיה נסיבתית מוכיחה עובדה אחרת, שממנה – כדי להגיע לעובדה הדורשת הוכחה – נדרש היסק לוגי (ראו פסקה 61 לחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל בעניין אהוד אולמרט (להלן: אולמרט); ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, [פורסם בנבו] פסקה 96 לחוות הדעת של השופט נ' סולברג (21.5.2015) (להלן: עניין קריאף); ע"פ 9038/08 נאשף נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 12 (15.4.2010) (להלן: עניין נאשף); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 587-586 (2003) (להלן: עניין בן שלוש)). הליך הסקת המסקנות הוא כזה שמטבעו רגיש לטעויות. בשל כך פסיקתנו שבה והדגישה את מידת הזהירות שיש לנהוג ביחס אליהן (ראו למשל ע"פ 6972/09 אבוטבול נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה ע"ב (27.2.2012); אך ראו ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, 663 (2000); והשוו בג"ץ יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 17 (1997)). אכן, תיק שההרשעה בו מבוססת על ראיות נסיבתיות דורש מן השופט או השופטת לעמוד על החומר הראייתי ולבחון אילו מסקנות ניתן – ואילו לא ניתן – להסיק ממנו. ברם, גם אם ראיות ישירות עדיפות על פני ראיות נסיבתיות, אין האחרונות בבחינת גלולה מרה שיש לבלוע בחוסר חשק. כל החלטה שיפוטית – גם כזו הנסמכת על ראיות ישירות – מבוססת על הסקת מסקנות, והזהירות היפה להסקת מסקנות מראיות נסיבתיות יפה גם להסקת מסקנות מראיות ישירות – ולהפך (ראו גם ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 138 (1980); יניב בן-הרוש "ההיררכיה המדומה של הראיות – בעקבות ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף" עורך הדין 86 (2015)).
14. בשיטתנו מקובל כי דרך הסקת מסקנות המבוססות על ראיות נסיבתיות תעשה לפי "המבחן התלת שלבי" (ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 572-570 (1993) (להלן: עניין אזולאי); יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט(2) 463, 494-492 (2007); והשוו לשיטה ההסתברותית-מתמטית המקובלת בפסיקה ביחס לראיות חפציות טכניות: שם, בעמ' 491-484; עניין קריאף, פסקה 103 לחוות דעתו של השופט נ' סולברג): בשלב הראשון "נבחנת כל ראיה נסיבתית בפני עצמה כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה מימצא עובדתי" (עניין בן שלוש, בעמ' 587; עניין נאשף, פסקה 13); בשלב השני נבחנות הראיות הנסיבתיות כולן, כמארג אחד, שבו לא נדרשת כל ראיה להספיק בעצמה לשם הפללת הנאשם, אלא יש לראות אם בצירופן של הראיות הנסיבתיות כולן – בשים לב להתאמתן זו לזו ולמכלול העובדות הנתונות – יש כדי
--- סוף עמוד 469 ---
להוביל למסקנה מרשיעה (ע"פ 9020/14 מזרחי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 11 (9.7.2015); עניין קריאף, פסקה 97 לחוות הדעת של השופט נ' סולברג; עניין נאשף, פסקה 13; ע"פ 7374/07 שמאי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 17 (16.11.2009)); ובשלב השלישי מועבר הנטל אל הנאשם לספק הסבר חלופי השולל את התזה המפלילה. בשלב זה "בית-המשפט מניח את התזה המפלילה של התביעה מול האנטי-תזה של ההגנה ובוחן אם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גירסתו והסברו של הנאשם" (ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, 754 (2004)). דגש רב הושם בפסיקה על שלב זה, על יחסו לשלב השני ועל מהות "העברת הנטל" לנאשם. הוער כי השלב השני והשלישי קשורים זה בזה, שכן שניהם נועדו לטפל יחדיו בקושי של ההיסק הלוגי ממכלול הראיות (עניין קריאף, פסקה 121 לחוות הדעת של השופט נ' סולברג). בהקשר זה הודגש כי הנטל המוטל על הנאשם הוא נטל "טקטי" בלבד, וכי על בית המשפט לבחון הסברים חלופיים לתזה המפלילה אף אם הנאשם לא הציע הסבר שכזה (ראו פסקה 6 לחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל בעניין אולמרט; ע"פ 2661/13 יחייב נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 39 (18.2.2014) (להלן: עניין יחייב); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228 (2002); עניין אזולאי, בעמ' 572). עם זאת, הוטעם כי על ההסבר החלופי – בין אם זה הוצע בידי הנאשם, בין אם זה ניתן ביוזמת בית המשפט – להיות מתקבל על הדעת ומבוסס, במידה כלשהי, על העובדות הנתונות. אין די בהסבר בעלמא או הסבר מאולץ או תיאורטי. על ההסבר החלופי להתאים לשכל הישר ולניסיון החיים (עניין יחייב; ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 14 (10.11.2008); עניין אזולאי, בעמ' 572; ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 651 (1993)).
15. על אף שהמבחן התלת שלבי התקבע בשיטתנו, בפרשות אחדות עמד חברי השופט נ' הנדל על כך שלעמדתו יש לבחון ראיות נסיבתיות במבחן דו-שלבי בלבד: בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך ראיות ישירות; ובשלב השני על בית המשפט לבחון אם בכוחן של "מצרף הראיות הישירות, שנבחנו בשלב הראשון, להוכיח עובדות נוספות שלגביהן אין ראיות ישירות. דהיינו, האם יש ראיות נסיבתיות מספקות" (עניין קריאף, פסקה 3 לחוות הדעת של השופט נ' הנדל). כלומר, על בית המשפט לבחון אם המסקנה המפלילה שאליה הגיעה התביעה – היא המסקנה הסבירה היחידה. לטעמו של חברי, יתרון דרך זו הוא בתפיסה הוליסטית, שאינה מנתקת את שלבי הבחינה באופן מלאכותי ואינה אוצרת בתוכה את הסכנה של הטלת נטל מהותי על הנאשם (ליישום ברוח זו ראו למשל ע"פ 2884/12 חביבה נ'
--- סוף עמוד 470 ---