--- סוף עמוד 533 ---
הנאה אחרת. כך וגם כך נתפס מתן התרומה בגדריו של סעיף 293(1) לחוק העונשין שהוזכר לעיל.
18. ויודגש: מתן תרומות לגוף הקשור בעובד הציבור יכול להיחשב לשוחד אף אם לא צמחה מכך כל טובת הנאה לעובד הציבור. נשוב ונזכיר כי בשוחד אין זה הכרחי שתצמח טובת הנאה לעובד הציבור דווקא, שכן אין זה משנה אם הנהנה מן השוחד היה הלוקח (עובד הציבור) או אדם אחר (וראו החלופה הקבועה בסעיף 293(5) לחוק העונשין). ברוח זו קבע בית משפט זה בפרשת אלגריסי כי גם אם לא הייתה ללוקח השוחד הנאה מן השוחד, יכול הדבר להיחשב בנסיבות מסוימות כלקיחת שוחד; ועל כן השיב לשאלה שהוצבה שם, אם מתת "הנעדרת מעצם טבעה אלמנט של טובת הנאה אישית וכל כולה אינה אלא ניתנה לצורכי ציבור, יכולה להיחשב כשוחד?" – בחיוב (ראו שם, פסקה 8; והשוו גם לסעיף 294 לחוק העונשין, שלפיו גם הבטחה לשוחד שלא לוותה בתשלום בפועל – היינו: הבטחה בלבד, שבסופה לא סופקה לעובד הציבור כל טובת הנאה – יכולה להקים עבירת השוחד).
19. נסכם: ניתן לסווג מצב של קבלת תרומות בגוף הקרוב לעובד ציבור כמצב שבו נתקיים הרכיב השני ביסוד העובדתי של עבירת השוחד – אף אם עובד הציבור לא נטל ממון לכיסו. על כן, מתן תרומות למוסד המזוהה עם עובד הציבור יכול, אם מתקיימים יתר רכיבי העבירה, לגבש את עבירת השוחד. לא מצאתי אפוא ממש בטענה העקרונית שהועלתה – גם אם בניסוח פתלתל – שלפיה תרומה אינה יכולה להקים את עבירת השוחד. יחד עם זאת, כפי שעוד יבואר להלן, מקובל עליי כי הפסול המוסרי הדבק בשני סוגי המתת האמורים – מתת שהיא שלמונים לכיסו של עובד הציבור ומתת שהיא תרומה לארגון הפועל למטרות נעלות – אינו שווה, וכי יכול שצריכה להיות לדברים השלכה לעניין העונש. אלא שעתה ענייננו באחריות הפלילית, ולעניין האחריות הפלילית – דין זהה הוא לעובד הציבור הנוטל כספים לכיסו ולעובד הציבור שבידיעתו ניתנה תרומה לארגון שעם מטרותיו הוא מזדהה. הכל – כל עוד מדובר בכספים שנתקבלו "בעד פעולה הקשורה בתפקידו", רכיב שלמאפייניו נדרש כעת.
תרומה כמתת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד ציבור
20. כדי שמתת שניתנה תחשב לשוחד, יש להוכיח כי זו ניתנה בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור. להשקפתי, שאלת הנתינה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו"
--- סוף עמוד 534 ---
של עובד הציבור קשורה במוטיבציה של הנותן: אם מניעיו להעניק את המתת נגעו לציפייתו כי הענקת המתת תקדם את האינטרסים שלו למול עובד הציבור אם לאו.
21. כאשר עסקינן בשוחד, ענייננו בכך שבמתן המתת מבקש הנותן להניע את עובד הציבור לפעולה (קרי, בכך שהמתת ניתנת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור; וכזכור, אין זה משנה אם בסופו של עניין נעשתה פעולה כאמור על ידי עובד הציבור אם לאו). יודגש כי אין זה הכרחי שמטרה זו הייתה המטרה האחת והיחידה שביסוד הרמת התרומה. בפסיקתנו נקבע כי במקרה של "פעולה מעורבת", שבה קיימים גם מניע כשר וגם מניע פסול, טובת ההנאה כולה היא בבחינת שוחד, הן מצד המקבל הן מצד הנותן (ע"פ 6916/06 אטיאס נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 10 (29.10.2007); ראו גם יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק רביעי 1774 (2006)). כלומר, הפסול הדבק במתת דבק בו מכוח המטרה הפסולה שלשמה ניתן, אף אם לצד המטרה הפסולה – להניע את עובד הציבור לפעולה – עמדו מטרות נוספות, כשרות. לפיכך, אין בקיומם של אינטרסים מעורבים למתן השוחד כדי לשלול את פליליות המעשה (ע"פ 265/70 מדינת ישראל נ' לטין, פ"ד כד(2) 677, 679 (1970)).
22. אציין כי לאחר שכתבתי דברים קצרים אלה הגיעה לידי חוות דעתו של חברי השופט י' עמית בעניין צ'רני. חברי סבור כי לעניין עבירת לקיחת השוחד מושם הדגש על כוונתו של עובד הציבור לקחת שוחד – וזאת במנותק ממצבו הנפשי של נותן השוחד. לעמדת חברי, ייתכנו מצבים שבהם עובד הציבור לוקח שוחד מתוך הבנה (שגויה) כי נותן טובת ההנאה מתכוון לשחדו – והתשובה לשאלה אם אמנם נלקח שוחד תיגזר מכוונותיו של הלוקח (ראו פסקה 221 לחוות דעתו). בפשטות ניתן לומר, כי חברי סבור כי לצורך הרשעה בלקיחת שוחד, די בכך שהתביעה תוכיח כי לוקח השוחד קיבל דבר מה שהוא חשב שנועד לשחדו, ואין נפקא מינה אם נותן השוחד אכן ביקש לשחד את עובד הציבור.
23. חברי הפנה בחוות דעתו לעניין אלגריסי, אשר הזכרתי גם אני לעיל. בפרשה זו נדון ערעורו של מי שכיהן כסגן ראש העיר אילת והורשע בלקיחת שוחד. הרשעתו באה על רקע כך שמי שהואשמו במתן שוחד שם – מנהלים ובעלים בחברה אשר ביקשה להקים פרויקט בעיר – תרמו, לבקשתו, כספים לשתי אגודות ספורט עירוניות. השופטת א' חיות, בהסכמת הנשיא א' ברק והמשנה לנשיא מ' חשין, נדרשה בפסק הדין לתכליתה וליסודותיה של עבירת לקיחת השוחד. לאחר שעמדה על יסודותיה העובדתיים של העבירה, שאותם הזכרתי קודם לכן (על נוטל השוחד להיות עובד ציבור; על עובד
--- סוף עמוד 535 ---
הציבור ליטול מתת כלשהי שניתן להתייחס אליה במהותה כאל שוחד; ונטילת המתת היא בעד פעולה הקשורה בתפקידו של עובד הציבור), נדרשה היא לתיבה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" אגב דיון ביסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. בעניין זה הוטעם כי נדרשת מודעות מצד עובד הציבור מקבל המתת לכך ש"המתת ניתנת בעד עשיית פעולה הקשורה בתפקידו" – קרי: מודעות "לציפיותיו של נותן השוחד" (שם, פסקה 7; ההדגשה הוספה – ע' פ'). ברוח זו נדרשה השופטת חיות לבחינת השאלה "האם במקרה דנן אכן ניתנו התרומות [...] 'בעד פעולה הקשורה בתפקידו של המערער'", לרבות ממצאי בית המשפט המחוזי שלפיהם תרומות החברה לא היו בגדר "נדבנות לשמה" אלא תרומה שנתרמה "מתוך ציפייה כי הדבר יקדם את האינטרסים שלהם [של נציגי החברה – ע' פ']" (שם, פסקה 10).
24. בפרשה אחרת, פרשת בן עטר (ע"פ 1877/99 מדינת ישראל נ' בן עטר, פ"ד נג(4) 695 (1999) (להלן: עניין בן עטר)), ציין השופט י' זמיר – גם הוא בדונו בשאלה מהי המודעות הנדרשת מצד עובד הציבור לכך שהוא לוקח מתת "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" – כך:
"עובד הציבור צריך להיות מודע לכך שהמתת ניתנת לו בקשר למילוי תפקידו, כלומר: שהיא לא ניתנה לו, ולא הייתה ניתנת לו, כאדם פרטי, אילולא היה נושא באותו תפקיד. בעצם, המודעות הנדרשת מלוקח השוחד מתייחסת לכוונה של נותן השוחד: זוהי כוונה לתת מתת לעובד הציבור בעד פעולה הקשורה בתפקידו. במודעות לכוונת הנותן טמונה השחיתות של הלקוח" (שם, בעמ' 710; ההדגשות הוספו – ע' פ').
יצוין כי השופט י' זמיר נותר במיעוט בפרשה ההיא, אך לדבריו אלה, המצוטטים כאן, הצטרפו השופטת ט' שטרסברג-כהן והשופט ע' ר' זועבי. שניים אלה נסמכו על קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה כוונה ליתן שוחד נתקיימה אצל המשחדים, ומחלוקתם עם השופט זמיר נגעה לשאלה כלום הוכחה מודעותו של עובד הציבור לכוונה זו (שם, בעמ' 716 ובעמ' 719).
וראו עוד, בדומה: בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 749, 769 (1994) ("[...] לשם ביסוס אישום בשוחד על התביעה יהא להוכיח כי המפכ"ל קיבל את טובות ההנאה מתוך ידיעה שהן ניתנות לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו"); עניין דרוויש, בעמ' 688-687 ("שאלה היא, אם נועדה נתינת טובת ההנאה להשפיע באופן פסול על שיקול-דעתו של המקבל כדי שהלה ייטה חסד לנותן [...] עבירת השוחד יסודה בכך שטובת ההנאה ניתנת לעובד הציבור כתמורה בעד פעולתו.
--- סוף עמוד 536 ---
אשר-על-כן, אם ניתנת בדיקת טיב השירות, בדרך של התנסות אישית, כתמורה להמלצה על השירות או כדי לגרום לעובד הציבור לפעול מתוך הכרת טובה לנותנו, כי אז יש בכך משום שוחד. מאידך, אם בדיקת טיב השירות ניתנת לעובד הציבור מתוך מגמה ליתן בידיו את המידע הדרוש לו לצורך פעולתו, אין בכך, בהכרח, משום שוחד"); עניין לוי, בעמ' 234 ("כאשר נדרשת התביעה להוכיח את הכוונה, מתבקשת היא להצביע על כך, שעובד הציבור ידע, שטובת ההנאה שהוא מקבל מכוונת לפעולה הקשורה בתפקידו"); ע"פ 332/01 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נז(2) 496, 513-512 (2003) ("אין די אפוא בהוכחת קיומה של תכנית מצד אנשי העסקים לתת לשבס שוחד בעד פעולותיו, אלא יש להוכיח (לכל הפחות) כי שבס ידע על כך [...]"); ע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 31 (12.3.2009) ("המודעות הנדרשת ממקבל השוחד לציפיותיו של נותן השוחד כי המתת אותו העניק למקבל יגרום לאחרון לקדם את עניינו של הראשון מתקיים בין אם התכוון עובד הציבור מקבל השוחד, בינו לבין עצמו, לסטות מן השורה ולהיטיב עם נותן המתת ובין אם לאו") (כל ההדגשות הוספו – ע' פ').
25. אוסיף עוד כי שאלה היא אם לשון החוק או תכליתו מחייבות בהכרח הגעה למסקנה שאליה הגיע חברי. לעניין לשון החוק, זו אינה מבארת כל עיקר כוונתו של מי היא בלב העניין: של נותן השוחד או של מקבלו. העובדה שהחוק מבחין בין שתי עבירות – נתינת שוחד ולקיחת שוחד – אינה מסייעת לגבש מסקנה בעניין זה. אשר לתכלית החוק: חברי סבור כי "משעה שעובד ציבור נטל טובת הנאה מתוך הבנה כי מדובר בשוחד הניתן לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו, הפגיעה באינטרס המוגן שרירה וקיימת, וזאת במנותק משאלת כוונתו של הנותן" (פסקה 223 לחוות דעתו). לעניין זה הציג חברי בחוות דעתו דוגמאות יפות שדרכן ביקש להבהיר את עמדתו. כך, למשל, הדגים: "חבר ועדת מכרזים במשרד ממשלתי מקבל שיק נדיב במיוחד כמתנת חתונה, מידי מכר שלו שהגיש מועמדות למכרז מסוים. חבר הוועדה סבור כי כוונתו של נותן השיק היתה להטותו למשוא פנים, והוא פועל בהתאם ומטה את המכרז לטובתו של נותן השיק. אלא שבדיעבד מתברר כי מניעיו של נותן השיק היו ידידותיים גרידא. האם עובד הציבור יזוכה מעבירה של לקיחת שוחד מן הטעם שמניעיו של נותן השיק לא היו פסולים?" (שם). שאלה רטורית לכאורה, אלא שהתשובה לה אינה חדה וחלקה. אכן, כפי שמציין חברי, משעשה כן עובד הציבור – פגע הוא באינטרס המוגן העומד בבסיס עבירת לקיחת השוחד. דא עקא, התחקות אחר האינטרס המוגן יכולה לסייע בפרשנות דבר העבירה, אך אין היא כשלעצמה מאפשרת לשרטט את גבולותיו. כך, למשל, התנהגותו של עובד הציבור כמתואר בדוגמא שהביא חברי ודאי עולה כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים (סעיף 284 לחוק העונשין). במקרים אחרים יכולה עבירה של
--- סוף עמוד 537 ---
קבלת דבר במרמה (סעיף 415 לחוק העונשין) להגן על אינטרסים דומים. מתי נאמר כי התנהגות פלונית עולה כדי שוחד?
26. לא ראיתי בפרשה זו להעמיק חקר מעבר לאמור, באשר השאלה אותה מעלה חברי אינה דורשת הכרעה במקרה זה. כפי שעוד יפורט להלן, להשקפתי הכספים שקיבל לופוליאנסקי על דרך תרומות ל"יד שרה" ניתנו לו ככספי שוחד – מסקנה שאליה הצטרף גם חברי (פסקה 228 לחוות דעתו). אילו הייתי מגיע למסקנה כי הכספים שנתרמו ל"יד שרה" – בתום לב נתרמו, הייתה נדרשת הכרעה בשאלה זו. אין זה המקרה שלפנינו, ועל כן ניתן שלא לטעת מסמרות בשאלה זו לעת הזו.
27. נשוב אפוא לדיוננו. בנסיבות ה"פרדיגמטיות" של עבירת השוחד, שבהן מעביר מאן דהוא שלמונים לידיו של עובד ציבור מבלי שיש בידו הסבר מניח את הדעת להעברת כספים זו, אפשר שלא יתעורר קושי מיוחד להוכיח כי הכספים ניתנו "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של עובד הציבור. אך מהו הדין מקום שבו נתרמת תרומה לגוף שאינו קשור במישרין לעובד הציבור ושמטרותיו נעלות, שעה שעובד הציבור אינו מפיק ממתן התרומה תועלת כספית נראית לעין? כידוע, הוכחת דברים שבליבו של אדם פנימה – קשה היא. עם זאת, ברגיל, חזקה הנלמדת מניסיון החיים והשכל הישר היא כי תרומה שתורם זה הזקוק לשירותיו של עובד הציבור לטובת עובד הציבור – גם אם לא לכיסו, אלא לגוף היקר לליבו – באה כדי להניע את עובד הציבור לבצע פעולה לטובת התורם. מקורה של "הנחת עבודה" זו בכך ש"הכסף מדבר", ויהיה זה תמים להניח כי מקורה בנדבנות גרידא (ראו והשוו KATHLEEN F. BRICKEY CORPORATE AND WHITE COLLAR CRIME – CASES AND MATERIALS (5th ed., 2011)).
28. להשקפתי, ככל שתוכח זיקה בין עובד הציבור לבין מרים התרומה; וככל שיוכח כי למרים התרומה היה אינטרס אישי שאותו הגיוני שהיה מבקש לקדם אל מול עובד הציבור; וככל שיוכח כי התרומה שהורמה חריגה בנוף התרומות של התורמים או של הגוף הנתרם מבחינת אופיה או סכומה – כך יתקשה הנאשם לסתור את החזקה האמורה. עם זאת, למותר לציין כי מדובר בחזקה שניתנת לסתירה, וכי נאשם יכול להוכיח כי מניעי התורמים היו כשרים ואלה פעלו אך ורק לשם שמיים. מובן כי לעניין זה, וכמקובל במשפט פלילי, די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר (עניין בן עטר, בעמ' 711-710; ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 721, 758-757 (2000)).
--- סוף עמוד 538 ---
לאחר שהנחנו תשתית נורמטיבית זאת, נפנה לשאלת מניעי התורמים בפרשה זו – כלום הרימו תרומותיהם "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של לופוליאנסקי?
מניעי התורמים: מדוע תרמו צ'רני ודכנר?
29. הצדדים נחלקו – בבית המשפט המחוזי ושוב בערעור שלפנינו – בשאלת מניעי התורמים, הם צ'רני ועד המדינה. נמקד את הדיון בשלב זה בתרומות שנתנו השניים ליד שרה. לפי גרסת לופוליאנסקי, נוכח מאפייניו המיוחדים של ארגון יד שרה, על אופיו הממלכתי, תדמיתו ותפישתו בעיני הציבור הנזקק לשירותיו בכללותו, ובעיני התורמים אליו בפרט – קיים מגוון רחב של מניעי תרומה לגיטימיים ובלתי-תלויים, סבירים ומסתברים, לארגון יד שרה – וזאת בפרט מצד תורמים מסוגם של דכנר וצ'רני. לעומת זאת, לפי גרסת המשיבה, התרומות באו לעולם אך מתוך רצון התורמים לוודא שדלתו של לופוליאנסקי תהא פתוחה לפניהם, כי לופוליאנסקי יהיה קשוב לבקשותיהם וכי האינטרסים של יזמי הפרויקט יעמדו נגד עיניו.