92. חסון, שאישר בעדותו את ההפרדה בין הכרטסות בת/704 – הוצאות פרויקט מצד אחד, ותרומות ומתנות של המלון מצד אחר – לא הציג הסבר מניח את הדעת לדרך רישום זו, אלא הפנה את השואל לצ'רני. חסון טען כי היה זה צ'רני שהורה לו כיצד לרשום כל תרומה, וכי הרישום בדרך האמורה היה פועל יוצא של הוראותיו של צ'רני (פרוטוקול הדיון, עמ' 4756 ש' 30-28; עמ' 4757 ש' 30-28). עדותו זו של חסון, המסבכת את צ'רני, היא משמעותית במיוחד על רקע קביעת בית המשפט המחוזי,
--- סוף עמוד 567 ---
אשר מצא כי אף שחסון נקרא להעיד כעד תביעה, מעדותו עלה כי מדובר בעד שהעיד ככל שביכולתו לטובת שולחו, צ'רני (הכרעת הדין, עמ' 51; עמ' 333). יוצא אפוא כי צ'רני היה מי שעמד מאחורי הרישום הנפרד בת/704. הדברים נכונים גם ביחס לת/64, שבגדרו נרשמו התרומות ליד שרה כ"הוצאות פרויקט". נזכיר כי ת/64 נוצר על ידי חברת אפשטיין, שהעניקה שירותי ניהול לפרויקט הולילנד, במטרה לנהל מעקב על הוצאותיו. חסון אישר כי הוא שמסר את הנתונים לחברת הניהול. כלומר, חברת אפשטיין הסתמכה על נתונים שהעביר לה חסון, אשר בתורו קיבל הנחיות מצ'רני בדבר סיווג התרומות כ"הוצאות פרויקט". בשולי הדברים נעיר ונזכיר כי לופוליאנסקי כפר ביכולת ללמוד מת/64 ומת/704 על היקף תרומות הגדול מן הסכום המוסכם בשנים 1999-1995. כאמור לעיל, לא מצאתי להכריע בטענות אלו, אך גם אם נניח לטובת לופוליאנסקי כי אכן לא ניתן ללמוד את האמור, אין בכך כדי לגרוע מן היכולת להסיק ממסמכים אלה כיצד קישר צ'רני בין הוצאות פרויקט הולילנד לבין התרומות ליד שרה.
93. נסכם נקודה זו. עובדי פרויקט הולילנד, תחת הנהגתו של צ'רני, מצאו להפריד ולבדל את התרומות ליד שרה מתרומות אחרות. רישום התרומות ליד שרה כ"הוצאות פרויקט" וחלוקת התרומות לחשבונות שונים (חשבון המלון מחד גיסא וחשבון הפרויקט מאידך גיסא) מלמדים כי לתרומות ליד שרה הוקנה בפרויקט "מעמד מיוחד", שלא הוקנה לתרומות אחרות. העדים השונים לא הצליחו לספק הסבר מניח את הדעת לדרך רישום ייחודית זו. בדרך הרישום האמורה כשלעצמה יש אפוא כדי להעיד על המשמעות שיוחסה לתרומות אלו, קרי: על האופן שבו אנשי הולילנד ראו את התרומות ליד שרה – יעדן ותכליתן. בעיני המעורבים בפרויקט הולילנד, ובראשם צ'רני, היה קשר ברור בין התרומות ליד שרה לבין פרויקט הולילנד. בכך יש כדי לחזק את המסקנה שלפיה התרומות בתקופה שהתיישנה – בשנים 1999-1995 – נתרמו בזיקה ובקשר לניסיונות לקדם את פרויקט הולילנד אל מול נושאי התפקידים בעיריית ירושלים.
מניעי צ'רני ודכנר במתן התרומות – סיכום
94. העולה מן האמור הוא כי במתן התרומות, אחת ממטרותיהם המרכזיות של התורמים צ'רני ודכנר הייתה לזכות באהדתו של לופוליאנסקי ולהניעו לפעולה בשירות האינטרסים שאותם ביקשו לקדם לטובת פרויקט הולילנד. מכל מקום, גם אם נלוו למניע מרכזי זה מניעים נוספים כגון נדבנות, כבוד, הנצחת בני משפחה או שיקולי מס – אלה הם רק ספיחים למטרה המרכזית. מקורן של התרומות היה גם, שלא לומר בעיקר, ברצונם של צ'רני ודכנר לקרב אליהם את לופוליאנסקי. ככאלה, תרומות אלו עונות על היסוד "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" שבעבירת השוחד. מסקנה זו שאליה
--- סוף עמוד 568 ---
הגעתי עומדת על רגליה שלה גם מבלי להידרש לעדות עד המדינה על רקע שורת הראיות שנדונו לעיל.
95. אזכיר ואדגיש כי אף אם לא רק מניעים מושחתים עמדו ביסוד התרומות אלא גם מניעי אמת – עדיין יש לקבוע כי הכספים שהועברו ליד שרה מקיימים את היסוד העובדתי של עבירת השוחד. על רקע ההלכות המבוררות בפסיקתנו שעליהן עמדתי לעיל, ברי כי אם מקורה של תרומה ב"מניעים מעורבים" מצד התורם – תחושת מחויבות לגוף הנתרם מזה, ורצון לשאת חן בעיני עובד הציבור הקשור בארגון הנתרם מזה – אין בכך כדי לפטור את נותן התרומה או את עובד הציבור מעבירת השוחד. על כן, גם אם ברקע תרומתם של צ'רני ודכנר ליד שרה עמדו שיקולים נוספים פרט לאינטרס העסקי בקידום פרויקט הולילנד, כגון שיקולי מחויבות חברתית, שיקולי מס ושיקולים אחרים – שאין לשלול אפשרות קיומם לחלוטין, ודאי לא שלילה שהיא מעבר לספק סביר – משעה שמצאנו כי תרומתם לארגונים אלה דווקא באה למצער גם כדי לזכות באהדתו של לופוליאנסקי לפרויקט הולילנד ולעומדים מאחוריו, די בכך כדי לגבש את עבירת השוחד. המניעים הפסולים, מניעי השוחד, מכתימים את המתת כולו, וצובעים אותו בצבעים פליליים.
היסוד הנפשי
96. מצאנו כי התרומות שנתנו עד המדינה וצ'רני ליד שרה נבעו מרצונם לקדם את פרויקט הולילנד. כך מעידים דפוסי התרומות של צ'רני לפני ואחרי תחילת קידום פרויקט הולילנד; כך העיד צ'רני במשטרה במפורש; כך העידו אחרים. משאלה המניעים שעמדו ביסוד התרומות, יש לומר כי התמלא היסוד "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של לופוליאנסקי. מכאן לשאלה אם בזמן אמת ידע לופוליאנסקי כי התרומות ליד שרה ניתנות בתמורה לתמיכתו בפרויקט הולילנד – קרי: "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". נזכיר כי בערעורו טוען לופוליאנסקי כי אף אם בבסיס התרומות לא עמדו מניעים כשרים, דכנר וצ'רני יצרו מצג שלפיו מניעיהם טהורים, ומקורם ברצון להנציח בני משפחה קרובים; בהזדהות עם מטרות העמותה; ובשיקולי מס שונים. לטענת לופוליאנסקי, בהינתן אופן הצגת המניעים בנקודת הזמן הרלוונטית, הוא הניח – מתוקף ניסיונו המצטבר – כי התרומות, שלוו בגילויי המוטיבציה, העניין וההתלהבות ה"רגילים" מצד תורמים, היו תרומות אמת. לבושה המשפטי של טענה זו הוא כי אף אם התרומות ניתנו – מבחינתם של צ'רני ועד המדינה – "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" של לופוליאנסקי, לופוליאנסקי עצמו לא היה ער לכך, ולפיכך לא התקיים בו
--- סוף עמוד 569 ---
היסוד הנפשי הנדרש בעבירת השוחד. טרם שנפנה לבחינת טענות אלו גופן, נעמוד בקצרה על התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין.
97. היסוד הנפשי הדרוש בעבירת שוחד הוא מודעות לכל הנסיבות המרכיבות את היסוד העובדתי של העבירה. "עובד הציבור צריך להיות מודע לכך שהמתת ניתנת לו בקשר למילוי תפקידו, כלומר: שהיא לא ניתנה לו, ולא הייתה ניתנת לו, כאדם פרטי, אילולא היה נושא באותו תפקיד. בעצם, המודעות הנדרשת מלוקח השוחד מתייחסת לכוונה של נותן השוחד: זוהי כוונה לתת מתת לעובד הציבור בעד פעולה הקשורה בתפקידו. במודעות לכוונת הנותן טמונה השחיתות של הלוקח" (עניין בן עטר, בעמ' 710; פרשת אלגריסי, פסקה 11). כיצד ניתן להסיק כי עובד הציבור מודע היה לכך שתרומה שניתנה לגוף זה או אחר ניתנה לו "בעד פעולה הקשורה בתפקידו", קרי: כשוחד?
98. לעיתים תוכל המאשימה להסתייע בראיות ישירות המוכיחות את מודעות עובד הציבור ל"כוונת השוחד" של נותן התרומה. ברם, לא תמיד ראיות מסוג זה הן בנמצא. על כן, אפשרות אחרת היא להקיש מפעולותיו של האחרון – מהתנהגותו לאחר מעשה – לטובת נותן התרומה. הוכחה כי עובד הציבור נהג כלפי נותן התרומה שלא כמנהגו, תוך סטייה מן המקובל אצלו או מן המקובל במקום עבודתו, עשויה ללמד על כך שהוא היה ער לתרומה שהועברה ושבשל כך סבר שעליו לפעול למען נותן התרומה ולהשיב לו כגמולו. ויודגש הדגש היטב: עבירת השוחד מתגבשת גם מקום שבו לא הוכחה כלל "סטייה מן השורה" (וראו סעיף 293(7) לחוק העונשין שלפיו "אין נפקא מינה בשוחד [...] אם נלקח על מנת לסטות מן השורה במילוי תפקידו או בעד פעולה שעובד הציבור היה חייב לעשותה על פי תפקידו"). ממילא, במקרים רבים תתקשה המאשימה בהוכחת סטייה כאמור. ראשית, בשל כך שבעבירות שוחד "קורבן" העבירה הוא הציבור בכללותו, שהרי "עבירות מסוג שוחד מעצם טיבן אינן מתבצעות בראש חוצות ומכאן הקושי שבהצגת ראיות ישירות להוכחת יסודות העבירה ובעיקר בהוכחת היסוד הנפשי לפיו היה לוקח השוחד מודע לציפיותיו של הנותן, כי יגמול לו בפעולה הקשורה לתפקידו" (עניין אלגריסי, פסקה 14; ראו גם בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 17 (1997)). שנית, בשל כך שאין זה פשוט להוכיח כי החלטה פלונית שקיבל עובד ציבור אינה נופלת במתחם שיקול הדעת הנתון לו. כך, למשל, אף שהדבר ודאי אפשרי, תתקשה המאשימה להוכיח – ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי – כי החלטה לאשר בניית מגדל מגורים גבוה באזור המאופיין בבניה נמוכה אינה נובעת מתפיסה עניינית בדבר צורכי השעה והמקום – תפיסה הנשענת על מצוקת דיור, רצון לקדם קליטה של אוכלוסייה זו או אחרת באזור ועוד. ברם, אין ספק כי הוכחתה של
--- סוף עמוד 570 ---
סטייה מן השורה או הוכחה כי עובד הציבור קיבל החלטות חריגות לגוף שבו הן התקבלו או לאדם המקבל אותן – היינו: החלטות אשר סוטות מדפוס ההחלטות הנוהג – עשויה לקדם את הוכחת היסוד הנפשי, מן הטעם שפעולות אלו יכולות להדגים כי עובד הציבור חש עצמו מחויב למי שהעביר כספים לכיסו או לכיסם של אחרים. במיוחד נכונים הדברים אם ניתן יהיה להצביע על סמיכות זמנים בין קבלת המתת לבין ביצוע הפעולות החורגות, שכן סמיכות זמנים שכזו מעלה מאליה חשד שמא התקבלו ההחלטות ממניעים שאינם ענייניים.
99. דרך נוספת להוכיח את יסוד המודעות – שכאמור אינו קל להוכחה בעבירות מסוג זה – היא עשיית שימוש בחזקת המודעות. בעניין לוי עמד בית משפט זה על כך שבעוד שאת היסוד העובדתי ניתן להוכיח בהצבעה על עובדות הגלויות לעין, שניתן לעמוד עליהן באופן ישיר או על פי מסכת של ראיות נסיבתיות המובילות לכלל מסקנה עובדתית אחת, "קשה לאין ערוך להוכיח את היסוד הנפשי, כי הרי לשם כך יש לחדור לנבכי נשמתו של האדם ולעמוד על צפונות לבו. את אלה ניתן להסיק ממכלול הראיות, מהתנהגותו של הנאשם, מהמשתמע והנלמד ממעשיו ועוד כיוצא באלה דברים" (שם, בעמ' 234). ואמנם, לעניין היסוד הנפשי שבעבירת השוחד פותחה בפסיקה "הנחת עבודה" שלפיה עובד ציבור יודע כי "הנזקקים לשירותיו אינם נותנים לו מתנותיהם, אלא כדי שיטה להם חסד במילוי תפקידו" (ע"פ 4148/96 מדינת ישראל נ' גנות, פ"ד נ(5) 367, 378 (1996) (להלן: עניין גנות)). חזקה שבעובדה זו, הנובעת מניסיון החיים, כך נקבע, היא כי "מתת לעובד הציבור מאת אדם הנמצא עמו בקשר רשמי, ניתנת בעד פעולה הקשורה לתפקידו. מכאן נובעת גם חזקה שבעובדה (הניתנת, כמובן, לסתירה) כי עובד הציבור הלוקח מתת כזאת מודע לכך שהמתת ניתנת לו בעד פעולה הקשורה בתפקידו. מודעות זאת יכולה להתבטא, לפי סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, גם בעצימת עיניים מצד עובד הציבור" (עניין בן עטר, בעמ' 711-710). הדברים נכונים גם כאשר עסקינן בשוחד שניתן על דרך התרומה. וכך ציינה השופטת א' חיות בעניין אלגריסי (שם, פסקה 16):
"מקום שבו עומדת על הפרק שאלת קידומו של פרוייקט בו מעוניין גוף עיסקי מסויים ואותו גוף מרים תרומה למטרה ציבורית על פי בקשה של עובד ציבור, שבידיו האפשרות לסייע בקידום הפרויקט, ניתן לומר כחזקה שבעובדה הנסמכת על השכל הישר שהעובד מודע לציפיותיהם של אנשי הגוף העיסקי כי יסייע להם בקידום הפרוייקט 'תמורת' היענותם לבקשתו" (ההדגשה הוספה – ע' פ').
--- סוף עמוד 571 ---
100. בצד זאת, הלכה ותיקה עמנו כי נוכח רוחב יריעתן של הוראות החוק, על בית המשפט להיזהר שלא יילכד ברשת מי שהדין אינו חל עליו, ושמעשיו אינם שקולים לקלון שבלקיחת שוחד (עניין מרקדו, בעמ' 499). כאשר עסקינן במתת שניתנת על דרך התרומה, הרי שכפי שנפסק בעניין אלגריסי, "ככל שטובת ההנאה הניתנת אינה מצביעה כשלעצמה על מטרה פסולה וככל שהקשר בין נתינת טובת ההנאה ולקיחתה לבין התפקיד הציבורי אמיץ פחות, כך יש לנהוג משנה זהירות בהחלת חזקת המודעות ככלי עזר ראייתי להוכחת היסוד הנפשי בעבירת השוחד" (שם, פסקה 16). ובדומה נקבע במקום אחר כי "ככל שההיכרות האישית יותר רופפת, טובת-ההנאה יותר 'נכבדה', או הקשר עם התפקיד יותר אמיץ, כן תגבר הנטיה להסיק מן הנסיבות של הנתינה והלקיחה את היסוד הנפשי הנדרש" (ע"פ 794/77 חייט נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 127, 130 (1978)). להשקפתי, כאשר עסקינן בתרומות, לשם הכרעה בשאלה אם עובד הציבור היה מודע לכך שהמתת ניתנה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו" אם לאו, יכול בית המשפט להסתייע בבחינת הנסיבות הבאות: האם הייתה בקשה מצד עובד הציבור להרמת התרומה שנתרמה; האם לנותן התרומה יש אינטרס שאותו הוא מבקש לקדם למול עובד הציבור על רקע תפקידו הציבורי; ומהו סכום התרומה שנתרמה (לשימוש בהיקף המתת לשם הוכחת חזקת המודעות ראו: עניין גנות, בעמ' 377-376 וההפניות שם; אם כי ברי ש"[]אל נזלזל בקטנות ובמתת של מה בכך, שכן גם טובת ההנאה שערכה קטן אפשר גם אפשר שתיחשב למתת, שפסול השוחד בה" (עניין לוי, בעמ' 233)). כאשר עסקינן בעובד ציבור המבקש מאדם להרים תרומה; וכאשר אדם זה נזקק לשירותיו; וכאשר סכומה של תרומה זו גבוה מן הרגיל עבור התורם או עבור הגוף הנתרם, כך תיטה הכף לדעה שלפיה עובד הציבור היה מודע לכך שהתרומה ניתנה לו "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". יודגש עם זאת כי מדובר בנסיבות המסייעות בבחינת שאלת המודעות, אך אין בהן כדי להכריע. כך, למשל, ניתן להוכיח את היסוד הנפשי הדרוש בעבירת השוחד גם מקום שבו נקבע כעניין שבעובדה כי לקבלת התרומה לא קדמה כל בקשה של עובד ציבור. אכן, בקשת עובד הציבור מאדם הנזקק לשירותיו להרים תרומה לגוף שהוא קשור בו או שהוא מגלה בו עניין מיוחד עשויה בהחלט לחזק את המסקנה שלפיה עובד הציבור היה מודע לכך שהתרומה ניתנה "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". עם זאת, אין זו נסיבה הכרחית. אפשר בהחלט להעלות על הדעת מקרים שבהם אדם יבחר לתרום לעובד ציבור אף מבלי שהאחרון ביקש ממנו לעשות כן מתוך תקווה שמודעותו של עובד הציבור לכך שנתרמה תרומה לגוף הקרוב אליו תשיא לתורם תועלות בעתיד. כמו כן, אין זה מתחייב שתורם התרומה יהיה כזה הזקוק – בעת מתן התרומה – לשירותיו של עובד הציבור, שהרי אין מניעה בשוחד כי זה יינתן בבחינת "שלח לחמך", שמא יזדקק התורם לחסדיו של עובד הציבור בהמשך (ראו עניין עינב, בעמ' 425; עניין לוי, בעמ' 234). אף תרומה בסכום נמוך אינה שוללת