18. בנוסף, נקבע כי העובד זכאי להחזר קיזוזים שנערכו בשל שימוש בטלפון נייד בחו"ל, באשר אין כל הגבלה בהסכם ההעסקה למימון החזר שימוש בנייד בחו"ל, וכן לתשלום עבור הוצאות אישיות אשר לא שולמו לו מאז 01/09 – בסך כולל של 2,213 ₪.
בית הדין קבע כי החברה תשא בהוצאות משפט ושכ"ט של העובד בסך 10,000 ₪.
על פסק הדין הוגשו ערעורים הדדיים על ידי החברה (ע"ע 5994-10-15) והעובד (ע"ע 10940-10-15).
תמצית טענות הצדדים
19. החברה מערערת כנגד הקביעה כי העובד פוטר שלא כדין, באשר לשיטתה: התקיימו כל התנאים לשימוע כדין; הוכח כי העובד ידע בבירור מה יהיה תוכנה של שיחת השימוע; בית הדין קמא התעלם מהתנהגותו הפוגענית של העובד לקראת סיום עבודתו; העובד פסל שני מנהלים מלשבת בשימוע וקיבל את מבוקשו, כשבסופו של יום השימוע נעשה בפני מר בן אסייג שהיה אז סמנכ"ל בחברה. לפיכך, אין לאמר כי החלטת השימוע היתה פגומה או ידועה מראש; הוכח בראיות מוצקות כי הנימוקים אשר בגינם נטען כי העובד פוטר (התנהגות לא לויאלית לחברה ו"מרד" עם סוכנים, התנהגות פוגענית כלפי עובדים וכמובן - אי חתימה על החוזה החדש) הינם הנימוקים האמתיים, והוא לא פוטר מחמת התנהלותו בכל הנוגע לאותן פרשיות בחברה; מר דוויק לא היה מנהלו הישיר של העובד, והוא עצמו לא עבד בחברה במועד פיטורי העובד, ולכן לא היתה רלבנטיות לעדותו, ולא היה מקום להסיק מסקנות לחובת החברה עקב ההימנעות מהעדתו; הפיטורים לא היו חפוזים, והיו רק לאחר נסיונות שכנוע לאורך חודשים ארוכים לתיקון התנהגותו וניסיונות להניא אותו מלסרב לחתום על החוזה החדש; כן טוענת החברה כנגד קביעת שיעור הנזק, "הן בהיבט הממוני והן בהיבט הלא ממוני". לגבי הנזק הממוני - לטענתה לא הוכח ואף לא נטען, לגבי הנזק הלא ממוני- לשיטתה אין כל ראיה לנזק ממין זה, ובית הדין קמא אף לא ציין כל נזק כזה. כן טוענת החברה כנגד פסיקת ההוצאות לחובתה, לאור כך שרוב התביעה נדחה ואך כ-3% מסכום התביעה נפסק לזכותו של העובד, כאשר מאידך החברה נאלצה "להפריך מאות טענות ולסתור אלפי נתונים". במיוחד אמורים הדברים שעה שתבע העובד סכומים מופרכים, אף לדעת בית הדין קמא. משכך, לשיטתה, יש לבטל את חיובה בהוצאות המשפט ולהשיתן על העובד.
20. במענה לערעור החברה משיב העובד, כי מדובר בערעור על קביעות עובדתיות, אשר ערכאת הערעור לא תתערב בהן אלא במקרים חריגים. העובד מסתמך בתגובתו על פסיקת בית הדין קמא באשר לקביעה כי פיטוריו היו שלא כדין ומפרט את נסיבות הפיטורין לשיטתו. אשר לשיעור הפיצויים, לטעמו לאור הנהוג בפסיקה שיעור הפיצוי צריך היה להיות אף גבוה מזה שנפסק בבית הדין קמא וצריך היה להיות בגובה 12 משכורות כפי שטען בערעור שהגיש.
21. בערעורו טוען העובד כנגד גובה הסכום שנפסק בגין פיצוי על פיטורים שלא כדין, שכן לטעמו בנסיבות המקרה דנן צריך היה לפסוק פיצוי בשיעור הגבוה שניתן בפסיקה, היינו בגובה 12 משכורות. כן טוען כנגד דחיית רכיבי התביעה להפרשי שכר ועמלות, באשר לטעמו עמד בנטל הראיה לסתור את תוכן תלושי השכר. בעניין זה טוען, כי תצהירו אינו מהווה הרחבת חזית כפי שנפסק בפסק הדין, כי אם פירוט העובדות והנתונים שבכתב התביעה. לעניין נימוקי בית הדין לדחיית רכיב זה (סעיף 44 לפסק הדין כמובא מעלה) טוען כי "המסקנות שהסיק בית הדין הנכבד בנימוקיו שגויות". כך למשל: הקביעה כי לא קיזז בתחשיביו את הסכומים ששולמו לו שגויה, שכן התייחס אליהם בתחשיביו; הקביעה כי פערי התחשיבים בין כתב התביעה לתצהיר "היא הנותנת" שלא עמד בנטל ההוכחה שגויה, שכן יש לאבחן בין הסכום הנתבע לבין הטענות והראיות לגופן כי תחשיבי החברה שגויים. היינו, העמיד תביעתו על סכום נמוך יותר, ללא קשר לטענות לגופן; אין משמעות לכך שלא הגיש חוות דעת נגדית, שכן המומחה מטעם החברה בעצמו העיד שחישוב העמלות אינו מצריך השכלה חשבונאית מיוחדת, ומכל מקום הכשרתו והשכלתו של העובד עצמו אינה נופלת מזו של המומחה. כן טוען כי חוות דעתו של המומחה עצמה היתה בעלת "סתירות ותהיות"; לגבי הקביעה שמדובר בדוח"ות דינאמיים ותחשיבי העובד מסתמכים על דו"חות לא מעודכנים, משיב כי הנתונים הגולמיים בדו"חות אינם משתנים, וכי השינוי בא לידי ביטוי באותו דו"ח, כך שאין משמעות לדו"ח "מעודכן", וכי תשלום העמלות היה בסוף שנה קלנדארית; הסיבה לפיה לא ברור על אלו דו"חות הסתמך בתחשיבו בתצהירו, שגויה- שכן החברה עצמה שילמה על פי הדו"חות המוקדמים ולא על פי הדו"חות "המעודכנים". כמו כן, טוען כנגד הקביעה שתחשיביו אינם עולים בקנה אחד עם חוזה ההעסקה, באשר לא היה תחת קבוצת הפיקוח כל סוכן שלא עמד בתנאים על פי ההסכם למעט אלו שפירט בתצהירו. כן טוען כנגד הקביעות: שלא הוכח שאפשר להציג דו"חות אלו בקובץ אקסל; שעדותה של גב' אילנית כהן אינה רלוונטית לזמן התביעה; ושהתעלם בית הדין קמא, בקביעה שתחשיביו הם על דרך האומדן, מהתנהלות לקויה של החברה בכל הנוגע לגילוי מסמכים. על הטענה שלא התנגד בזמן אמת להפחתת העמלה בנוגע לסוכנות לנדאו, משיב כי הבחין בזאת רק במועד הראשון בו שולמו לו העמלות, היינו בדצמבר 2008, כשלושה חודשים טרם פיטוריו במפתיע, ומשכך לא יכול היה להיערך לשמירת הראיות. העובד מוסיף וטוען כי הדו"חות של החברה, הם אלו שהוכחו כשגויים. ממכלול טענות אלו להפרשי השכר, העובד תובע גם הפרשי פיצוי פיטורים בהתאם. כן טוען כנגד אי זקיפת שווי שימוש בטלפון נייד ורכב. לבסוף טוען כי על בית הדין היה למנות מומחה מטעמו.
22. במענה לערעור העובד, מסתמכת החברה על נימוקי בית הדין קמא ומביאה דוגמאות להסתמכות העובד על דו"חות לא מעודכנים ולשגיאות בתחשיביו. לטענה שלא גילתה את מלוא המסמכים משיבה החברה, כי טענה זו נדחתה בפסק הדין לאחר שגילתה 1,800 מסמכים. עוד טוענת כי: הסכום הנתבע בתצהיר גבוה כמעט פי 2.5 מזה הנתבע בכתב התביעה ומהווה הרחבת חזית; המומחה רו"ח זיק אל השיב על כל טענה וטענה של העובד; בית הדין הסתמך בצדק על הדו"חות הסופיים של המומחה; העובד שינה גרסתו בקשר לגיוס סוכנות לנדאו, כמו גם שרק חודשיים לפני פיטוריו התנגד להפחתת העמלות בגין סוכנות זו. לשיטתה, העובד לא עמד בנטל הראיה להוכחת תביעתו.
23. למען שלמות התמונה נציין כי החברה צירפה לטיעוניה ולכרך מוצגיה פסק דין שניתן לאחר מתן פסק דינו של בית הדין האזורי במסגרת תביעת לשון הרע שהגיש העובד. ואולם, משלא נתבקשה רשות לצרף פסק דין זה, וממילא לא ניתנה רשות לכך, ונוכח התנגדות העובד בטיעונו בפנינו לצירופו – לא מצאנו מקום להתיייחס אליו.
דיון והכרעה
פיטורים שלא כדין - פגמים
24. מעסיק, לרבות מעסיק פרטי, חייב ליתן לעובד הזדמנות הוגנת להשמיע טענותיו טרם פיטוריו. מטרת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעסיקו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים. לעניין זה יפים דברי השופטת ארד (כתוארה אז) בע"ע (ארצי) 516-09 מלכה אברהם - עגם מפעלי מתכת בע"מ [פורסם בנבו] (17.12.09), וכך נאמר:
"על המעסיק לפרט בפני העובד טענות שיש בהן כדי להכריע בגורלו, באופן שהעובד ידע לאילו טענות להשיב ולהתייחס בבואו לממש את זכות הטיעון. וכבר ציינתי בעניין גוטרמן: 'זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו'".
25. בע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד - קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.17) (להלן: ענין ברד) עמד בית הדין על כך שהגם שחובת השימוע ניתנת להגשמה בדרכים רבות ניתן לזהות מספר מרכיבי ליבה האמורים להתקיים על מנת שהשימוע יגשים את תכליתו. וכך נאמר (ההדגשה שלנו):
"הגם שהגשמת חובת השימוע יכולה להיות במספר דרכים הרי שניתן לזהות מכנה משותף חיוני בין הדרכים השונות לקיומה, וזאת על מנת שתכלית השימוע תוגשם. מכנה זה – מבלי להתיימר למצותו – כולל, בין היתר, יידוע העובד בדבר אפשרות הפיטורים; מתן הנימוקים המפורטים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו מספיק זמן מראש, וזאת על מנת שתהא לעובד האפשרות להיערך לקראת השימוע; שקילת טענות העובד בנפש פתוחה וחפצה; ככל שהעובד חפץ להיות מיוצג בהליך השימוע שמורה לו ככלל הזכות לכך".
26. לאחר בחינת נסיבות העניין אנו סבורים כי במקרה דנן בתהליך השימוע נפלו שני פגמים דיוניים באופן הזימון לשימוע, ואלה הפגמים:
ראשית, על מנת שלעובד תהא אפשרות מעשית להיערך לקראת השימוע יש ליתן לו שהות סבירה להיערך לקראתו לרבות לשקול ייצוגו באמצעות עורך דין במהלכו. משמע, הזימון לשימוע צריך להישלח פרק זמן סביר טרם המועד המיועד לעריכתו. בענייננו, הזימון לשימוע נשלח לעובד יום אחד בלבד טרם עריכתו. אנו סבורים כי יש טעם לפגם במשלוח זימון בהתראה כה קצרה. לצד זאת, יש לזכור כי העובד עצמו, אשר מצא לנכון להעיר עם קבלת הזימון על ההרכב בפניו עתיד להיערך השימוע, לא בקש לדחותו.
שנית, מכתב השימוע – אשר צוטט לעיל - היה כללי ולא מפורט. שאלת מידת הפשטתם של נימוקי השימוע בעלת פנים לכאן ולכאן, והיא מתעוררת בעיקר כאשר התנהלות העובד – להבדיל מאירוע ממוקד – עומדת ביסוד שקילת פיטוריו. מחד, כאשר ההתנהלות הכוללת היא העילה בגינה נשקלים הפיטורים אזי יש לתת משקל לצורך להבהיר את העיקרון הרחב מעבר למצבור הדוגמאות לו, ולכן מידה מסוימת של הפשטה היא בגדר הכרח בל יגונה. מאידך, שימוש בנימוק מופשט מדי עשוי להחטיא את מטרת השימוע, שכן בהעדר פירוט אין בידי העובד להיערך מראש לטענות קונקרטיות אשר תעלנה אך בשלב השימוע. נבקש לחדד כי תכלית השימוע אינה הפתעת העובד ובחינת תגובתו הספונטנית לטענות נגדו, אלא שיג ושיח אודות הטעמים בגינם נשקלת אפשרות פיטוריו תוך שניתנת לו הזדמנות הוגנת להעלות טענותיו בצורה מסודרת ומושכלת. נדרשת איפוא מזיגה בין המופשט והקונקרטי, היינו הצגת עילות הפיטורים באופן מופשט תוך הבאת הדוגמאות לשם המחשתן. מחובת תום הלב מתבקש כי לאותן דוגמאות שהמעסיק יודע מראש שבכוונתו לעשות בהן שימוש יינתן ביטוי בזימון לשימוע, כך שהעובד יוכל להיערך לטענות בהקשרן כמו גם לעקרון שמבקש המעסיק להציג באמצעותן.
27. לצד זאת, נבקש להעיר כי לצד הפירוט המצופה במכתב הזימון לשימוע הרי שאין לשלול שבמסגרת השיח הספונטני תעלנה בשימוע דוגמאות נוספות להמחשת הטענות, ואולם גמישות זו יש לשמור להתפתחויות במסגרת השיח הספונטני ואין בהכרה בנחיצותה כדי לפטור מהצורך לפרט, ככל הניתן, את העילות בגינן נשקלת אפשרות הפיטורים. בנוסף, על מנת לשמור על הוגנות הליך השימוע, בהינתן גמישות בלתי נמנעת זו, יש לשקול לאפשר במצבים אלו לעובד – ככל שיחפוץ ויבקש זאת - להשלים טענותיו בדרך שייקבע, ורק לאחר השלמת הטיעון תתקבל ההחלטה הסופית.
28. בענייננו, לא נשמר האיזון בין המופשט והקונקרטי, שכן הזימון לשימוע היה כללי ביותר והסתכם במילים "אי התאמה לדרישות התפקיד ויחסי עובד מנהל". אנו סבורים כי בכך נפל פגם משמעותי השימוע, שכן יכולת ההיערכות לשימוע נפגעה. בנוסף, התוצאה של שימוש בדרגת הפשטה גבוהה במכתב הזימון לשימוע היא כי העילות הקונקרטיות שהתחדדו במהלך השימוע לא השתקפו באותה מידה של קונקרטיזציה בזימון לו.
29. לצד הקביעה בדבר קיומו של פגם בזימון נדרשת הערכת עוצמתו בנסיבות העניין. טוענת החברה כי עוצמת הפגמים בנסיבות אינה גבוהה, שכן אין לנתק את משלוח המכתב מהשתלשלות העניינים שקדמה למשלוחו לרבות שיחות שנעשו בקשר להתנהלותו של העובד ולסירובו לחתום על החוזה החדש. למצב דברים מעין זה התייחסנו בעניין ברד. וכך נאמר:
"הגם שחובת השימוע לא קוימה ולא מוצתה הרי שבקביעת תוצאת הפגם יש לתת משקל מסוים לכך שנערך דיאלוג מסוים בין מר בכר והמערער בחודש מאי, היינו כחודש לפני הפיטורין. דיאלוג זה אינו מגיע כדי שימוע, ולכן אינו פוטר מחובת הפיצוי, אך ניתן לקחתו בחשבון במידה מסוימת בקביעת תוצאתו הכלכלית של הפגם. עם זאת, על מנת שלא ליתן תמריץ כלכלי שלא לקיים את חובת השימוע כהלכתה באמצעות שיחות מקדימות, שאינן מקיימות את דרישותיה המהותיות של חובת השימוע הנגזרות מתכליתה – ראוי, שככלל, משקלו היחסי של שיקול זה יהא נמוך יחסית".
30. הנה כי כן, השתלשלות העניינים שקדמה לשימוע יכולה להביא להפחתה מסוימת בפיצוי וזאת בין מחמת הפחתת עוצמת הפגם (אם מוכח כי העובד בפועל היה ערוך לשימוע בשל הרקע שקדם לשימוע) ובין כאינדיקציה ראייתית להיות הפיטורים ענייניים. ואולם, חשוב לציין כי רקע זה אינו ממרק את הפגם. בענייננו, אף העובד עצמו במייל המענה לזימון לשימוע, שצוטט לעיל, נתן ביטוי לקיומן של שיחות בעבר בנוגע לאפשרות פיטוריו, וכלשונו "קודם כל כפי שאמרתי בעבר אם אתם חושבים שאני לא תורם ולא משרת את המערכת זכותכם לפטר אותי.." (ההדגשות שלנו). בנוסף, באותו מייל העיר לעניין זהות עורכי השימוע, אך לא בקש הרחבת הנימוקים. נציין כי בהקשר לפגישה מיום 8.12.09, אשר בעקבותיה נשלח המייל המצוטט לעיל, הרי שבית הדין לא ראה בפגישה זו שימוע משתכתובת המייל לא הועברה לעיון העובד (סעיף 18 לפסק הדין), ואולם למקרא סעיפים 17-18 לפסק הדין בכללותם נראה כי בית הדין לא הטיל ספק בעצם קיומה של פגישה זו.
31. אשר למהלך השימוע, נציין כי ההרכב בפניו נערך השימוע נקבע בתיאום עם העובד במובן זה שהחברה נעתרה לבקשתו באשר למי לא ינכח בשימוע וכן תואמה עמו נוכחותו של מר אסייג, שלא הכיר את העובד באופן אישי. מבחינה רעיונית היעדר ההיכרות האישית עם העובד אינה מונעת בהכרח הפעלת שיקול דעת ביקורתי, ככל שיידרש, בשים לב לטענות שנטענו בשימוע. זאת ועוד. בארגונים גדולים לא מן הנמנע שבין משתתפי השימוע לבין המוזמן לשימוע לא תהא היכרות אישית ובלתי אמצעית. לבסוף, יש לזכור כי הרכב זה נקבע בשל אילוצים, שחלקם נבעו מהיענות לבקשות העובד באשר למי לא יישב בשימוע, ולכן אין מקום לזקוף היבט זה לחובת החברה.