32. אשר לעילת הפיטורים, למעשה תחת העילה המופשטת שצוינה בזימון לשימוע – כשעל הפגם הטמון בכך כבר עמדנו לעיל - מצאנו כי במהלך השימוע הועלו מספר טענות קונקרטיות. למקרא פרוטוקול השימוע עולה כי נדונו במהלכו סירוב העובד לחתום על החוזה החדש; חוסר אמון בינו לבין מנהליו; יצירת דמורליזציה בקרב מפקחים ואי השתתפות במטלת חונכות. עוד נוסיף כי בית הדין האזורי קבע ממצא עובדתי לפיו העובד לא פוטר מחמת חשיפת שחיתות, ועל קביעה זו אין ערעור בפנינו. לצד זאת, נקבע על ידי בית הדין האזורי כי "פיטוריו הוכתמו גם בשיקולים זרים הקשורים לאופן בו התבטא בכל הנוגע לפרשיות שנחשפו בנתבעת, לרבות כנגד הממונים עליו".
בכל הנוגע לקיומו של פגם בעילת הפיטורים – סבורים אנו כי אין בפסק הדין התייחסות, מספקת לטענות החברה בדבר קיומה או העדרה של סיבה עניינית לפיטורים. שאלת אופן יישומו של מודל ההכתמה על התבטאות עובד, שאינה בגדר חשיפת שחיתות, מעוררת שאלות מורכבות, שמצריכות לכאורה פירוט והנמקה נרחבת יותר בראי קשת המצבים האפשריים (ראו למשל עע (ארצי)
2152-10-16 אורי בן ציון נ' האגודה לקידום החינוך [פורסם בנבו] (10.12.12)).
33. העולה מן האמור הוא כי אף אנו סבורים שנפל פגם בהליך פיטוריו של העובד וזאת במימד הזימון לשימוע, שנשלח אליו בהתראה קצרה, ובעיקר כיוון שלא פורטו כנדרש הנימוקים לפיטורים, אלא אלה הוצגו בצורה כללית ומופשטת. ככלל, במימד זה אין להקל ראש, שכן הוא מרכיב מהותי ביעילות השימוע והוגנותו, אך יחד עם זאת, עוצמת פגם זה בנסיבות הענין מופחתת קמעה, וזאת לאור שיחות הרקע שנעשו לעובד חודשים ספורים טרם פיטוריו. מעבר לכך, גם אופיו התמציתי של פרוטוקול השימוע, בשים לב ליריעת המחלוקת בפנינו מהווה לטעמינו טעם לפגם.
34. יחד עם זאת, בכל הנוגע לקיומו של פגם בעילת הפיטורים – סבורים אנו כי אין בפסק הדין התייחסות מספקת לטענות החברה בדבר קיומה של סיבה עניינית לפיטורים. כפי שנרחיב בהמשך, השאלה אם מלבד הפגם בדרך עריכת השימוע נפל גם פגם בעילת הפיטורים היא בעלת השלכה על גובה הפיצוי הנפסק, ובהיבט ממוקד זה הנמקת פסק הדין אינה מפורטת דיה. אמנם לאור שיטת הפיצוי שבה נקט בית הדין האזורי (קביעת הפיצוי לפי מכפיל שכר שהינו מאד גבוה בנסיבות הענין) הרי שהכרעה זו לא נדרשה, שכן חודשי פיצוי ספורים הביאו לשיעור כולל גבוה של פיצוי (כ 288,000 ₪ במונחי שנת 2009), באופן שאינו מחייב הידרשות מפורטת לסוגיה זו. נוכח דברינו להלן אודות הסעד אנו סבורים כי השאלה אם הפיטורים היו מוצדקים בסופו של יום אם לאו הופכת למשמעותית, כפי שנרחיב כעת.
הסעד בגין פיטורים שלא כדין
35. מהו הסעד הראוי בגין הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים וזאת לאחר שהפיטורים השתכללו? במוקד ערעור זה מצוי הסעד הכספי, ולכן לא נדרש לשאלת הושטתם של סעדים אחרים. בע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני - אלמונית [פורסם בנבו] (9.12.2014) (להלן: ענין פלוני), אליו הפנה ב"כ החברה, סקר חברי השופט איטח (כתוארו דאז), את הכללים לפסיקת פיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין תוך הבחנה בין פיצוי על נזק ממוני ובין פיצוי על נזק שאינו ממוני. הפיצוי בגין נזק ממוני נועד לפצות את העובד על אובדן הכנסותיו בתקופה שלאחר הפיטורין. הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני נועד לפצות את העובד על הפגיעה בכבודו ועוגמת הנפש שנגרמה לו. בעניין פלוני הודגש כי "עגמת הנפש היא סוג של נזק לא ממוני, שככלל אין מניעה לפסוק עבורו פיצוי וזאת במקרים המתאימים, כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, ובכלל זה פיטורים על רקע של הפליה, או במקרה של פיטורים בהליך לקוי". פיטורים על יסוד עילה שחל איסור לפטר בגינה (כגון, הפליה אסורה, מימוש זכות חוקתית או חוקית, עקב חשיפת שחיתות, הפרת חובת תום הלב המוטלת על המעסיק לאורך יחסי העבודה לרבות בסיומם, ועוד) – הינם פיטורים שלא כדין, המזכים בפיצוי בגין נזק בלתי ממוני, ואף משפיעים על שיעורו. בנוסף, הליך פיטורים לקוי עשוי אף הוא להצדיק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. כפי שציינו לעיל מטרת השימוע היא בעיקרה לאפשר לעובד להביא בפני מעסיקו את ה'אידך גיסא' ולנסות לשכנע את בעל הסמכות שלא לממש את כוונת הפיטורים. בהתחשב במעמדה וחשיבותה של העבודה עבור האדם העובד מבחינה כלכלית ומבחינת זהותו האישית הרי שהזדמנות זו יש ליתן בצורה הוגנת והולמת, וזאת אף אם עילת הפיטורים חוקית. אך מובן הוא כי הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר ההליך הלקוי הוא בעצם מסווה לעילת פיטורים שאינה חוקית (שם; וע"ע (ארצי) 25805-12-11 מדינת ישראל - מירון חומש [פורסם בנבו] (29.11.16)).
36. בענייננו, מיקד העובד טענותיו בפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, ולא טען בכתב התביעה לנזק כלכלי שנגרם לו בתקופה שלאחר הפיטורים. טענה בעניין זה העלה העובד רק בתצהירו, ולפיה "דבר זה גרם לי לא להצליח למצוא עבודה שנה ועשרה חודשים". החברה, מאידך, טענה בסיכומיה כי העובד המשיך מיד לאחר פיטוריו לעבוד "עם הסוכנות הכי גדולה עימה עבד אצל המערערת ושהיוותה את מקור פרנסתו העיקרי- 'לנדאו- יובל'". להוכחת טענה זו הפנתה החברה לעדות העובד עצמו ולעדות מר יובל רון מבעלי סוכנות "לנדאו- יובל". נציין כבר עתה כי מתוך פסק הדין לא ברור אם בית הדין הושיט את הפיצוי אך בגין הנזק הבלתי ממוני או מצא לנכון לגלם בו גם מרכיב של נזק ממוני, שכן למחלוקת בין הצדדים בנושא זה - שהינה בעלת אופי דיוני ומהותי – לא מצויה התייחסות מפורשת בפסק הדין.
37. אשר לנזק שאינו ממוני, הסמכות לפסוק פיצויים בגין נזק זה כתוצאה מפיטורים לא כדין מעוגנת בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 (להלן: חוק החוזים תרופות) הוראה זו, כמו הוראות נוספות המסמיכות את בית הדין לפסוק פיצוי על נזק שאינו ממוני, מושתתת על ההכרה בכך שגם נזק שאינו נילווה לפגיעה פיזית ואינו מתבטא בחסרון כיס ראוי לפיצוי. ככלל, הושטת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני מגשימה בראש ובראשונה תכלית תרופתית, היינו הטבת נזק שנגרם לנפגע. בנוסף, פיצוי זה, ככל פיצוי, מגשים תכלית חינוכית הרתעתית, שכן הוא מחייב את המפר לשאת בעלות הפרתו, וכפועל יוצא מכך עשוי הפיצוי להוות תמריץ שלילי להפרה עתידית על ידו או על ידי אחרים.
בסעיף 13 לחוק החוזים תרופות – אשר מכוחו נפסק הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין – לא הוגבל – במישרין או בעקיפין – שיעור הפיצוי שניתן לפוסקו. עסקינן בעניין הנתון לשיקול דעת בית הד*ין. בעבר, קבעה הפסיקה את שיעור הפיצוי בגין נזק שאינו ממוני כמכפיל של שכר העובד. בהמשך, נסוגה הפסיקה משיטה זו לקביעת גובה הפיצוי. זאת, תוך שהודגש כי עגמת נפש אינה עומדת בהכרח ביחס ישיר לגובה השכר, וצערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך (ראו: ע"ע 247/07 פלוני – קוציק [פורסם בנבו] (24.9.09, פיסקה 8 בפסק דינו של השופט פליטמן; בר"ע 20418-03-13 סעיד – מנסוביץ [פורסם בנבו] (7.11.13); ענין פלוני; ע"ע 27600-10-11 ד"ר גרשון אהרונוב - המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון [פורסם בנבו] (22.12.15) ; ענין ברד; ע"ע (ארצי) 55550-09-14 שמעון בן אלי - קומבה בע"מ [פורסם בנבו] (24.9.17); עע (ארצי) 39172-11-16 מדינת ישראל משרד החינוך - דניאל שדה [פורסם בנבו] (3.6.18)). בנוסף, יש לזכור כי הפיצוי הוא אמנם כלי לביטוי מורת הרוח מהתנהלות המעסיק בהליך הפיטורים וזאת כחלק מצדק קונקרטי בין העובד למעסיק, אך הוא מקפל בתוכו גם תכלית של הכוונת התנהגות הצדדים ליחסי עבודה, ותכלית נוספת זו אינה קשורה לגובה שכרו של העובד. דומה כי כיום קיימת תמימות דעים כי פסיקת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני צריכה להיקבע כסכום גלובלי בהתאם לאמות מידה שפותחו בפסיקה, ולא כמכפלת השכר.
38. מהן אמות המידה לקביעת שיעור הפיצוי הבלתי ממוני כסכום גלובלי? בענין ברד מנינו– מבלי להתיימר למצות - מספר שיקולים שניתן לשקול בעת פסיקת סעד בלתי ממוני בגין פיטורים שלא כדין. וכך נאמר:
"במסגרת זו ניתן לשקול מגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד".
זה המקום לציין כי לא כל פגם שנפל בהליכי השימוע מצדיק פסיקת פיצוי, וכאשר המדובר בפגם קל שלא השפיע על יעילות הליך השימוע או הוגנותו – אין הכרח לפסוק פיצוי. לעניין זה נפנה לדברים שנאמרו בע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר [פורסם בנבו] (13.1.11). וכך נאמר (ההדגשות שלנו):
"על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".
בעניין ברד אושרה קביעתו של בית הדין האזורי שהעמיד את הפיצוי ברף הנמוך (10,000 ₪) משלא התקיימו נסיבות המצדיקות פסיקת פיצוי ברף גבוה יותר. משמע, פסיקת פיצוי על הצד הנמוך יכולה, במקרים מתאימים, להיות מתונה מאד. ואילו, כאשר מתרשם בית הדין כי המדובר בפגם חמור שהשפיע על יעילות הליך השימוע או הוגנותו הרי שסכום הפיצוי צריך לשקף זאת בהתאם לנסיבות הענין.
עוד נוסיף ונעיר כי כבר הובהר בהלכה הפסוקה כי "שיעור הפיצוי אינו 'מדע מדויק' ולפיכך, ככלל ערכאת הערעור לא תתערב בשיעור שנקבע, אלא אם הסכום שנפסק חרג מהמתחם הסביר" (ראו ענין קומבה וע"ע (ארצי) 0585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ - אורית בוסי [פורסם בנבו] (4.8.13)).
39. ומכאן לענייננו. במקרה שלפנינו, פסק בית הדין קמא פיצוי לעובד לפי מכפלת שכרו של העובד בששה חודשים, בסך כולל של 288,258 ₪. דומה כי מקרה זה ממחיש את חשיבות שינוי ההלכה במרוצת השנים מפיצוי המהווה מכפלת שכר לפיצוי גלובלי. גובה השכר, כשלעצמו, אינו מדד לעוגמת הנפש וצערו של העובד ששכרו גבוה אינו עולה אך בשל כך מצערו של העובד ששכרו נמוך.
לטעמינו, בקביעת רף הפיצוי בהתאם לאמות המידה שמנינו יש פנים לכאן ולכאן. מחד, משך עבודתו של העובד בחברה אינו ארוך באופן מיוחד (פחות משלוש שנים). מנגד, מצויה העובדה שנפל בהליכי הזימון לשימוע פגם מבחינת ההתראה לעובד ומידת פירוטם של נימוקי השימוע. המדובר בפגם שאין להקל בו ראש, שכן המדובר באחד ממרכיבי הליבה של השימוע, אשר נועדו להבטיח כי יגשים את תכליתו. אמנם, בפועל נוכח השתלשלות העניינים שפורטה – לרבות השיחות בחודשים שקדמו לפיטורים והמייל ששלח בעקבות הזימון לשימוע בו העלה בקשות לענין זהות ההרכב בפניו ייערך השימוע מבלי להלין על היעדרם של נימוקים מפורטים או עיתוי עריכתו - חל פיחות בהשלכותיו של פגם זה. למקרא פרוטוקול השימוע עולה כי העובד היה ערוך לקראתו והשמיע את טענותיו באופן ברור. לצד אלה, ביחס לנתונים משמעותיים המשליכים על גובה הפיצוי, ואשר מבוססים במידה רבה על ההתרשמות מן המארג הראייתי, לא נקבעו ממצאים מפורטים ומנומקים דיים. כך למשל, קיימת עמימות בכל הנוגע לסוג הנזק בגינו נפסק הפיצוי, היינו אם זה בלתי ממוני טהור או שמא קיים בו גם מרכיב ממוני, כשבעניין זה הצדדים חלוקים הן בהיבט הדיוני (היקפה של יריעת המחלוקת) והן בהיבט המהותי (קיומו או העדרו של נזק ממון). נקודה נוספת השנויה במחלוקת בין הצדדים אם בסופו של יום מרכז הכובד בעילת הפיטורים הוא שיקול זר או עילה לגיטימית.
העולה מן האמור הוא כי אין מנוס מביטול סכום הפיצוי שנקבע על יסוד מתודולוגיה שאינה עולה בקנה אחד עם ההתפתחויות שחלו בפסיקה במרוצת השנים. יחד עם זאת, אין בידינו לקבוע את גובה הפיצוי המגיע לעובד בגין הפגמים שנפלו בהליך פיטוריו. זאת, כיוון שביחס לנתונים משמעותיים המשפיעים על גובה הפיצוי, ואשר ההכרעה בהם מבוססת על התרשמות מהמארג הראייתי והעדויות – לא נקבעו ממצאים ברורים. משכך, אין מנוס מהחזרת הענין לבית הדין האזורי על מנת שיקבע את שיעור הפיצוי בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה מאז מתן פסק דינו נשוא ערעור זה, וכן ישלים את הכרעתו בנתונים רלבנטיים המשפיעים על גובה הפיצוי, וזאת על יסוד התשתית הראייתית הקיימת ובהתאם למיטב שיקול דעתו.
הפרשי שכר ועמלות
40. העובד בערעורו טען כי שגה בית הדין משלא מינה מומחה מטעמו לבדיקת חישוביו שלו, כאשר הוא עצמו הציע זאת במהלך הדיון (סעיף 41 להודעת הערעור). על מנת להעמיד דברים על דיוקם נציין כי אכן בית הדין האזורי בפתח הדיון מיום 14.1.13 הודיע לצדדים כי הוא שוקל למנות מומחה בכל הנוגע לסוגיית רכיב העמלות, וביקש את עמדותיהם בנדון. תחילה נציג החברה הסכים לכך, ואילו העובד התנגד למינוי זה. בהמשך, ונוכח המלצת בית הדין הודיעו הצדדים לפרוטוקול כי בתוך 21 ימים יעבירו שמות מומחים המתאימים ליתן חוות דעת בנדון וכי בינתיים תימשך שמיעת ההוכחות. בעקבות הסכמה דיונית זו, שלחו הצדדים את הצעותיהם ובית הדין האזורי מינה בהחלטתו מיום 29.4.13 את מר שביט – שהוצע על ידי החברה - כמומחה מטעם בית הדין. ואולם, סמוך לאחר מתן החלטה זו הגיש העובד בקשה להחלפת זהות המומחה, ואילו החברה ביקשה לחזור מהסכמתה למינוי מומחה כל עוד לא יתקן העובד על דרך ההפחתה טענות שלשיטתה מופרכות, וכך אף הוברר לטענתה במסגרת חקירתו הנגדית של העובד. ביום 16.11.13 ניתנה ההחלטה הבאה:
"התובע הודיע על התנגדותו למינוי מר שביט כמומחה בתיק והנתבעת הודיעה כי היא חוזרת בה מהסכמתה העקרונית למינוי מומחה בתיק. בשלב זה, ונוכח שמיעת חלק מהראיות, עולה כי יש מקום לברר טענות עובדתיות בטרם יהיה מקום למינוי מומחה. על כן בשלב זה הנני מעכבת את מינוי המומחה בתיק".
41. נקדים ונציין כי לבית הדין מסורה הסמכות להחליט למנות מומחה מטעם בית הדין גם ללא הסכמת הצדדים ובלבד שנתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם. זהו הדין על פי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 וקל וחומר בבית הדין לעבודה אשר סדרי הדין בו מאופיינים בגמישות רבה. זאת ועוד. בהתאם להלכה הפסוקה במקרים מתאימים עשוי בית המשפט למנות מומחה מטעמו אף אם התובע לא הגיש חוות דעת מומחה מטעמו. כך למשל, נאמר בע"ע 8582-01-13 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' שמחה בוסי [פורסם בנבו] (13.10.16) כדלקמן: