"עם זאת, ככל שהעובד הוכיח את תביעתו והגיש תחשיב, אך ביה"ד מוצא כי נפל פגם בתחשיב, תוצאת הדברים אינה דחיית התביעה. במקרה כזה, יבחן ביה"ד אם הוא יכול לקבוע בעצמו את הסכום המגיע לעובד, להורות לצדדים להכין תחשיבים על יסוד עקרונות שקבע או למנות חשב שכר שיכריע בדבר הסכום המגיע לעובד. בענייננו, לא ניתן היה לפסוק את הסכום המגיע למשיבות בגין הפרשי 25% על בסיס התחשיב שהגישו, למרות שהרשת לא הגישה תחשיב נגדי, אך אין מקום לדחות את תביעתן. המשיבות הוכיחו את זכאותן, הגישו תחשיב מפורט, ואין לדחות את תביעתן בשל הפגמים בתחשיב. נוכח מורכבות התחשיב, והעובדה כי יש לחשב את הפרשי השכר על פני תקופה ארוכה, שבמהלכה לפחות בנוגע לחלק מהמשיבות חלו שינויים בשכרן, ימונה חשב שכר לחישוב הפרשי 25% המגיעים למשיבות".
יחד עם זאת, בענייננו - ולהבדיל מענין בוסי – לא הגיעה התובענה לשלב בו "העובד הוכיח את תביעתו" ונפל פגם בתחשיבו. בעניינו, עצם שאלת הזכאות לסעד, ולא רק דרך חישובו – טרם הוכחה. אכן, פרימת ההסכמה הדיונית בין הצדדים למינוי מומחה מטעם בית הדין אף בצירוף העדרה של חוות דעת מומחה מטעם העובד – אינה שוללת בהכרח את סמכות בית הדין למנות מומחה מטעמו. יחד עם זאת, סמכות לחוד ושיקול דעת לחוד. בהקשר לחוות דעת בענין רפואי במסגרת תביעות נזיקיות נקבע כי השימוש בסמכות מינוי מומחה בנסיבות האמורות צריך להישמר למקרים מיוחדים. לענין זה נאמר ברע"א 6614/12 פלונית נ' בית חולים המשפחה הקדושה [פורסם בנבו] (23.10.12) (להלן: ענין פלונית) על ידי השופט זילברטל כך:
"כפי שתיארתי ביתר הרחבה בעניין אייזנבך (פסקאות 9-8), לא לחינם הגביל המחוקק את האפשרות למינוי מומחה מטעם בית המשפט, בצירוף פטור מהגשת חוות דעת מטעם התובע, רק למקרים יוצאי דופן. מינויו של מומחה מטעם בית המשפט חלף חוות דעת שעל התובע להגיש הוא צעד חריג, סטייה משיטת המשפט האדברסארית הנהוגה במחוזותינו, וטומן בחובו בעייתיות אינהרנטית, סיכון וחוסר בהירות, וחסרונות אפשריים לכל אחד מן הצדדים להליך. הנתבע עלול להיפגע מכך שהתובע זוכה "לסיוע" מבית המשפט בהוכחת תביעתו (בדרך של מינוי מומחה אובייקטיבי מטעמו של בית המשפט), בניגוד לכלל הבסיסי של "המוציא מחברו עליו הראיה". לפיכך, מעבר לכך שנדרש מן התובע "טעם מיוחד" (חסרון הכיס בענייננו, עליו אין מחלוקת), עליו גם להראות כי תביעתו אינה תביעת סרק, וכי "יש בה משהו", טענה ממשית וברורה שיכולה, באופן לכאורי ובאם תיתמך על ידי חוות דעתו של מומחה רפואי, לבסס את תביעתו. לא זו אף זו - קיימת חשיבות רבה לכך שכתב התביעה יכלול טענות קונקרטיות, ולא טיעונים כלליים בהם אולי ייצוק התובע תוכן בהמשך המשפט. אחרי הכול, בהיעדר טיעון ברור וקונקרטי, באם יוחלט על מינויו של מומחה מטעמו של בית המשפט, לא יוכל בית המשפט להנחות את המומחה ולקבוע מה יהא היקף חוות דעתו. לא יתכן כי המומחה "יגלה" בכוחות עצמו את יריעת המחלוקת שבין הצדדים. יתר על כן, גם עבור הנתבעים קיים קושי כיוון שאינם יודעים איזו התרשלות מיוחסת להם, ועל כן אין ביכולתם להתכונן כיאות להגן על עצמם. יוזכר כי הנתבע זכאי להגיש חוות דעת מטעמו, עוד קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, גם כאשר התובע זוכה לפטור מהגשת חוות דעת. כיצד יידעו הנתבעים להנחות מומחה מטעמם באשר למצופה ממנו ולנושאים שאליהם עליו להתייחס, אם הטענות אינן עולות בבירור מכתב התביעה? על כן, חשוב לעמוד על קיומו של רף איכותי מסוים, גם אם נמוך יחסית, שצריך לעבור התובע החפץ במינוי מומחה מטעם בית המשפט חלף הגשת חוות דעת מטעמו – וברף זה לא עמדה המבקשת".
42. ומכאן לענייננו: התרשמותנו היא כי בית הדין האזורי שקל בכובד ראש מינוי מומחה מטעמו, ואף הצליח בראשית הדרך להביא את הצדדים להסכמה ראשונית בענין זה, ובעקבות כך ניתנה על ידו החלטה ביום 16.11.13. ואולם, בשלב מאוחר יותר נסוגו שני הצדדים מהסכמתם למינוי המומחה, וזאת בין אם דרך בקשה להחלפתו (העובד) או נסיגה מפורשת מההסכמה הראשונית למינוי זה (החברה). פרימת ההסכמה הראשונית היתה לאחר שהעובד סיים להעיד ונסתיים שלב העדויות מטעם התביעה. בנקודת זמן זו היה בידי בית הדין להעריך, ולו בצורה כללית, אם חצתה התביעה אותו רף איכותי – אף אם ביחסי עבודה זה יוגמש – אשר חצייתו נחוצה נוכח היעדר הסכמת הצדדים למינוי מומחה מטעם בית הדין. התרשמות בית הדין האזורי אותה עת היתה כי "בשלב זה ונוכח שמיעת חלק מהראיות, עולה כי יש מקום לברר טענות עובדתיות בטרם יהיה מקום למינוי מומחה". לא שוכנענו כי נפל פגם בהחלטתו של בית הדין האזורי, ובכל מקרה העובד לא ניסה להשיג על כך בשעתו נוכח התנגדותו לזהות המומחה שנקבע בידי בית הדין.
כפועל יוצא מכך, התקדם ההליך מבלי שמונה מומחה מטעם בית הדין ומבלי שהונחה חוות דעת מומחה מטעם העובד. בכך נטל העובד – אשר נטל השכנוע רובץ לפתחו - סיכון דיוני, אשר בסופו של יום אף התממש. בעוד העובד ניסה לשכנע כי ניתן לסמוך על תחשיביו הרי שהחברה טענה כי אין מקום לסמוך על תחשיבים אלה וכי יש להעדיף את תחשיביה. בית הדין האזורי החליט שלא לסמוך על תחשיבי העובד מעשרת הנימוקים שפורטו לעיל, ובהכרעה זו – שהיא בעלת אופי עובדתי - לא מצאנו מקום להתערב. בשים לב לכך שערכאת ערעור ממעטת להתערב בממצאים עובדתיים, ומקרה זה למקרא נימוקי הערעור אינו בא בגדרם.
שותפים אנו לקביעותיו של בית הדין קמא כי תחשיביו של העובד בכתב התביעה חסרים "כל תחשיב או אסמכתא בנוגע לכימות תביעתו לרכיב העמלות". כך למשל, מציין העובד בכתב התביעה (סעיף 121) כי "עפ"י חישוביו של התובע באמצעות טבלאות אקסל... זכאי התובע למלוא שכרו בגין עמלות הפיקוח כדלקמן...", אולם לא צירף את חישוביו או את טבלת האקסל אותה ציין, כי אם נקב בסכומים כלליים. בתצהירו הרחיב ופירט העובד את רכיב תביעתו בגין העמלות, תוך צירוף דו"חות העמלות. אולם למצער שני קשיים צפים נוכח תצהירו:
הקושי הראשון, כי אכן הסכומים הנטענים בתצהיר עולים על אלו הנטענים בכתב התביעה, ומשכך מהווים הרחבת חזית. אף שניתנה לעובד הזדמנות לתקן את כתב התביעה הוא בחר להימנע מכך (ראו החלטה מיום 5.3.12). אין די בנימוקו של העובד כי "תצהירו אינו אלא הרחבה ופירוט של הטענות המופיעות בכתב התביעה" בכדי ליתן מענה לפער האמור. משכך, בדין התייחס בית הדין קמא לרכיבי התביעה בלבד. עם זאת, נציין כי אי תיקון כתב התביעה בהתאם לסכומים הנקובים בתצהיר אינו גורע מן הטענות לגופן, אלא רק מגביל את הסכום שניתן היה לפסוק לזכות העובד, אילו הוכיח את טענותיו.
הקושי השני, העולה מתצהירו של העובד, הוא שהעובד צרף לתצהיר מטעמו דו"חות עמלות שהונפקו ביום 25.11.08, וזאת על אף שהונפקו דו"חות עדכניים יותר ביום 29.12.08, אותם צרפה החברה לחוות דעת המומחה מטעמה. בהערת אגב יוזכר, כי מועדים אלו של הנפקת הדו"חות הינם כחצי שנה לפני פיטוריו של העובד ונראה כי תוקנו בזמן אמת (כפי שיובא בדוגמאות כדלקמן). משכך, מצא בית הדין קמא טעם לפגם בכך שהעובד הסתמך על דו"חות לא מעודכנים. לטענת העובד, אין משמעות להבדל בין דו"חות אלו שכן "הנתונים הגולמיים בדוחות לעניין הפוליסות והתפוקה אינם משתנים". אין אנו מקבלים את טענתו של העובד. אמנם פרטי הפרמיה ("פרמיה שנתית נטו") זהים, אולם אחוזי עמלת הפיקוח, וכפועל יוצא מכך- סכומי עמלת הפיקוח, אכן שונים, כשלא ניתן לשלול שלנתון זה יש משמעות ממשית לקביעת גובה העמלה אשר שולמה לעובד. טול דוגמה, בסעיף 81 לתצהירו – על הדו"ח הנספח לו - מציין העובד כי "ישנן פוליסות רבות שלא קיבלו כלל עמלה ב'אחוז עמלות פיקוח' לא מופיע כלום וגם כך ב'עמלת פיקוח'... מצ"ב העתק שתי דוגמאות בהן ניתן לראות פוליסות רבות, שלא נרשמה בגינן עמלה בגין פוליסה חדשה". אולם בדו"ח המעודכן, שצורף לחוות דעת המומחה מטעם החברה (נספח ד'), ניתן לראות כי דבר זה תוקן ונתוני "אחוז עמלות פיקוח" ו"עמלות פיקוח" מולאו וחושבו. דוגמה נוספת ניתן לראות בסעיפים 82 – 84 לתצהיר העובד, בהם הוא מציין כי בנתוני אחוזי העמלות חושבו אחוזי עמלות נמוכים מאלו להם הוא זכאי, כגון במוצר "ריסק 1" בו הוא זכאי ל 7.5% אולם הוזן רק 5% וכן כיו"ב, אולם בדו"ח המעודכן (נספח ה' לחוות דעת המומחה) ניתן לראות כי הדו"חות תוקנו בהתאם לטענותיו של העובד. אשר על כן, אכן הדו"חות עליהם הסתמך העובד, אינם עדכניים ואינם משקפים את התשלום אשר בוצע לו. טענת העובד כי החברה שילמה לו על פי הדו"חות המוקדמים ולא על פי אלו המעודכנים לא הוכחה, ולטעמנו גם לא מסתברת באשר החברה תיקנה את הדו"חות על פי טענות העובד בזמן אמת כחצי שנה לפני פיטוריו. נדגיש כי המדובר בבחינה מדגמית של טענות העובד, וזו מלמדת כי לא העמיד בערעורו עילה להתערב במסקנת בית הדין האזורי לפיה לא הרים את נטל השכנוע לביסוס תביעתו.
43. עוד טוען העובד כנגד מחדל בגילוי המסמכים מטעם החברה, לטענתו, באשר לא העבירה לידיו את דו"חות העמלות בטבלת אקסל. בהקשר זה יצוין כי במענה לבקשת העובד לגילוי מסמכים, טענה החברה כי אין באפשרותה "להפיק דו"חות גביה באמצעות תוכנת 'אקסל' או תכנה אחרת" וכי "המבקש מנסה לחסוך מעצמו פעולת חישוב, כפי שהיה צריך לפעול להוכחת תביעתו". בהתאם להחלטת בית הדין קמא מיום 30.6.11 טענה זו נתמכה בתצהירו של מר עופר הרץ מנהל סוכנות אצל החברה. העובד ניסה להוכיח כי ניתן היה להציג דו"חות אקסל. בפסק הדין קבע בית הדין קמא כי "התובע גם לא הרים את הנטל הנדרש להוכיח כי ניתן להציג דוחות אלו בדוחות אקסל".
44. בערעור שלפנינו מערער העובד גם כנגד קביעה זו. בהתאם להלכה הפסוקה יש להבחין בין גילוי מסמכים קיימים לבין ייצור מסמכים חדשים. ברע"א 6715/05 מחסני ערובה נעמן בע"מ נ' זאב איזנברג [פורסם בנבו] (1.11.05) עמד השופט גרוניס על הבחנה זו בקובעו:
"יש לזכור כי הליכי הגילוי והעיון מקומם בשלב המקדמי-המכין, שהרי הם הפרוזדור בדרך לטרקלין המשפט. על מנת שהליכים אלו לא יתמשכו מעבר לנדרש, לא יהיו כרוכים בהוצאות מיותרות ולא יפגעו ביעילות הדיונית, הוטלו מגבלות מסוימות על היקף תחולתם... כך, אין מקום לדרוש מן הצדדים לדיון לחשוף מסמכים אשר אינם נמצאים בחזקתם או בשליטתם... כמו כן, בית המשפט רשאי שלא לאשר בקשה לגילוי מסמכים אשר היא בלתי סבירה ועלולה להכביד על בעל הדין יתר על המידה...חובת גילוי המסמכים חלה אך ורק על מסמכים שנמצאים בידיו של אחד מבעלי הדין או בשליטתו. חובת זו (כך במקור – ח.א.ג) אינה משתרעת מטבע הדברים על מסמכים אשר טרם נוצרו. לשון אחר: חובת הגילוי חלה על מסמכים קיימים; אין משמעה חיוב בעל הדין לבצע בירורים עובדתיים כאלו ואחרים ולייצר מסמכים מסוימים במיוחד לצורכי המשפט... במסגרת הליך גילוי המסמכים נדרש בעל הדין להצביע על המסמכים אשר נמצאים ברשותו או בשליטתו, הא ותו לא. אין זה מתקבל על הדעת כי במהלך השלב המקדמי יידרש בעל דין לערוך בירורים וחקירות שונות, ודאי לא כאלו הכרוכים במאמץ רב, במטרה לייצר מסמכים הדרושים לצד השני לשם ביסוס תביעתו או הגנתו. הטלת נטל שכזה, ותהא תרומתם של המסמכים לביסוס התביעה גדולה ככל שתהא, אינה עולה בקנה אחד עם המטרה העיקרית העומדת בבסיס הליך גילוי המסמכים - קידום ההגינות והיעילות הדיונית - ונראה שהיא אף נוגדת את עקרונות שיטת המשפט בעניין נטל ההוכחה וחובתו של תובע (למעט במקרים חריגים) לשאת בו....במקום אחר עמדתי על כך שהשלב המקדמי של גילוי מסמכים אינו יכול להיות תחליף לשלב ההוכחות".
45. יחד עם זאת, השופט גרוניס הותיר באותה החלטה פתח מסוים לייצור מסמך במסגרת צו גילוי וזאת אם ייצורו אינו כרוך במאמץ מיוחד, וכלשונו "כמובן, שאין להוציא מכלל אפשרות מקרים שבהם הנתונים הנדרשים בצו הגילוי נמצאים ברשותו של בעל הדין ובאפשרותו לייצר את המסמך המבוקש בלא להידרש לפעולות הכרוכות במאמץ מיוחד (ראו, פרשת Sturgeon [13]). דוגמה אופיינית לכך היא כאשר הנתונים הדרושים שמורים במחשב של אחד מן הצדדים, באופן שניתן להפיק את המסמך המבוקש בלחיצת מקש" (פיסקה 9).
46. בענייננו, הועברו לעובד המסמכים הגולמיים, ובית הדין נתן אמון בטענת החברה כי במועד מתן צו הגילוי לא היה מצוי באמתחתה עיבוד של מידע לטבלאות אקסל, ולכן יצאה ידי חובתה בדרך של מסירת הנתונים הגולמיים ללא עיבודם. בענייננו, בהתחשב בהיקפו של המידע ומורכבותו נראה כי עיבודו אינו כרוך בלחיצת מקש. מכל מקום, אם העובד סבר כי עיבוד המידע לטבלאות אקסל הינו חיוני והכרחי להוכחת תביעתו, וכי עיבוד המידע אפשרי גם אם במאמץ ניכר – היה עליו להתכבד ולעשות זאת, ומשלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו.
47. לאור כל האמור, לא שוכנענו כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית הדין קמא כי לא עמד העובד בנטל ההוכחה הרובץ על כתפיו לסתור את תוכנם של תלושי השכר ואת הוראות הסכם ההעסקה הקובעות כי דו"חות החברה "מהווים ראיה לכאורה למצב חשבונות המפקח". בהתאם, העובד לא עמד בנטל להוכיח כי מגיעים לו הפרשי עמלות.
לאור דחיית רכיב הערעור להפרשי שכר ועמלות, נדחה ממילא הרכיב להפרשי פיצויי פיטורים בגין אלו.
עניינים נוספים
48.סוכנות לנדאו - העובד מבקש לערער על כך שלא נפסקו לו עמלות נוספות בגין סוכנות לנדאו, ואולם לא מצאנו מקום לקבלת ערעורו של העובד בנקודה זו. בית הדין קמא נימק את החלטתו בנושא זה תוך פירוט המארג הראייתי שהביא אותו לדחיית רכיב זה של התובענה. ונזכיר, בית הדין השעין את מסקנתו על מארג ראייתי הכולל נוסח המייל ממרץ 2007, אשר העתק ממנו נשלח לעובד, בו נאמר באופן מפורש כי "התגמול אשר יקבל יונתן בגינו יהיה בגובה של 50% מעמלת הפיקוח הנהוגה במנורה"; העדר הסתייגות מצד העובד על גובה התגמול במשך שנתיים עד מרץ 2009 לרבות אי מתן אמון בגרסתו כי התנגד לכך בזמן אמת; ומנגד, מתן אמון בעדי החברה ("עדות עדי הנתבעת היתה עקבית ולא נסתרה ואנו מעדיפים לקבל את גרסת הנתבעת בנדון"); כל זאת, שעה שהעובד עצמו טוען כי סוכנות זו היוותה נתח משמעותי מתפוקותיו, כעולה מסעיף 45 לפסק הדין. נוכח מארג ראייתי זה לא מצאנו מקום להתערב במסקנתו של בית הדין האזורי, המבוססת בחומר הראיות ובהתרשמותו מן העדויות. לכך נוסיף כי העובדה שהעובד לא בודד את הסעד הנתבע בגין סוכנות זו – מעוררת קושי בהיבט הדיוני, שכן אין בפנינו סעד מכומת.
49. עמלת גיוס סוכנים - בית הדין האזורי נדרש לפרשנות סעיף 3ד להסכם וקבע כי יש לפרשו כחל במקרה בו המפקח הוא שגייס את הסוכן. דין הערעור בהיבט זה להידחות מטעמיו של בית הדין האזורי. הפרשנות שאימץ בית הדין האזורי מצויה במתחם הסבירות בהיבט הלשוני הן כאשר ההוראה עומדת בגפה והן ביחד עם סעיף 2 להסכם השופך אור על המונח גיוס סוכנים, הנוקט במינוח "סוכנים שגויסו על ידו...". מעבר לכך, פרשנות זו עולה בקנה אחד עם התנהלות הצדדים בזמן אמת, כמבטאת את אומד דעתם, שכן המענק לא שולם והעובד לא הלין על כך.
50.זקיפת שווי שימוש בטלפון נייד ורכב - טוען העובד כי "שגה בית הדין הנכבד משלא נתן דעתו בפס"ד לטענת המערער בדבר זקיפת שווי שימוש בטלפון נייד ורכב בהתאם להסכם העסקה". טענתו זו לא נהירה, שכן בכתב תביעתו עתר ל"החזר הוצאות בגין רכב ואש"ל" בסך 2,213 ₪ (סעיף 121 לכתב התביעה), ובפסק הדין הושט לו סעד זה (סעיף 75 לפסק הדין). משנפסק לעובד מבוקשו אין מקום לערעור בהקשר זה.
51.חיוב החברה בהוצאות - עוד מערערת החברה כנגד פסיקת הוצאות לחובתה, בסך 10,000 ש"ח. על פי הפסיקה, לערכאה הדיונית שבפניה נשמע ההליך מוקנה שיקול דעת רחב מאד בשאלת ההוצאות, ובית דין שלערעור יתערב, לפיכך, בשיקול הדעת רק "במקרים נדירים בהם נתגלתה טעות משפטית או כאשר נמצא כי נפל פגם בשיקול הדעת של בית הדין האזורי וכי שיעור ההוצאות שפסק, חורג במידה ניכרת מהסביר ומהמקובל" (עב"ל (ארצי) 15606-02-11 מעמר – המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (29.5.12)). במקרה זה, הוחזר הענין להכרעתו של בית הדין האזורי לקביעת גובה הפיצוי שלא על בסיס מכפיל השכר, ולכן בשלב זה איננו מוצאים מקום להתערב בסוגית החיוב ההוצאות. בית הדין האזורי ישוב ויבחן את סוגית גובה ההוצאות לאחר פסיקת גובה הפיצוי.