ניתן לסבור כי תכלית נוספת עומדת בבסיס הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות ובבסיס ההוראות הדומות לה והיא הרצון למנוע התדיינות משפטית בנוגע להתחייבויותיה הכספיות של הרשות [ראו: דניאל פרידמן עשיית עושר ולא במשפט כרך ב', 660-659 (מהדורה שנייה, התשנ"ח-1998) (להלן: פרידמן עשיית עושר)].
22. בהתאם לתכלית זו, ונוכח לשון ההוראות הנוגעות בדבר עליהן עמדתי לעיל, נקבע על ידי בית משפט זה פעמים רבות בעבר כי דרישת הצורה בסעיף 203 לפקודת העיריות היא דרישת צורה מהותית קונסטיטוטיבית ולא דרישה טכנית ראייתית [ראו: עניין בית הרכב, בפסקאות 21 ו-23; ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 69 (1986); ע"א 487/75 עזרה ובצרון חברה לשיכון בע"מ נ' גליק, פ"ד ל(2) 621, 626 (1976); עניין שם-אור, 566]. סבורני כי קביעה זו יפה אף כאשר מדובר בסעיף 232 לצו. כאמור בסעיף 203 לפקודת העיריות ובסעיף 232 לצו, חוזה שנכרת בניגוד לדרישת הצורה הקבועה בסעיף אינו מחייב את הרשות. בנוסף, נקבע כי מדובר בחוזה שכריתתו בלתי חוקית, ועל כן הינו חוזה בטל, כאמור בסעיף 30 לחוק החוזים [ראו: עניין בית הרכב, בפסקה 24 לחוות דעת של השופטת מ' נאור; השוו: עניין זגורי, 777]. הסעדים במקרה של חוזה בלתי חוקי נקבעים על פי הוראת סעיף 31 לחוק החוזים אשר זוהי לשונו:
"הוראות סעיפים 19 ו-21 [השבה לאחר ביטול - י.ד.] יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו" [כן ראו: עניין בית הרכב, בפסקאות 27 ו-28 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור; עניין זגורי, 780-778].
23. כעולה מהוראת סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, לצדדים הזכות להשבה, ואולם בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעתו ולפטור צד מחובה זו מטעמים של צדק. כמו כן במצב בו צד אחד קיים את חיובו על פי החוזה, רשאי בית המשפט "אם ראה שמן הצדק לעשות כן" לחייב את הצד השני בקיום התחייבותו הנגדית או חלקה. אוסיף כי יש הסוברים כי על אף שאין התייחסות לכך בסעיף 31, במקרים מסוימים קמה אף זכות לסעד של פיצויים [ראו: דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ו 172, 180-178 (התשל"ח) (להלן: פרידמן אי חוקיות ב'); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג' 625 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: גרוסקופף); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל - עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן (בעריכת נילי כהן ועופר גרוסקופף, 2008), 453-452 (להלן: זמיר)], אם כי דומה כי הדעה הרווחת בפסיקה היא כי לא ייפסקו פיצויים בגין הפרתו של חוזה בלתי חוקי [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שנייה, 1995) 393 (להלן: שלו חוזים); דעת הרוב בע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505 (1980) (להלן: עניין הווארד); ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2) 253, 273 (1986) (להלן: עניין ברש); יוער כי בעניין זגורי הושארה סוגיה עקרונית זו בצריך עיון].
24. במקום בו מדובר בחוזה בלתי חוקי, הכלל הוא איפוא השבה והחריג לכלל זה, הכפוף לשיקול דעת בית המשפט, הוא מתן פטור, חלקי או מלא, מהשבה [ראו: ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1)1, 16 (1989) (להלן: עניין ביהם); דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 626 (התשל"ז) (להלן: פרידמן אי חוקיות א'); זמיר 442-441; שלו חוזים, 386-385; גרוסקופף, 575]. סמכות בית המשפט לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו היא "הסמכות המרחיקה-לכת ביותר מבין סמכויות בית-המשפט לפי סעיף 31" [ראו: שלו חוזים, 390]. יש הסוברים כי יש לעשות בה שימוש רק כאשר מטעמים של צדק לא ניתן להסתפק בתרופת ההשבה [ראו למשל: פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 285 (1982); פסק דינו של הנשיא מ' שמגר בעניין ביהם, בעמ' 16; פרידמן אי חוקיות א', 629]. לעומתם, יש שסוברים כי שימוש בסמכות זו צריך להיעשות במקרים המתאימים, מבלי שייקבע כי סעד ההשבה או ההשבה החלקית עדיף על פני מתן צו קיום [ראו למשל: פסק דינו של השופט מ' אלון בעניין הווארד, 520].
25. בהפעלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים נדרש בית המשפט לבצע איזון בין שיקולי צדק "כלליים" המבקשים להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקיים באמצעות שלילת בחירת התרופות והסעדים הקנויים למתקשרים בחוזים חוקיים, לבין שיקולי צדק "פרטניים" בין הצדדים הקונקרטיים לחוזה הבלתי חוקי. לעיתים מתווספת למכלול השיקולים האלו תכלית פרטנית של הוראת חוק החיצונית לחוק החוזים, אשר מבקשת לשלול את אפשרות כריתתו של חוזה על מנת להשיג תכליות חברתיות או ציבוריות ספציפיות [ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 110-108 (2001); עניין זגורי, 783-782; עניין ביהם, 16-15; ע"א 6181/93 סולומונוב נ' שרבני, פ"ד נב(2) 289, 301 (1998) (להלן: עניין סולומונוב); שלו חוזים, 388-387; גרוסקופף, 576-575. לפירוט נוסף של אמות המידה המנחות ראו: פרידמן אי חוקיות א' 630-627 ו-638; זמיר, 448; שלו חוזים, 391-389; גרוסקופף, 602-593 ו-622-615].
26. בעניין זגורי ובעניין בית הרכב נדונה הפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר המדובר בסעדים שיינתנו בעקבות כריתתו של חוזה שנכרת בניגוד להוראות חוק המבקשות לשמור על מסגרת תקציבית של כספי ציבור ועל בקרה ראויה של הוצאת כספים אלו.
בעניין זגורי נקבע כי אין בתכלית המונחת בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב כדי לשלול את תחולת הוראת סעיף 31 לחוק החוזים על חוזה בלתי חוקי הבטל מכוח הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. כן נקבע, כי אין בתכלית שבבסיס הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב כדי לשלול באופן קטגורי את האפשרות כי בית המשפט יורה על קיום חיוב, במסגרת הפעלת שיקול דעתו על פי סעיף 31 לחוק החוזים, ובלבד שהפעלת שיקול הדעת תעשה על פי אמות המידה הכלליות החלות בגדרו של סעיף 31 לחוק החוזים ותוך התחשבות בתכלית החברתית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אך תוך התחשבות בשיקולי הצדק היחסי בין הצדדים [ראו: עניין זגורי, 793-789]. באותו המקרה, הורה בית המשפט על קיום חלקי של הסכם שנגד את הוראת סעיף 29 לחוק יסודות התקציב ולפיו ישולמו לעובד חלק מן הכספים שהתחייבו לשלם לו על פי אותו ההסכם, וזאת על בסיס ממצא עובדתי לפיו ככל הנראה היה מתקבל אישור בגין תשלום אותם הכספים.
בעניין בית הרכב התוותה השופטת מ' נאור אמות מידה להפעלת שיקול הדעת הנתון לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים כאשר המדובר בתביעת השבה שהגישה רשות בגין הטבה כספית שניתנה על פי הסכם שלא עמד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות. באותו עניין נקבע כי יש לתת משקל לעקרון תום-הלב מחד גיסא, ולאינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל מאידך גיסא. בסיכומו של דבר נקבע כי התוצאה הסופית בשאלת ההשבה תקבע לאחר איזון בין מכלול השיקולים ולא באמצעות קביעת כלל דיכוטומי לפיו שיקול אחד לעולם יגבר על פני השיקול האחר:
"במסגרת שיקולי הצדק מקובל עלי כי יש ליתן משקל גם לעקרון תום הלב. במסגרת שיקולי הצדק אין לאפשר לעיריה להשתמש בסעיף 203 באופן המקנה לה 'חומה' בצורה שאינה משקללת את התנהגותה ואולי אף את רשלנותה בנסיבות בעניין. במסגרת שיקולי הצדק ניתן יהיה להגיע למסקנה (בתביעת השבה שהגישה העיריה) כי יש לפטור את המתקשר מחובת ההשבה, באופן חלקי או מלא. אולם המסקנה הסופית בעניין זה תיעשה תוך שקלול שיקולי הצדק כולם: השיקולים לריכוך דרישת הצורה, החוסים תחת עקרון תום הלב עשויים להיות אשמת הצד המתנער והסתמכות הצד המתקשר..., בעוד שהשיקולים להקשחת דרישת הצורה, החוסים תחת תכלית דרישת הצורה החקיקתית, עשויים להיות האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, כמו גם הרצון להרתיע מפני כריתת חוזים מינהליים בלתי-חוקיים. התוצאה הסופית תהיה תוצר של איזון מכלול השיקולים, ולא של קביעה א-פריורית לפיה עקרון תום הלב 'גובר' מראש על תכלית דרישת הצורה המהותית" [סעיף 54 לפסק הדין].
27. דומה כי אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין בית הרכב יש בהן כדי לספק מסגרת ראויה לדיון במקרה שלפנינו. יחד עם זאת, יש לעמוד על ההבדל בין המקרה שלפנינו לבין המקרה שנדון בעניין בית הרכב, ועל המשמעויות הנלוות לכך.
בעניין בית הרכב, היה מדובר בתביעה שהגישה הרשות בה תבעה השבה של כספים שהופחתו מדמי שכירות על פי הסכם שנכרת בניגוד להוראת סעיף 203 לפקודת העיריות. במקרה שלפנינו, מדובר בתביעה שהגיש נותן שירותים לרשות, אשר סיפק לה שירותים בהתאם להסכם שנכרת בניגוד להוראות סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו, ובה מתבקש צו קיום של החיוב שכנגד מתן השירותים ולחלופין שכר ראוי.
אכן, בשני המקרים מדובר בתביעה שהבסיס לה הוא חוזה בלתי חוקי שנכרת בניגוד לדרישה צורנית מהותית הנוגעת לקיומו של חוזה עם רשות ושהתכלית העומדת בבסיס דרישה זו זהה, ובשני המקרים התבקש בית המשפט לעשות שימוש בשיקול הדעת הנתון לו בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים בקביעת התוצאות האזרחיות הנובעות מכריתתו של החוזה הבלתי חוקי ומבטלותו. בשני המקרים, מתעורר מתח בין שיקולי צדק יחסי בין הצדדים לבין שיקולים כללים יותר הנוגעים לצורך להרתיע מכריתת חוזים בלתי חוקיים ולקיים את תכליתה של הדרישה הצורנית לכריתת החוזה עם הרשות. יחד עם זאת, סבור אני כי קבלה של תביעה לשכר ראוי או למתן צו קיום לתשלום שכר מוסכם במלואה, עומדת בסתירה כה מהותית לתכלית הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו, באופן המחייב התאמה של אמות המידה שנקבעו בעניין בית הרכב.
28. בעניין זגורי קבע הנשיא א' ברק כי על בית המשפט להימנע מלהורות על מתן צו לתשלום מלוא התמורה שנקבעה בחוזה העומד בניגוד להוראות סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב:
"... מקובל עליי כי אם בית המשפט יורה למעביד לשלם את מלוא הסכום שנקבע בהסכם הפסול, יהא בכך ניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. הוראה כזו אין לתתה... מתן צו קיום שכזה יהווה שימוש לא ראוי בשיקול הדעת השיפוטי שניתן לבית המשפט על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). יהא בכך איזון בלתי ראוי בין השגת המטרות החברתיות המונחות ביסוד חוק יסודות התקציב לבין הצדק לצדדים... אך שיקול הדעת השיפוטי אינו חייב לנוע מהתעלמות גמורה מ'החיוב' (הבטל) של המעביד לקיומו המלא. בין שני קצוות אלה יש מיגוון רב של אפשרויות, אשר הבחירה בהן יכולה לעלות בקנה אחד עם חוק יסודות התקציב" [שם, בעמ' 791; ההדגשה אינה במקור -י.ד.].
29. הדברים האמורים מקובלים עלי ונכונים אף למקרה דנן. במקרים כגון המקרה שלפנינו, בו פלוני התקשר עם רשות בחוזה הנוגד את הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות למתן שירותים או לביצוע עבודה, והשירות ניתן או העבודה בוצעה, סבורני כי הכלל הוא כי אין מקום להורות לרשות לשלם את מלוא התמורה עליה הוסכם בין הצדדים. כפי שציין הנשיא ברק בעניין זגורי, מתן מלוא התמורה משמעותה מתן תוקף מלא לחוזה בין הצדדים, תוך מתן משקל עודף לשיקול הצדק בין הצדדים ומשקל חסר לשיקולי הצדק הכלליים ולתכליתו הפרטנית של סעיף 203 לפקודת העיריות וסעיף 232 לצו. הכרה כאמור בתוקפו של חוזה לא חוקי לא תאזן נאמנה בין השיקולים הנוגדים, ותחתור תחת התכלית שבבסיס סעיף 203 עד כדי הפיכתו לאות מתה [השוו: עמדתה של השופטת א' חיות בעניין בית הרכב, פסקה 1 לחוות דעתה; עמדתו של פרופ' פרידמן בעשיית עושר כרך ב', 657-656 ו-660-659].
אכן, איני פוסל את האפשרות כי לכלל זה יהיו חריגים במקרים יוצאים מן הכלל, אך מקרים אלו צריך שיהיו נדירים ביותר. לדידי, על בית המשפט להורות על מתן צו קיום מלא רק באותם המקרים בהם אין בהשבה כדי לעשות צדק עם הצדדים, ובלבד שהתקיימו התנאים המצטברים הבאים: הצד המתקשר הוא תם לב לחלוטין, בעוד התנהלות הרשות חסרת תום לב או עולה כדי הצגת מצג שווא או התרשלות [השוו: גרוסקופף, 601 ו-620; עניין עירית רחובות, 388; וכן השוו: פרידמן אי חוקיות ב', 188-186; שלו חוזים, 389]; בחינת תקציבה של הרשות מעלה כי לחיוב הכספי היה קיים מקור תקציבי בתקופה הרלבנטית; ואי העמידה בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות או סעיף 232 לצו אינה יורדת לשורשו של עניין, למשל כאשר נערך הסכם בכתב החתום על ידי גזבר הרשות וראש הרשות, אך ללא חותמת העירייה. העדרו של הסכם בכתב, בדרך כלל, לא ייחשב כפגם שאינו יורד לשורשו של עניין. סבורני כי תנאים מצטברים אלו עולים בקנה אחד עם אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין זגורי ובעניין בית הרכב, ויש בהם על מנת להנחות ביתר בהירות את בתי המשפט הדנים בדרך שגרה בתביעות מן הסוג שלפנינו, כמו גם ליצור מידה רבה יותר של וודאות משפטית [ראו גם עניין ביהם, 16, ולעומת זאת: זמיר, 428-427].
אדגיש כי קביעתי זו נוגעת לתמורה בגין שירותים שסופקו או עבודה שכבר בוצעה, ואין היא חלה כלל במקרים בהם מתבקשת אכיפה של הסכם בלתי חוקי צופה פני עתיד, בהם אין לתת צו קיום, ולו מחמת הטעם כי נותן השירותים או מבצע העבודה לא קיים את חיובו כנדרש על פי סעיף 31 לחוק החוזים. סבורני כי רק כאשר נסיבות המקרה מלמדות כי המדובר במקרה כה חריג בו התקיימו התנאים המצטברים הנזכרים לעיל יש להעדיף את עשיית הצדק הפרטני בין הצדדים על פני דרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו או הקבועות בהוראות בעלות תכלית זהה.