30. זוהי עמדתי באשר למתן צו המורה לרשות לשלם את מלוא התמורה שנקבעה בהסכם הנוגד את הוראות סעיף 232 לצו בגין שירות או עבודה שנהנתה מהם. ואולם, במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים, נתונה לבית המשפט אפשרות נוספת והיא להורות על קיום חלקו של החיוב. כאשר מדובר בתמורה כספית, יכול בית המשפט להורות על תשלום חלק מן התמורה החוזית עליה הוסכם.
31. כאן המקום לבחון את היחס בין תביעה למתן צו קיום חלקי המורה לרשות לשלם תמורה כספית חלקית בגין שירותים או עבודה שמהם היא נהנתה, במסגרת סמכות בית המשפט על פי סעיף 31 סיפא, לבין תביעה לתשלום "שכר ראוי" בה מתבקש בית המשפט לחייב את הרשות בתשלום בגין שירותים או עבודה מהם נהנתה על פי הסכם בלתי חוקי. כן יש לתת את הדעת ליחס בין תביעות אלו, לתביעה להשבה כמשמעותה בסעיף 31 רישא.
במישור העקרוני, השבה מבקשת להעמיד צדדים במצב בו היו אלמלא נכרת הסכם ביניהם. כאשר העביר צד לחוזה לצד שכנגד נכס שאינו ניתן להשבה בעין, ישיב לו הצד שכנגד את שוויו [ראו סעיף 21 לחוק החוזים; שלו חוזים, 386]. הוראה לקיים חיוב על פי חוזה פסול מביאה ליצירת זכויות שמקורן בחוזה ושלא היו קיימות קודם [ראו: עניין זגורי, 781; שלו חוזים, 392; גרוסקופף, 611] ויש הרואים בכך משום "החייאת" החוזה [ראו: פרידמן אי חוקיות א', 625-626]. הוראה לקיים חיוב על פי חוזה פסול אינה מבקשת להעמיד את הצדדים במצב היו אלמלא נכרת ההסכם, אלא מחייבת את הצדדים בביצוע, מלא או חלקי, של חיוב שמקורו בחוזה הפסול, וזאת משיקולי צדק. כפי שציינתי לעיל, השבה הינה הכלל בשעה שנכרת חוזה בלתי חוקי, בעוד מתן צו קיום, אפילו יהיה חלקי, מהווה חריג לכלל ובגדר סמכות מרחיקת לכת אף יותר מסמכות בית המשפט לפטור צד באופן חלקי או מלא מהשבה. ואולם, כאשר המדובר בחיוב כספי בגין שירות או עבודה שבוצעו, אשר מטבע הדברים אינם ניתנים להשבה בעין, כל שנותר הוא תשלום שווי העבודה או השירות בדמות של "שכר ראוי" [ראו: פרידמן אי חוקיות א' 393]. מהו ההבדל בין תביעה מעין זו לתביעה ל"שכר ראוי" המבססת עצמה על הוראותיו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר)? יש הסבורים כי השבה, ככל שהמדובר ב"שכר ראוי", אינה מוסדרת כלל במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים [ראו: עניין זגורי, 789; עמדתו של השופט י' טירקל בעניין סולומונוב, 305]. אני כשלעצמי, מוכן להניח כי תביעה לשכר ראוי יכולה לבסס עצמה על הוראת סעיף 31 לחוק החוזים. איני סבור כי קיים הבדל של ממש אם שיקול דעתו של בית המשפט יופעל במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים או במסגרת סעיפים 1 ו-2 לחוק עשיית עושר. תביעה לשכר ראוי, אף אם תקרא תביעה להשבת שווי שירות או עבודה, מטשטשת את הגבול בין תביעת השבה לבין תביעה למתן צו קיום חלקי: בשני המקרים ניתן תוקף להסכם הבלתי חוקי, באופן הפוגע במידת מה בתכלית הוראות סעיף 232 לצו (או הוראות דומות לו) [ראו: גרוסקופף, 595-594; עניין זגורי, 789; פרידמן עשיית עושר כרך ב', 661-659 והפנייתו לפסק הדין בעניין שם-אור]. טשטוש זה בין ההשבה או "השכר הראוי" לבין קיום מקבל משנה תוקף שעה שנעשה שימוש בגובה התמורה החוזית על מנת לקבוע את גובהו של השכר הראוי במסגרת תביעת ההשבה [ראו: גרוסקופף, 609].
המסקנה המתבקשת לדידי, היא כי בתביעות שבבסיסן שירות או עבודה שניתנו לרשות על פי הסכם הנוגד את הוראות סעיף 232 לצו או הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות, בין אם מדובר בתביעה לשכר ראוי ובין אם מדובר בתביעה למתן צו קיום החיוב הכספי שנקבע בגין מתן השירותים, על בית המשפט להפעיל את אותם השיקולים. לפיכך, כשם שסברתי שככלל אין מקום לתת צו קיום המחייב את הרשות בתשלום מלוא התמורה הכספית שנקבעה בחוזה הבלתי חוקי, כך סבור אני כי אין מקום כי השכר הראוי במסגרת תביעה ההשבה ייקבע בשים לב לתמורה החוזית עליה הוסכם. זאת ועוד, כאשר מדובר בתביעה ל"שכר ראוי" שמגיש נותן השירותים או מבצע העבודה, בית המשפט לא ייעתר לה מבלי שיבחן האם שיקולי הצדק אינם מחייבים פטור מלא או חלקי מהשבה. הפעלת שיקול דעת זה תעשה על בסיס אותם השיקולים שינחו את בית המשפט בבואו לתת צו קיום חלקי, עליהם אעמוד להלן.
32. סיכומם של דברים: יהיה כינויה של התביעה אשר יהיה, על השופט הדן בתביעה לזכור בכל עת כי מתן שכר ראוי או מתן צו קיום חיוב כספי פוגעת באותה המידה בתכלית סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות, ופגיעה כאמור ראוי שתיעשה רק באותם המקרים בהם שיקולי הצדק הפרטניים מחייבים זאת, ובהתחשב באמות המידה המפורטות להלן.
33. ומכאן, לשיקולים שעל בית המשפט לשקול בתביעה בה מתבקש מתן צו קיום חלקי כאמור או בה מתבקש תשלום "שכר ראוי" בגין שירות או עבודה שבוצעו. בדומה לקביעתו של הנשיא א' ברק בעניין זגורי, איני סבור כי יש לקבוע שמתן צו קיום חלקי או פסיקת שכר ראוי עומדים בהכרח בסתירה לתכלית שבבסיס סעיף 232 לצו ושבסיס סעיף 203 לפקודת העיריות. מתן צו קיום חלקי או פסיקת שכר ראוי כאמור צריך שייעשו תוך איזון בין התכליות השונות שעל בית המשפט לשקול בהפעלת שיקול דעתו על פי סעיף 31 לחוק החוזים. כפי שתואר בהרחבה בעניין זגורי ובעניין בית הרכב, מדובר בתכליות כלליות המבקשות להרתיע צדדים מכריתת חוזים בלתי חוקיים (ובמקרה זה, בניגוד לסעיף 232 לצו), בתכלית הספציפית של סעיף 232 לצו המבקשת לשמור על כספי הציבור, ובשיקולי צדק פרטניים בין הצדדים.
34. המסקנה המתבקשת, איפוא, היא כי הקביעה האם להורות על רשות לקיים באופן חלקי את חיובה הכספי תעשה בשים לב למכלול נסיבות המקרה. במסגרת הפעלת שיקול הדעת ייתן בית המשפט את דעתו לתום ליבם של הצדדים ולמידת אשמתם בהתקשרות הבלתי חוקית, להתנהלות הצדדים ולרקע לכריתת ההסכם (כך אין די הסכם שכריתתו מלווה במתן שוחד כדין הסכם שמחמת רשלנות או מצג שווא של הרשות לא עמד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו). מנגד, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את התכלית החברתית שבבסיס סעיף 232 לצו וסעיף 30 לחוק החוזים המבקשת להרתיע צדדים מכריתת חוזה בלתי חוקי, וכן לתכלית הפרטיקולארית של סעיף 232 לצו המבקשת לשמור על כספי הציבור ולחייב פיקוח על הוצאתם. כפי שציינתי, אמות המידה שהתווה בית משפט זה בעניין בית הרכב צריך שתשמשנה כמסגרת להפעלת שיקול הדעת כאמור, אך זאת בשים לב לשוני בין המקרה שנדון שם למקרה שנדון כאן. שוני זה מחייב מתן משקל רב יותר לתכלית שבבסיס סעיף 232 לצו מאשר לשיקולי עשיית הצדק הפרטני בין הצדדים [השוו: פרידמן עשיית עושר כרך ב', 657-656].
בבחינת נסיבות המקרה, על בית המשפט לעמוד על התנהלות הצדדים ולקבוע: האם נותן השירות או מבצע העבודה היה תם לב, או ידע כי היה עליו לעמוד בדרישות סעיף 232 לצו [השוו: בג"ץ 556/07 דדון נ' החברה למוסדות חינוך ותרבות ברמלה מיסודה של הסוכנות היהודית בע"מ ([פורסם בנבו], 7.11.2007); שלו חוזים, 389]; האם הרשות פעלה בתום לב, הייתה רשלנית או יצרה מצג שווא כלפי נותן השירות או מבצע העבודה לפיו די בהתקשרות כפי שנעשתה כדי לחייבה [ראו: עניין שם-אור, 568-567; שלו חוזים, 389]; האם התמורה החוזית אושרה במסגרת התקציב לתקופה הרלבנטית; והאם הפגם שנפל בהתקשרות הינו שולי או מהותי. לאחר בחינת כל אלו, עליו לקבוע כיצד יש לאזן בין התוצאה שנראית כתוצאה הצודקת במישור היחסים בין הצדדים הקונקרטיים לסכסוך לבין התוצאה המתבקשת בשים לב לתכליות הכלליות עליהן עמדתי לעיל. בסופו של דבר, על בית המשפט לקבוע על מי מהצדדים לשאת בתוצאות אי העמידה בדרישות סעיף 232 לצו בנסיבות המקרה הקונקרטי. הכרעה זו אינה הכרעה דיכוטומית, וניתן לאזן בין אשמתם של הצדדים, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל.
35. באשר לקביעת השכר הראוי או גובה התמורה החלקית שתחויב הרשות בתשלומה, אסתפק בהצבת "סימני הדרך" הבאים: כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא כי בית המשפט לא יורה לרשות לשלם את התמורה החוזית עליה הוסכם כשכר ראוי או על דרך של צו לקיום ההתחייבות. בנוסף, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל, יש להעדיף אמות מידה אובייקטיביות להערכת שווי העבודה או השירות שנהנתה מהם הרשות, ובכל מקרה בו נותן השירות או מבצע העבודה אינו תם לב לחלוטין, יש לתת ביטוי לחוסר תום לב זה באמצעות הפחתת הסך בו מוערכים השירות או העבודה באופן אובייקטיבי [השוו: ע"א 365/54 מן נ' איון, פ"ד יא 1612, 1619-1618 (1957); עניין ברש, 272, וראו בהרחבה בהקשר אחר: ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון ([פורסם בנבו], 15.7.2010), פסקאות 56-54 לחוות דעתי]. יחד עם זאת, כאשר מתברר כי גובה התמורה החוזית נמוך מהשווי האובייקטיבי של השירות או העבודה, יש לבסס את הקביעה באשר ל"שכר הראוי" או באשר לצו הקיום החלקי על גובה התמורה החוזית, ומובן שגם מסך זה ניתן להפחית על מנת לאזן בין השיקולים הנוגדים [השוו: גרוסקופף, 610-609].
36. בדברים אלו לא אוכל לסיים, שכן במסגרת התביעה לא התבקש רק תשלום בגין השירותים שניתנו, אלא גם סעד של פיצויים בגין הפסקת ההתקשרות עם המבקש, משום "פיצויי קיום". כפי שציינתי לעיל, השאלה האם יינתן סעד של פיצויים, על אף שאינו מנוי בסעיף 31 לחוק החוזים, שנויה במחלוקת. אסתפק בכך שאציין כי מרבית אלו הסבורים כי קיימת זכות לסעד של פיצויים, תוחמים עמדתם זו למצב בו הורה בית המשפט על קיום חיוב על פי ההסכם הפסול והוראה זו הופרה [ראו: פרידמן אי חוקיות ב', 179-178]; ואולם השוו: זמיר, 452]. במסגרת המקרה שלפנינו, אסתפק בכך שאציין שמתקשה אני לדמיין מקרה בו מתן סעד של פיצויים בגין חוזה שנכרת בניגוד לסעיף 232 לצו או סעיף 203 לפקודת העיריות לא יעמוד בסתירה בולטת ומוחלטת לתכלית שבבסיס הדרישות הצורניות שנקבעו בסעיף זה. מתקשה אני לדמיין מקרה בו שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים יהוו שיקול נגד שמשקלו כה רב עד כי איזון בין שיקולים אלו לבין השיקולים הכלליים בדבר הצורך בהרתעה מפני התקשרות בחוזים בלתי חוקיים והתכלית הפרטיקולארית של סעיף 232 לצו וסעיף 203 לפקודת העיריות יובילו לכלל מסקנה כי יש לפסוק פיצויים [ראו: עניין זגורי, 786]. נסיבות המקרה שלפניי, כפי שאעמוד עליהן בהרחבה להלן, אינן מלמדות כי המקרה שלפנינו מהווה מקרה מבחן לעמדתי זו.
37. בשולי הדברים, אבקש להעיר כי במסגרת הדיון שערכתי לא העמקתי בבחינת הסוגיה מנקודת המבט של המשפט המינהלי. סבורני כי במסגרת עניין בית הרכב, נערך דיון מקיף דיו בעניין היחס בין הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים לבין כללי המשפט המינהלי הנוגעים בדבר: חובת ההגינות של הרשות וחובתה לנהוג בתום לב, חריגה מסמכות, דוקטרינת הבטלות היחסית ועוד כהנה וכהנה [ראו: עניין בית הרכב, בפסקאות 39-34]. הואיל וכך, לא מצאתי מקום להרחיב את היריעה ולבחון את הדברים מהיבט זה. אעיר כי הצדדים עצמם צמצמו את טענותיהם לגדרו של המשפט הפרטי.
סיכום ביניים
38. הנה כי כן, בשים לב לתכליות שבבסיס הוראת סעיף 31 לחוק החוזים ושבבסיס הוראת סעיף 232 לצו, אין לקבוע באופן קטגורי כי אין לחייב רשות בתשלום בגין שירות או עבודה שהיא נהנתה מהם ושבוצעו על פי הסכם שאינו עומד בדרישות הצורה הקבועות בסעיף 232 לצו. הכלל הוא כי לא יינתן צו קיום מלא המחייב את הרשות בתשלום מלוא התמורה החוזית אלא במקרים נדירים. הכרעה בשאלה האם יש מקום ליתן צו קיום חלקי או האם יש לחייב את הרשות בתשלום השכר הראוי תעשה תוך איזון בין שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים לבין התכליות הכלליות שבבסיס הוראת סעיף 31 לחוק החוזים וסעיף 232 לצו, ובשים לב לנסיבות המקרה.
ומכאן, למקרה שלפנינו.
מן הכלל אל הפרט
39. ראשית, אבקש לבחון את התנהלות הצדדים ואת מידת אשמתם [ראו: עניין בית הרכב, פסקה 70 לפסק הדין]. הדגש בנקודה זו יהיה, כפי שעמדתי על כך בפסקה 34 לעיל, על תום ליבו של המבקש לעומת תום ליבה של המועצה.
המקרה שלפנינו אינו מקרה פשוט בו ניתן לומר שנותן השירותים או מבצע העבודה לא היה ער להוראת סעיף 232 לצו. נותן השירותים במקרה שלפנינו הינו עורך דין המעיד על עצמו כי הוא מתמחה בדיני הרשויות המקומיות. מדובר במשפטן שיודע איפוא היטב כי על מנת שההסכם עימו יהיה בעל תוקף חוקי צריך זה להיות בכתב, חתום על ידי ראש המועצה והגזבר ונושא את חותמת המועצה. אף על פי כן, במשך שנים ארוכות סיפק המבקש שירותים למועצה מבלי שנערך ביניהם הסכם העומד בהוראות סעיף 232 לצו. כך היה גם בשנת 2000 הנוגעת לתביעה שהגיש. המועצה לא יצרה איפוא כלפי המבקש כל מצג שווא לפיו התחייבות ראש המועצה כי ייערך עימו הסכם מחייבת אותה, שהרי המבקש ידע היטב כי יש צורך בהסכם שיעמוד בכל תנאיו של סעיף 232 לצו.
טענת המועצה מסתכמת בכך שהיא שילמה את הסכומים שהיא סברה כי המבקש זכאי להם בגין השירותים שניתנו לו, וכי ככל שהמבקש חולק על דעת המועצה באשר לגובה התמורה המגיעה לו, אין לו אלא להלין על עצמו, שכן בהעדרו של חוזה העונה על דרישות סעיף 232 לצו, יש להעדיף את עמדתה על פני עמדתו. בכל הכבוד, סבורני כי בנקודה זו אין הצדק עם המועצה וכי יש בהעלאת טענתה זו משום היתממות שאינה במקומה. גזבר המועצה וראש המועצה אינם מכחישים כי הסכימו שהמועצה תקבל את שירותיו המשפטיים של המבקש ואין הם חולקים על כך שלא נערך עמו מסמך בכתב המסדיר את תנאי ההתקשרות והתמורה. האם אין גזבר המועצה וראש המועצה נאמני הציבור הצריכים להקפיד קלה כחמורה באשר להתחייבויותיה הכספיות של המועצה ביחס לכספי ציבור? האם גזבר המועצה, אשר כיהן בתפקידו שנים ארוכות קודם לשנת 2000, לא ידע כי עליו לערוך הסכם העונה על דרישות סעיף 232 לצו? אוסיף ואציין בהקשר זה כי למבקש היה יסוד סביר להניח כי אף בהעדר הסכם העונה על דרישת סעיף 232 לצו תישא המועצה בתשלום שכר טרחתו, שכן כך היה הדבר במשך השנים שקדמו לשנת 2000 שבמהלכן סיפק לה שירותים.