12. טענה לעוולות מסחריות של "תיאור כוזב "
התובעת טענה גם לעוולה מסחרית לפי ס' 2 לחוק עוולות מסחריות.
א. ס' 2 דן בפרסום מידע כוזב לגבי נכס או עסק של עוסק אחר, בידיעה שאיננו נכון. התובעת טענה כי הנתבעת מפרסמת מידע שאיננו נכון לגבי עסק של התובעת. (ס' 8.18 לסיכומים ). זהו כלל תחרות לפיו האיסור על הטעיית צרכנים אינו חל רק במערכת היחסים שבין העוסק ללקוחותיו, אלא הוא כלל תחרות החל במערכת היחסים שבין העוסקים לבין עצמם. הכלל הוא כי אין זה לגיטימי, בין מתחרים, לזכות ביתרון באמצעות הטעיית הלקוחות.
התובעת הפנתה להסבר שנותנת הנתבעת באתר שלה לגבי המותג החדש שלה LILI וכך נכתב שם : Lili Cement Tile is a combined effort of Noga Tiles and" StoneMar Natural Stone Company ( previously known as Noga Cement Tile ) . בכך מוצגת לכאורה התובעת , שהשם NOGA נשאר השם שלה, כמי שמשתפת פעולה עם מכירת אריחי LILI, תיאור שאיננו נכון. ציבור הקונים יכול היה לחשוב כי החברה התובעת ממשיכה לשתף פעולה עם הנתבעת והמוצר המשותף החדש שלהם הוא LILI , בכך יש כביכול העלמה של פעילות נפרדת של התובעת בשוק האריחים המעוצבים.
13. טענה לעוולה מסחרית של "התערבות לא הוגנת".
13.1 ס' 3 שכותרתו "התערבות לא הוגנת" עוסק במניעה או בהכבדה באופן לא הוגן על גישה של לקוחות אל העסק או הנכס של התובעת. הוראה זו משקפת כלל תחרות לפיו הכבדה או מניעה על גישת לקוחות לעסק היא דרך תחרות פסולה.
13.2 היסודות הנדרשים להוכחת העוולה של התערבות לא הוגנת הקבועה בסעיף 3 שלעיל, הם שלושה:
(א) פעולה או מחדל של עוסק בקשר עם עסקו של אחר;
(ב) הפעולה או המחדל של העוסק הפוגע גורמים למניעה או הכבדה על גישה לבית העסק למוצר או לשירות של העוסק הנפגע; הוראה זו אינה מגבילה עצמה למערכת נסיבות מיוחדת, אלא ניתנת להחלה על כל מערכת נסיבות שעיקרה התנהגות הגורמת למניעה או הכבדה על הגישה לעסקו של האחר. (ראו ה.פ (תא) 1429/05 שירותי חשמל ואלקטרוניקה אוויס בע"מ נ. בדש [פורסם בנבו] (23.1.06).
ג) המניעה או ההכבדה על הגישה לעסקו של הנפגע נעשו בחוסר הגינות מצדו של העוסק הפוגע. הכוונה לאותם המקרים שבהם נתפסת התנהגות המתערב כהתנהגות פסולה שנועדה להצמיח לאותו עוסק רווח מהפגיעה בעסקו של האחר שלא בדרך של תחרות הוגנת.
13.3 בהתייחס לקיומה של עוולה זו כותב מיגל דויטש בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, (2002)) כי העוולה נועדה לטפל במקרים של חסימה פיזית או טכנית ולא במקרים בהם ההכבדה על הגישה של הלקוחות היא תוצאה של יתרון תחרותי, אף אם הוא בלתי הוגן, בכוח המשיכה של הלקוחות. על האמצעי המגביל או החוסם להיות אמצעי ישיר המופעל כלפי דרכי גישה וזאת בנוסף לכך שהוא צריך להיות בלתי הוגן. המחבר דויטש מזהיר מפני שימוש מרחיב בעוולה זו, שמא תהפוך להיות איסור כללי מפני תחרות בלתי הוגנת ומציין (שם בעמ' 66 –
" ס' 3 לחוק עוולות מסחריות לא נועד לקבוע איסור מפני תחרות בלתי הוגנת. שידול לקוחות ,אף אם הוא "רוכב" על גבי המוניטין של התובע עדין אינו בגדר "חסימה" של הגישה לתובע".
13.4 על שימוש בdomain הנושא את שם המתחרה כתב המחבר דויטש –
"תפישת שם הdomain הנושא את שמו המסחרי של התובע, מהווה אכן הכבדה על דרך הגישה הטבעית לעסק באמצעות האינטרנט".
(וראו לענין זה ת.א (תא) 1627/01 מ.ש מגנטיקס בע"מ נ. דיסקופ (ישראל) בע"מ [פורסם בנבו] (3.6.01) ; תא (תא) 1509/01, בשא 7633/01 פרדייס מומבסה טורס (1997) בע"מ נ. ניו סויל טכנולוגיס [פורסם בנבו]).
13.5 וראו דברי כב' השופט עמית בפסק דין אנג'ל על עוולת "התערבות לא הוגנת" –
"באשר לעוולת התערבות לא הוגנת, לא ירדתי לסוף דעתה של המערערת. עוולה זו עניינה בהכבדה פיסית או טכנית על מערך שיווקי של עוסק, כגון חסימת הכניסה למקום העסק או תפיסת קו הטלפון שלו או הכבדה על הגישה לאתר האינטרנט שלו, ולא על הכבדה שהיא תולדה של צבירת יתרון תחרותי (ראו דברי ההסבר להצעת חוק עוולות מסחריות, שם; דויטש, בעמ' 65-64)."
13.6 התובעת טוענת כי הנתבעת מכבידה באופן לא הוגן על גישה של לקוחות אל התובעת, ראשית, הנתבעת מעמידה פנים כאילו היא פועלת בשמה של התובעת (ראו ס' 12 לעיל ), ואך גם מעבר לכך, מכבידה על גישת הלקוחות לתובעת.
בפועל, גם לאחר שנפרדו דרכי הצדדים המשיכה הנתבעת להחזיק בdomain הנושא את השם NOGA . הדומיין נוגה עבר לזכות התובעת רק עם מתן הסעד הזמני ביום 12.12.16, שאסר על הנתבעת להשתמש בשם NOGA.
מדובר באותו סוג לקוחות המעוניינים באריחים מעוצבים. מי שנכנס לאתר היה רואה שם את הקטלוג שהוא כמעט זהה לקטלוג הקודם שנשא את השם NOGA אלא שהשם הוחלף ל LILI. כך נותרו אותם צילומים שהופיעו בקטלוג, אותו סדר התייחסות, אותם אריחים, אותם מספרים קטלוגים וסימון הצבעים באותן ספרות. יש בכך משום חסימת הדרך לחברה התובעת אשר ממשיכה למכור תחת השם NOGA .
עוד הראתה התובעת כי בתקופה מסוימת המקליד את מילת החיפוש NOGA היה מגיע לאתר של הנתבעת , כך גם אם היה מקליד את המספר הקטלוגי של אריח NOGA המבוקש על ידו. זאת, גם לאחר שהנתבעת הסירה את המספרים הקטלוגיים של התובעת אבל רשמה (לשעבר היה NOGA מספר כך וכך ).
אומנם התובעת טענה כי ההפניה לאתר הנתבעת עם הקלדת השם NOGA נמשכת גם כעת במכוון. בקשתי כי תתמוך זאת בחוות דעת מומחה, וזו לא הוגשה.
13.7 התנהלות זו של הנתבעת, יש בה כדי לחסום טכנית גישה לעסקה של התובעת באופן לא הוגן ולכן מקיימת אל יסודות העוולה.
14. עשיית עושר ולא במשפט
14.1 הדיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט במקום בו לא קמה זכות קניינית זכה להתייחסות רחבה ומפורטת בפסק דין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, [פורסם בנבו], (1998) והפסיקה והספרות שבאה בעקבותיו. דיני עשיית עושר ולא במשפט לא נועדו ליצור נתיב "עוקף" לדיני הקניין הרוחני אשר יאפשרו להרחיב את כוחם המונופוליסטי של בעלי זכויות המוגנות בקניין רוחני אף מעבר לאיזונים הפנימיים הקבועים בדינים אלה. (עא 7629/12 אלעד מנחם סוויסה נ. טומי הילפיגר [פורסם בנבו] (16.11.14) . תובע אשר אינו מצליח להוכיח כי הופר סימן מסחר רשום , או כי הופרה זכות יוצרים שלו לא יזכה ברגיל בסעד מכוח דיני עשיית העושר. ראו לענין זה דברי כב' השופטת ברק ארז בפסק דין טומי הילפיגר נ"ל –
"יצוין בהקשר זה כי גם לגישת המצדדים בפיתוח זכאויות מכוח דיני עשיית עושר לצורך קידום "כללי תחרות" המסדירים את דרכי הפעולה הלגיטימיות בין מתחרים בנסיבות שבהן אין זכאות להגנה מלאה מכוח דיני הקניין הרוחני (ראו: גרוסקופף, בעמ' 330-309), יש להביא בחשבון את השאלה האם קיים הסדר ספציפי ועדכני בחקיקה המסדירה את תחום הקניין הרוחני. כאשר זה קיים, כך הוסבר, אין מקום להרחבה שיפוטית שלו בעזרת דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו: הנשר והנסיכות, בעמ' 225-222)."
14.2 וראו גם התייחסות דומה למי שלא הצליח להוכיח עוולת גניבת עין ויוכל להיעזר בעילת עשיית עושר ולא במשפט רק אם יוכיח "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי (עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ [פורסם בנבו] (9.9.14)
14.3 עילת ההתעשרות שלא כדין מעוגנת בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979(להלן: חוק עשיית עושר):
חובת ההשבה 1(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן: המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה ¬לשלם לו את שוויה.
לפי הסעיף נדרשים קיומם של 3 תנאים :
קבלת נכס או טובת הנאה
שבאה על חשבון המזכה
שלא על פי זכות שבדין
14.4 הפסיקה הוסיפה לתנאי השלישי דרישה ליסוד נוסף - המתמקד בטיבה של ההתעשרות. (לפירוט יסוד זה ראה הסקירה בעא 8485/08 The FA Prremier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] ( 14.3.10 ) סעיפים 60-63 ).
שני רכיבים עיקריים נדרשים על פי ההלכה שנפסקה בעניין א.ש.י.ר לביסוס קיומו של "היסוד הנוסף": האחד הינו כי מדובר ברעיון "מסוים, ניתן להגדרה, חדשני, ייחודי ויישומי ועליו להיות רעיון שבעליו עשו בו שימוש או שבכוונתם לעשות בו שימוש" והשני כי "על הזוכה להיות מודע לכך שהוא מעתיק מוצר פרי רעיון של אחר".
הנכונות להכיר בקיומו של " היסוד הנוסף " הנדרש, שמורה למקרים "חריגים ונדירים" , שמקרה זה איננו מתאים להם.
בעקרון, בית המשפט לא ייתן סעד מכוח דיני עשיית עושר בגין מוצר דומה, לפני שבחן באופן כללי את השוק שבו נמכר המוצר. במקרים בהם המוצר איננו מוגן לפי דיני הקנין הרוחני, בית המשפט ישתמש בעילת עשית עושר ולא במשפט רק במקום שייחודו של המוצר והמשאבים שהושקעו בפיתוחו מצדיקים זאת. וראו ע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ [פורסם בנבו] (25.6.2007);, פסק דין אנג'ל )
14.5 בדיקת רכיבי העילה מלמדת כי מכירות הנתבעת של אריחים מעוצבים לאחר הפסקת שיתוף הפעולה בין הצדדים, אריחים שלא נשלחו אליה מהתובעת, אינם מזכים אותה בהשבה מכח עשיית עושר ולא במשפט בגין עילות של קנין רוחני או גניבת עין.
15. הפיצוי לתובעת בגין הפרת זכויות יוצרים בתצלומים, ועוולה מסחרית של תיאור כוזב והתערבות לא הוגנת.
15.1 מקום בו שני הסדרים חקיקתיים שונים מקנים לנפגע, כל אחד לעצמו, זכות וסעד של פיצוי בצידה – "הכלל העקרוני הוא שהנפגע יקנה את שתי הזכויות גם יחד, ואולם בפיצוי לא יזכה אלא פעם אחת בלבד, בגין אחת מן הזכויות." (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, [פורסם בנבו] (, (1998)).
15.2 חוק זכות יוצרים קובע אפשרות לפיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ ומתווה את השיקולים הבאים לקביעת גובה הפיצוי (ס' 56 (ב) -
56 (ב) בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
(1) היקף ההפרה;
(2) משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3) חומרת ההפרה;
(4) הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5) הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6) מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7) טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8) תום לבו של הנתבע.
....(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת.
השימוש בצילומי התובעת מהווה הפרת זכות יוצרים. יש לראות את השימוש בתצלומי הקטלוג באתר הנתבעת כמסכת אחת של מעשים.
15.3 חוק עוולות מסחריות קובע אף הוא, בס' 13 שבו פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק –
"(א) בית המשפט רשאי, על פי בקשת התובע, לפסוק לו, לכל עוולה, פיצויים בלא הוכחת נזק, בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב) לענין סעיף זה יראו עוולות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כעוולה אחת.
גם כאן יש לראות את העוולות שהוכחו כמסכת אחת של מעשים, דהיינו עוולה אחת לצורך הפיצוי.
15.4 בשיקול החומרה של התנהלות הנתבעת יש להביא בחשבון שהנתבעת במשך 12 חודשים פעלה לקידום המוצר תחת השם NOGA. היא היתה שותפה ליצירת הקטלוג . אומנם עבדה עליו גרפיקאית של התובעת ,אך הנתבע 1 העיר את הערותיו והוא זה שהיה מופקד על הדפסתו, הדפסה שנעשתה במימונו. יש בעובדה זו כדי להפחית מסכום הפיצוי הסטטוטורי המקסימלי. מרגע שנפרדו דרכי הצדדים והנתבעת לא טענה לחלקה בשם NOGA, שם שטפחה במהלך הפעילות המשותפת, שומה היה עליה להיפרד מכל שימוש שעשתה בשם, בקטלוג ובמספר הקטלוגי של המוצרים.
15.5 בנסיבות אלו, אני מעריכה את הפיצוי בגין הפרת זכות בתצלומים וכן בנוסף בגין העוולה המסחרית בסכום כולל של 150,000 ₪.
15.6 בעוד שבמישור ההתחשבנות המסחרית שבין הצדדים החייבת היא הנתבעת 2 בלבד, כאן, חובת התשלום היא ביחד ולחוד לגבי שני הנתבעים, שכן קמה אחריות אישית לנתבע 1.
הנתבע 1 הינו הרוח החיה בפעילות נתבעת 2, הבעלים והמנהל שלה. כל מה שנעשה בחברה הנתבעת נעשה על ידו ובהנחייתו. הוא זה אשר מבצע את פעילות החברה הנתבעת, והיא על דעתו. הוא זה שהביא את החברה למעשה לביצוע העוולות הנזיקיות. על אחריות אישית של נושא משרה לצד אחריות אישית של החברה ראו בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ [פורסם בנבו] (25.10.1994), פס' 20:
"פעולתו העוולתית של האורגן מקימה אפוא אחריות אישית כפולה. ראשית, אחריות אישית של החברה. שנית, אחריות אישית של האורגן. ודוק: אין בכך שום סתירה לעקרון היסוד בדבר האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (או כל תאגיד אחר). "
המושג "אורגן" לצורך הטלת אחריות נזיקית הוגדר באותו פסק דין:
"גוף או נושא משרה בכיר בתאגיד (אסיפה כללית של בעלי המניות, דירקטוריון, דירקטור, מנהל כללי, מנהל עסקים) יהיו בוודאי אורגן של התאגיד. אך גם נושא משרה שאינו בכיר עשוי להיחשב כאורגן התאגיד, וזאת אם על-פי מסמכי התאגיד או על-פי מקור נורמאטיבי אחר רואים את פעולתם ומחשבתם כפעולת התאגיד עצמו".
(וראו גם עא 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] (26.9.04); עא 9678/05 חברת בתימו בע"מ נ. ARRABON LIMITED [פורסם בנבו] (3.8.08).
דברים אלו מקבלים חיזוק נוסף בספרו של גרינמן "זכות יוצרים"בעמ' 696:
"... החבות האישית שחב מנהל או אורגן אחר בחברה להפרת זכות יוצרים נבחנת על-פי השאלה אם אותו מנהל או אורגן ביצע, במעשיו או במחדליו, את יסודות ההפרה. לכן, מנהל שנטל חלק במעשי ההפרה, בין שביצע אותם בעצמו ובין שאישרם כבעל שליטה, יחוב בגינם יחד עם החברה."
לפיכך, נתבעים 1 ו-2 נושאים ביחד ולחוד באחריות אישית להפרת זכויות היוצרים וכן לקיומה של העוולה המסחרית.