מסקנת ביניים - מאום בדוגמאות המופיעות בחמשת האריחים איננו מקורי במובן שיש בו כדי להקנות זכות יוצרים.
ג. התובעת מבקשת לטעון כי שילוב הצבעים שהשתמשה בו מעצבת התובעת, הוא אשר מעניק לה זכות יוצרים באריח, גם אם דוגמת הציור ללא הצבע איננה חדשה.
בעקרון, צבע לכשעצמו איננו יכול להיות מושא לזכות יוצרים. (ראו כב' השופט עמית הפ (חי) ד"ר עזמי בשארה נ. פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות [פורסם בנבו] 14.7.05. ). צבע, מטיבו וטבעו חייב להישאר פתוח לשימוש הכלל .
השאלה האם שימוש בשילוב צבעים מסוימים בציור אריח הבטון, (כשהדוגמא עצמה איננה מקורית) עולה לכדי הקניית זכות יוצרים. בחוות הדעת שצירפה התובעת יש התייחסות לכך שמעצבת התובעת שינתה את הצבעוניות של הרבה מאוד אריחים ישנים, שאינם נמנים דווקא על חמשת האריחים המצוינים לעיל לדוגמא - אריח מקורי ישן מרחוב החשמל
שבו שינתה את הצבעים לצבעים אלו
אני סבורה ששינוי הצבעים , עדיין מצוי בתוך מתחם היצירה המקורית של האריח הישן, ולכשעצמו אין בו מקוריות או יצירתיות כזו שמהווה הרחבה משמעותית של הביטוי שכבר היה קיים. השינוי שבצעה המעצבת איננו מאפשר לה למנוע מכל אחד אחר לעשות שימוש בצבעים אלו לאריחי הבטון, כשם שבוודאי לא ניתן למנוע ממנה לעשות שימוש באריח מצויר מאותו הסוג שמיוצר באחד המפעלים בצבעים מסוימים. מדובר באלפי אריחים מעוצבים הקיימים בצבעוניות מגוונת. שיטוט בגוגל מראה כי אין כל מקוריות בגוונים שבחרה מעצבת התובעת. טכנית, גם לא ניתן לעקוב או לקטלג את כל שילובי הצבע הקיימים.
התובעת המציאה חוות דעת של מר גיום פלנט,בעל חברת CARODECO , חברה צרפתית גדולה המשווקת אריחים מעוצבים , המשמש גם כמנכ"לה וקונה אריחים כאלו גם מהתובעת. לדעתו עיצובי האריחים שהוא רוכש מהתובעת מקוריים ויצירתיים. עוד הוגשה חוות דעת של מעצבת טכסטיל ששמשה כראש מגמת טקסטיל בשנקר ויועצת לחברות שונות בנושא של צבעוניות וחומרים והיא משבחת את בחירת הצבעים של מעצבת התובעת, כפי שנמסרו לה על ידי התובעת. עוד הוגשה חוות דעת של מר שלמה רוטלוי, שעוסק ופעיל בביצוע עבודות שוק השימור המתייחס לכך שהתובעת לקחה על עצמה להכין תבניות לאריחים לפי דוגמאות שהשתמשו בהם בארץ, בתחילת המאה הקודמת לצורך שוק השימור, זאת גם בגוונים חלופיים לפי דרישות עיצוב שהגיעו מאדריכלי שימור או מעצבי פנים. פותח ליין דוגמאות שימור עם גוונים ייחודיים שנוצרה לו דרישה גם מחוץ לשוק השימור. בחוות דעת זו בוודאי שאין תמיכה לכך שמדובר בזכות יוצרים של התובעת.
הנתבעת מטעמה הגישה חוות דעת של מר מאיר גל, מעצב סביבתי ותעשייתי, המתייחס לדוגמא עצמה (ולא לצבעוניות כי לא התבקש להתייחס לכך) ומבהיר כי אין כל מקוריות באריחים שצורפו לחוות דעת התביעה.
מסקנה - לאחר סקירת דרישות החוק והנתונים בתיק זה הגעתי למסקנה כי אין לתובעת זכויות יוצרים באריחים המעוצבים או בחמשת האריחים הספציפיים. לא היה בחוות דעת התובעים כדי לשכנעני כי אכן יש מקוריות יצירתית בשינוי הגוונים, המצדיקה הגנת זכות יוצרים.
10.4 שימוש בצילומים של התובעת
א. התובעת טענה כי בתום הפעילות המשותפת ולאחר שנפרדו הצדדים, על אף שהנתבעת המשיכה לקדם את המוצר של אריחי בטון מעוצבים תחת שם המותג LILI, עדין עשתה הנתבעת שימוש בצילומים של התובעת, וכן במספרים הקטלוגים של התובעת לצורך זיהוי המוצרים תחת המותג החדש LILI . עוד נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בלוח הצבעים של התובעת, ובקודים שהתובעת בחרה לצבעים. טענות אחרונות אלו יידונו בהמשך.
ב. הוצגו 15 צילומים שנעשו על ידי התובעת או מטעמה, והם מופיעים בקטלוג של הנתבעת באתר האינטרנט שלה. (נספח 25 לת / 2). התאריך המופיע הוא 8.6.16.
ג. לשם דוגמא צירפה התובעת 5 עמודים מתוך הקטלוג של התובעת עם שם המותג NOGA ושינוי קל בלבד שעשתה בהם הנתבעת לשינוי השם LILI (המותג החדש של הנתבעת) אך תוך כדי שימוש בתמונות התובעת, בסְפרות של האפיונים הקטלוגיים של מוצרי התובעת, וכן בקוד הצבע של התובעת.
הנתבעת טענה כי הקטלוג כולו לא הוצג כראיה נפרדת, אך עובדת ההפרות הנ"ל למול דפי הקטלוג שצרפה התובעת - לא נסתרה.
נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בתמונה נוספת של התובעת שהיא צילום של פרויקט הריצוף במקס ברנר בתל אביב, אלא שלא צורפה תמונת המקור של התובעת המלמדת כי נעשה שימוש בתמונת התובעת בענין זה.
ד. הוכח כי הנתבעת עשתה שימוש בצילומי הקטלוג של התובעת לאחר גמר הפעילות המשותפת. הנתבעת לא הכחישה כי עשתה שימוש בתשתית הקטלוג של התובעת, על מרבית צילומיו.
בכך עשתה הנתבעת שימוש בצילומים המוגנים בזכויות יוצרים של התובעת, מבלי שקבלה רשותה לכך, בגמר הפעילות המשותפת.
10.5 טענה לזכות יוצרים במספרים קטלוגים של התובעת
נטען והוכח כי הנתבעת עשתה שימוש במספרים הקטלוגיים של התובעת. בתחילה השתמשה הנתבעת במספר הקטלוגי כפי שהוא, סְפרות + אותיות. לאחר תחילת הדיונים בבקשה לסעד זמני המשיכה הנתבעת להשתמש בספרות של המספר הקטלוגי ללא האותיות שבו, וכשניתן צו גם בענין זה השתמשה במספר קטלוגי חדש אך ציינה "לשעבר היה המספר –ואז צירפה את המספר הקטלוגי של התובעת".
העובדה שהתובעת הצמידה מספר קטלוגי למוצר איננה מזכה אותה בזכות יוצרים שכן אין מדובר בפעולה שיש בה מן היצירתיות. ראו למשל הקביעה כי מספרים שמספרו חלקי חילוף איננה מוגנת בזכות יוצרים. Southco Inc v. Kanebridge Corp. 390 3rd 276 (3rd Cir 2004 ).
ליקוט של מספרים עם האותיות של תחילת השם שלמה (SH) בסדר עולה, והצמדתו לתמונה של אריח איננו מהווה יצירה שיש בה מקוריות.
לענין זה יכולה להיות משמעות בשדה של העוולות המסחריות (שיידון בהמשך), אך לא בשדה של הקנין הרוחני.
10.6 האם זכות יוצרים בלוח הצבעים של התובעת ומספריהם –
נטען כי הנתבעת עשתה שימוש בסְפרות של האפיונים הקטלוגים ובקודים שהתובעת נתנה לצבעים השונים.
התובעת טענה כי גב' שוחט היא זו שפתחה את לוח הצבעים . טענה זו לא נכללה בכתב התביעה אלא צצה במהלך הדיונים, וככזו דינה להידחות בשל הרחבת חזית שהצדדים התנגדו לה.
מכל מקום צבעים הם נחלת הכלל ופתוחים לשימוש הכלל. כל יצרן כזה או אחר משתמש בלוח צבעים שמתאים לו. לוח הצבעים איננו מוצר בפני עצמו אלא משמש רק כבסיס לבחירת צבע למוצר אחר. גם בקטלוג של חברה יצרנית אחרת בויטנאם, חברת ויטאליס (נ/2) קיים לוח צבעים, המופיע כלוח צבעים סטנדרטיים, מדובר באותם גוונים, הנושאים את אותם מספרים לזיהוי, בדיוק כמו בלוח הצבעים של התובעת.
מכל מקום, הליקוט של הצבעים עם המספרים המתאימים לצבעים שונים אינם מהווים יצירה מקורית הזוכה להגנת זכות יוצרים. חוק זכויות יוצרים קובע בס' 4 (ב) שבו כי מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו.
גם אם היצירה עצמאית ולא מועתקת היא איננה בהכרח מוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא.
הפריטים בלוח הצבעים והספרות שבצדם אינם נכס מוגן בזכות יוצרים. אמנם, העובדה כי "אבני הבניין", שהיו הבסיס ללקט הן נחלת הכלל, איננה מכתיבה מראש את התוצאה האם בלקט יש זכות יוצרים. השאלה כאן היא אם הצמדת המספרים לצבעים השונים הם יצירה המוגנת בזכות יוצרים - והתשובה המתבקשת לטעמי – שלילית. גם אם אין מדובר במספרים אחידים בכלל לוחות הצבעים של החברות, אין במספרים שהוצמדו ללוח הצבעים לצורך זיהויים משום סידור יצירתי כלשהו, מקורי או חדשני , ובהצמדת מספרים אין שמץ של יצירתיות. מדובר בפעולה טכנית ,מכנית, שאיננה מצריכה כל בקיאות או דמיון.
כך, ממש כמו ספר טלפונים החסר את היצירתיות הדרושה להקניית זכות יוצרים. ראו Bellsouth Advertising and Publishing Corp v. Donnelly Informatio Publishing Inc 999F2d 1436 )11th Cir 1993 ) Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc Feist
US. 340 (1991)499 .
וכן עא 8485/08 The FA Premier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] (14.3.10).
11. הטענה לגניבת עין ?
11.1 ס' 1 לחוק עוולות מסחריות תשנ"ט 1999 קובע את עוולת גניבת העין, כדלקמן –
1. (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין.
עוולת גניבת עין מותנית בהוכחת שני יסודות מצטברים: המוניטין שרכש היצרן; החשש הסביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציעה הנתבעת הם למעשה שירות או נכס של התובעת. (ראו עא 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ. קארשי אינטרנשיונל בע"מ [פורסם בנבו] (9.9.14 ) .
עוולת גניבת העין באה לאזן בין הגנה על האינטרס של עוסק שצבר מוניטין בעסקו כדי שלא ינכס אותו לעצמו אחר ובכך יוטעה הציבור, לבין הצורך להגן על הערך של חופש העיסוק וחופש התחרות.
את המוניטין מקובל להגדיר – כ "תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר".
יש לזכור כי עוולת גניבת עין נועדה להגן על התובעת מפני פגיעה בזכותה הקניינית במוניטין שרכשה, על ידי מצג שווא של הנתבעת, ואין בה כדי להגן מפני תחרות בלתי הוגנת או מסחר בלתי הוגן . (עא 5066/10 אנג'ל בע"מ נ. ברמן בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (30.5.13) ; ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ'les verreies de saint gobain, [פורסם בנבו] ((1991) ;ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, [פורסם בנבו] (1995) ;
11.2 על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרשת התובעת להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקה או על סחורותיה של התובעת. למעשה יש דעות כי די להוכיח שהמוצר שנמכר תחת שם מסוים, רכש מוניטין ככזה .(ראו התייחסות בעא 498/66 דוחן חב' ליצור ושיווק בע"מ נ. יצהר חרושת שמנים בע"מ [פורסם בנבו] (29.11.66) ; וכן בפסק דין אנג'ל הנ"ל). ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין.
על יסוד ההטעיה הנדרש בעוולת גניבת העין נקבע כי המבחן להוכחתו הוא מבחן אובייקטיבי לקיומו של חשש סביר שהמצג של הנתבעת יגרום לצרכן להתבלבל ולרכוש מוצר של הנתבעת, בעוד שהוא סבור שהוא רוכש מוצר של התובעת.
11.3 ממבחנים אלו עולה כי המוניטין של התובעת צריך להיות מוכח בטריטוריה של ארה"ב, שם מתבצע מכר האריחים על ידי הנתבעת, זאת בשל כך שנדרש היסוד שהציבור יוטעה, והציבור הרלוונטי הוא בארה"ב.
11.4 כיצד יש להוכיח מוניטין כזה ?
בע"א 18/86 פסק דן פניציה הנ"ל, עיצבו השופטת נתניהו והשופט מלץ דגשים שונים בעניין דרכי הוכחת קיומו של מוניטין על-ידי התובע בעילה של גניבת עין.
לעמדת השופט מלץ – "היות והמושג עצמו (המושג מוניטין- מי ש') קשה להגדרה, קשים כפליים הגדרתו ותיחומו של הנטל בו צריך לעמוד הטוען לקיומו של מוניטין. להשקפתי, הדרך הנאותה לעניין מוניטין בכלל, ולעוולת גניבת עין בפרט, היא לבחון כל מקרה לאור נסיבותיו".
והוא מוסיף – "הייתי מציע שנהיה זהירים ולא נקבע מסמרות בדבר משקלן וקבילותן של הראיות שעשויות להיות מובאות לצורך הוכחת המוניטין. לא מן הראוי להעמיס על התובע בעילה של גניבת עין נטל כבד של סקר צרכנים שנערך על-ידי מומחים בעלי מקצוע בעניין, כפי שמוצע על-ידי חברתי. בעיניי, זהו נטל בלתי סביר. לדעתי, יש, על-כן, להרחיב ולהיות נכונים לקבל מיגוון רחב של ראיות להוכחת קיומו של מוניטין".
השופטת נתניהו שם קובעת אף היא כי השאלה היא עובדתית וכי יש להכריע בה בכל מקרה על-פי נסיבותיו. בד בבד עם קביעתה זו היא ציינה מספר אבני בוחן, ובראשן המשקל המכריע שיש לתת לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר על-פי הסימן נושא הדיון. כמו כן ציינה אבני בוחן נוספים כמו : משך תקופת השימוש בסימן או בשם; האופי וההיקף של פירסום הסימן או השם והבאתם לידיעת הציבור; האמצעים שהושקעו ביצירת קשר מודע, אצל קהל הצרכנים, בין שם או סימן זה לבין מוצר מסוים;
ראו גם דברי כב' הנשיא שמגר – עא 634/89 אסי ריין נ. Fu Ji electronics .mfg co [פורסם בנבו] (25.8.91) -
".....ככל שדרך הוכחה מסוימת תשקף את עמדת ציבור הלקוחות בצורה מהימנה, כך יגדל המשקל שיינתן לאותה דרך הוכחה בנסיבות קונקרטיות מסוימות."
ה. מה הוכיחה התובעת בנושא המוניטין ? מר שוחט טען בתצהירו כי החברה, אי. אר. אס פעילה מאז שנת 2001 בישראל ובעולם כולו בתחום אריחי הבטון המעוצבים. נטען כי אריחי NOGA משווקים בהצלחה בישראל, אוסטרליה ובמדינות שונות באירופה. (ס' 12 לתצהיר מר שוחט, ת/2). עיינתי ב363 עמודי התצהיר ונספחיו ובשום מקום לא הוצהר ולא הוכח מאיזו שנה נעשה השימוש המסחרי בשם NOGA. ב"כ התובעת אומנם ציינה בחקירה נגדית שערכה לנתבע 1 כי השם NOGA קיים כבר 13 שנה, אך נוסח שאלה בחקירה נגדית איננו מהווה ראיה.
התובעת צירפה שני מכתבים לענין המוניטין- (נספח 2 לתצהיר ת/2 ) : האחד, מכתב מחברה גרמנית, VIA GMBH , מיום 5.7.16, שם נכתב כי בשנים האחרונות הם עובדים עם NOGA TILES/ELLA FACTORY והם מרוצים מהאיכות , מהשירות וממועדי המשלוח.
המכתב השני (ללא תאריך ) מאת חברת CARODECO , סניף צרפת, באותו נוסח כמו המכתב הקודם. הבעלים והמנכ"ל של החברה מר גואים פלנט ציין בחוות דעתו כי הוא עובד עם הנתבעת משנת 2014.
התובעת צירפה את נספח 3 , עותק מהבקשה לרישום סימן מסחר של המותג NOGA בארה"ב. עיון בנספח מלמד כי הבקשה לרישום סימן המסחר NOGA בארה"ב, הוגשה לראשונה ביום 17 לחודש נובמבר 2015 (לאחר שכבר נפרדו דרכי הצדדים) ביום 10 לחודש מרץ 2016 עדין לא היה רישום סופי של סימן המסחר.
מהבקשה ניתן ללמוד כי שימוש מסחרי ראשון בשם NOGA נעשה ביום 1.10.14 (וניתנה שהות של עד 17.5.16 לרישום השם בשוק המשותף באירופה, בסין, אוסטרליה וקנדה.)
ו. מסקנת ביניים - לא הוכח בכל צורה שהיא כי התובעת עשתה שימוש במותג NOGA בארה"ב טרם שיתוף הפעולה עם הנתבעת. מי שפעל למעשה לקידום המותג NOGA בארה"ב היתה הנתבעת, ששווקה את האריחים תחת שם המותג NOGA . המכולות הראשונות של האריחים הגיעו לארה"ב ביום 25.10.14 וביום 11.11.14. דהיינו התבצעו בארה"ב רק 12 חודשים של ממכר הסחורה תחת השם NOGA, שהיא תקופה קצרה יחסית ליצירת מוניטין. לפי דו"ח המכירות (נספח 15א , 15ב ונספח 21) המכירות עד סוף ספטמבר הגיעו לסך של 90,000 $ כאשר בחודשים הראשונים הסתכמו באלפים בודדים לכל חודש.
בהתייחס לתקופה הקצרה שהשם NOGA היה בשימוש, בהתחשב בעובדה שלא הוכח כי המותג NOGA היה ידוע בארה"ב טרם העבודה המשותפת עם הנתבעת, בהתחשב בתקופת המכירות הקצרה יחסית בארה"ב (כ-12 חודשים בלבד) ובערכים הנמוכים של היקף המכירות אשר התפזרו על פני אתרים שונים בארה"ב כמו –מדינת טקסס בערים שונות שבה , קולרדו, וירג'יניה, שיקגו , ניו ג'רסי ומפיצים שונים - עובדה שדיללה את נוכחות המוצר אצל ציבור מסויים, קשה לומר שהוכחה תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, באופן שיצרה שוק של לקוחות-בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר הזה דווקא. בהעדר הוכחת מוניטין, ממילא מתייתר המשך הדיון בעילת גניבת העין.