לסיכום ההתחשבנות הכספית - התובעת הצליחה להוכיח חובת הנתבעת לתשלום הסך של 16,214 דולר ארה"ב. הסכום בשקלים ליום 31.10.14 (מועד הגעה ממוצע) הוא 61,353.7 ₪. סכום זה כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום פסק הדין עומד על 64,000 ₪.
9. המפעל בויטנאם
9.1 בחודש אוגוסט 2015 בקש מר קטן לבקר במפעל בויטנאם המייצר את אריחי הבטון. מר שוחט התנגד לביקורו של מר קטן בויטנאם. לטענתו, לא רצה לאשר את הביקור לפני שתוקם חברה משותפת לפעילות בין הצדדים, חברה שעדין לא הוקמה.
9.2 למרות התנגדותו של מר שוחט, נסע מר קטן לויטנאם בראשית ספטמבר 2015. מר שוחט בקש לא לאפשר לו להיכנס למפעל. לטענתו, באותו ביקור מר קטן בקר במפעלים מתחרים בוויטנאם ליצור אריחי בטון ורהיטי בטון.
9.3 מר קטן הבהיר בתצהירו כי בקש לנסוע לויטנאם כי החל להיווצר רצף הזמנות בעקבות מאמצי השיווק שהשקיע, אולם הסתבר לו כי התובעת איננה יכולה לעמוד בקצב האספקה (עובדה שלא הוכחה), על אף שאספקה סדירה ורצופה היו תנאי מהותי בשיתוף הפעולה. לכן, בקש לראות את המפעל בוויטנאם. מר קטן הצהיר כי מר שוחט הציג בפניו כאילו המפעל הוויטנאם הוא מפעל בבעלותו, אך הסתבר לו כי אין למר שוחט או לתובעת כל שליטה במפעל בויטנאם.
9.4 כשהגיע מר קטן לויטנאם היה אמור לפגוש נציגה שמר שוחט פנה אליה על מנת ש"תפקח" על ביקור מר קטן. הנציגה, לקחה את מר קטן למפעל אחר, שאיננו המפעל המייצר עבור התובעת את אריחי הבטון, וציינה בפניו כי במפעל של התובעת לא מוכנים להיפגש עמו. מר שוחט אישר בחקירתו הנגדית כי "סידר" למר קטן לראות מפעל אחר, כי לא סמך עליו.
9.5 מר שוחט טען כי המפעל בויטנאם הוא בבעלותו, והראיה היחידה שהסתמך עליה היא שמו של המפעל– ELLA CEMENT TILES . מר שוחט וגב' שוחט טענו כי "אלה" זה שם בתם השנייה (עמ' 62 לפרטיכל, ס' 85 לתצהיר ת/2) . הנתבעת בקשה להציג דו"ח רשם החברות שמויטנאם המלמד כי כבעלי מניות רשומים ויטנאמים מקומיים, ומר שוחט לא מופיע כבעל מניות בחברה. ב"כ התובעת התנגדה להצגת מסמך זה מהטעם שלא זו הדרך להגיש תעודת חוץ , אך בפועל התייתרה ההצגה של מסמך רשם החברות.
9.6 מר שוחט ציין במהלך חקירתו הנגדית כי בקש מעורך דין ויטנאמי להחזיק בעבורו 70% מהמניות, כי אסור לזר להחזיק מעל 49% בחברה בויטנאם. אמירה סתמית, לא מוכחת במאום, ובוודאי לא מסבירה מדוע מר שוחט או התובעת לא רשומים כבעלי 49% מהמניות כשהיתרה בלבד מוחזקת בידי נאמן.
9.7 על מר שוחט היה להוכיח כי המפעל בויטנאם בבעלותו, אם רצה שבית המשפט יתייחס לכך כעובדה. ניתן לסכם כי מר שוחט לא הרים את נטל ההוכחה הדרוש להראות כי המפעל בויטנאם הוא אכן מפעל בבעלותו.
10. הטענה לזכות יוצרים באריחים המעוצבים
10.1 התובעת טענה כי יש לה זכויות יוצרים באריחי הבטון המעוצבים לפי חוק זכות יוצרים תשס"ח 2007 (להלן "חוק זכות יוצרים"), ולפיכך , לאחר שנפרדו דרכי הצדדים, מנועה הנתבעת מלהמשיך למכור אריחי בטון מעוצבים מסוג זה שמכרה התובעת. התובעת טענה כי במהלך שנת 2016 ייבאה הנתבעת לארה"ב לפחות תריסר מכולות של אריחי בטון מעוצבים, מה שמלמד לשיטתה את היקף המכירות שעושה הנתבעת על חשבון זכויות של התובעת. על אף שבמהלך ההוכחות הובן לכאורה כי טענת זכות היוצרים מתרכזת בחמשה אריחים בלבד (ראו עמ' 129 לפרטיכל) , סיכומי התובעת טוענים לזכות יוצרים במאות אריחים.
א. הגנת מדגם - אם סברה התובעת שהאריח המיוצר המשווק על ידה הינו בר הגנה, נכון היה אם היתה פועלת לנסות לרשום מדגם לפי לפקודת הפטנטים והמדגמים. מדגם הוא עיצוב על חפץ תלת ממדי. דיני המדגמים נועדו להגן על החידוש והמקוריות (Novelty and Originality ) בעיצובים תעשייתיים. מדובר בקווי מתאר, צורה, דוגמא או קישוט שמוסיפים לחפץ תלת ממדי בתהליך או באמצעי ייצור תעשייתי, בעבודת יד או במכונה על מנת שיהיה מיוחד, באופן שבולט לעין בסחורה המוגמרת, דהיינו מושך את העין של הצרכן הסופי. הגדרת המדגם איננה כוללת עיצוב המוכתב על ידי שיקולים פונקציונליים, הקשורים לתפקוד שמציע החפץ. וכך בלשון פקודת הפטנטים והמדגמים -
"מדגם" אין פירושו אלא קווי דמות, צורה, דוגמה או קישוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין-רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא התקן מיכני;
תקנה 72 לתקנות המדגמים מגדירה כי ייצור תעשייתי של מוצר הוא ייצורו ביותר מחמישים יחידות. כאן מדובר במוצר תעשייתי המיוצר ביותר מ-50 יחידות.
עוד חשוב לציין כי לפי ס' 30 (1) לפקודת הפטנטים והמדגמים ניתן לרשום מדגם רק על מדגם חדש או מקורי אשר לא נתפרסם קודם לכן בישראל.
אין מחלוקת כי התובעת לא רשמה כל מדגם על האריחים המצוירים המשווקים על ידה.
ב. האם עיצוב העונה להגדרת מדגם זכאי להגנה של זכות יוצרים
השאלה העקרונית היא אם עיצוב העונה להגדרת "מדגם" זכאי להגנה של זכות יוצרים. דיון מפורט בשאלה זו נידון בפרשת עא 1248/15 Fisher Price inc נ. דוורון – יבוא ויצוא בע"מ, [פורסם בנבו] ( 31.8.17), על ידי כב' המשנה לנשיאה השופט רובינשטין.
בעוד ההגנה בזכויות היוצרים נועדה להגן על יצירות מקוריות ומוקנית לטווח רחב של יצירות: יצירות ספרותיות, יצירות אמנותיות ועוד, דיני המדגמים נועדו להגן על צורתם המיוחדת של מוצרים העונה על דרישת משיכת העין, ונשללת ממוצרים שצורתם פונקציונלית בלבד. (ראו ע"א 2287/00 שוהם נ' הרר [פורסם בנבו] (2005)). כדי לזכות בהגנת זכות יוצרים אין היוצר צריך לנקוט כל פעולה, בעוד שעל מנת לזכות בהגנת דיני המדגמים נדרש רישום של המדגם.
סעיף 7 לחוק זכות יוצרים קובע כי זכות היוצרים תשלל מקום בו עסקינן במדגם הראוי להרשם ככזה, ולא ממדגם רשום בלבד.
החוק קבע בצורה מפורשת שמדגמים רשומים או מוצרים הכשירים להירשם כמדגמים לא יזכו להגנה של דיני זכויות יוצרים. זאת למעט החריג של מוצרים שאינם מיוצרים באופן תעשייתי או אינם מכוונים להיות מיוצרים באופן תעשייתי.
וכך בלשון החוק –
7. על אף הוראות סעיף 4, לא תהא זכות יוצרים במדגם כהגדרתו בפקודת הפטנטים והמדגמים או בעיצוב כהגדרתו בחוק העיצובים, התשע"ז-2017, אלא אם כן המדגם או העיצוב אינו משמש ואינו מכוון לשמש לייצור תעשייתי; השר רשאי לקבוע תנאים שבהתקיימם ייחשב מדגם או עיצוב כמשמש לייצור תעשייתי.
לכאורה, האריח המעוצב כשיר עקרונית להירשם כמדגם ולכן לא אמור לזכות בהגנת זכות יוצרים.
ג. האם זכות יוצרים לחלק מחפץ הכשיר להירשם כמדגם ?
ועולה השאלה הנגזרת - האם ניתן להעניק זכות יוצרים לחלק מחפץ הכשיר להרשם כמדגם?
דהיינו – האם ניתן לטעון לזכות יוצרים בציור שעל גבי אריח הבטון ?
כב' השופט רובינשטין, בפסק דין פישר פרייס הנ"ל קבע לאחר סקירה של משפט השוואתי את מבחן שלושת השלבים –
"על מנת שתוענק הגנת זכות יוצרים ליצירה המקובעת על גבי מדגם או חפץ הכשיר להרשם כמדגם יש לצלוח שלושה שלבים: בשלב הראשון יש לבחון האם החפץ כשיר להירשם כמדגם. אם התשובה אינה בחיוב, ניתן לעבור לשלב השלישי. רק אם נכריע בחיוב בשאלה זו, יש לעבור לשלב השני – השלב העיקרי – בו יש לבחון האם ניתן להפריד את היצירה מן החפץ; בשלב השלישי, נבחן האם היצירה זוכה להגנה כיצירת אמנות לפי חוק זכות יוצרים."
מאחר והאריח כשיר עקרונית להירשם כמדגם, יש לבחון את השלב השני – אם ניתן להפריד את היצירה מהחפץ. לענין זה משמש מבחן ההפרדה המהותית (בפסק דין פישר פרייס נשאר מבחן ההפרדה הפיזית בצריך עיון, ומכל מקום תפקידו משני). אם ניתן לבצע את ההפרדה, הרי שיש לדון גם בנושא הגנת זכות יוצרים.
משרד זכויות יוצרים האמריקאי פרסם מבחן מוצע להפרדה המהותית. על פי מבחן זה, ניתן "להפריד מהותית" את היצירה מן החפץ, אם היצירה יכולה להתקיים בנפרד מן החפץ בלא להרוס את צורתו הבסיסית. תנאי זה מתקיים רק מקום בו היצירה האמנותית והחפץ יכולים להתקיים זה לצד זה ולהיתפס כשתי יצירות נפרדות, האחת יצירה אמנותית והשניה – החפץ. לעומת זאת, אם על ידי הרכבה מחדש של היצירה ייווצר גם החפץ, לא נכיר בזכויות יוצרים ביצירה.
בפסק דין פישר פרייס החיל כב' השופט רובינשטיין את המבחן הנ"ל בשינויים המחויבים, והגיע למסקנה כי דמות האריה על מוצר שהוא כסא נדנדה, יכולה להיתפס כזכאית להגנת זכות יוצרים. כמו כן התייחס למספר דוגמאות בהן לדעתו ניתן להפריד הפרדה מהותית את היצירה מהחפץ, כמו : הדפס על גבי חולצה; עיטור על גבי טפט; וקישוט על-גבי כלי מטבח. (דוגמאות מתוך המדריך האמריקאי). אם אבחן ברוח זו את המוצר מושא הדיון, שדומה בעקרון לחולצה עם הדפס, הרי שניתן להפריד הפרדה מהותית את הציור מהאריח.
10.2 האם יש לתובעת זכות יוצרים בציור ?
א. התובעת טענה כי יש לה זכות יוצרים באריח הבטון, ואדון בשאלה האם לתובעת זכות יוצרים בעיצוב שעל גבי אריח הבטון.
לפי חוק זכות יוצרים זכות יוצרים יכולה לקום ביצירה אומנותית רק אם היא מקורית. יצירה אומנותית מוגדרת בחוק - לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית ובכלל זה (Typeface); וראו את הנוסח המופיע בס' 4 לחוק -
4 (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה:
(1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי;
(2)תקליט;
ובלבד שהתקיים לגבי היצירות האמורות אחד התנאים הקבועים בסעיף 8 או שיש בהן זכות יוצרים מכוח צו לפי סעיף 9.
ב. על רקע פרשנותה של דרישת ה"מקוריות" כתנאי המרכזי להכרה בזכויות יוצרים, הכירה הפסיקה הישראלית בשני מבחנים – מבחן היצירתיות ומבחן ההשקעה – כתנאים למילוי דרישת המקוריות בחוק. מדובר במבחנים מצטברים ומקבילים, ועל המבקש להגן על יצירתו, להראות את התקיימות שניהם. היעדר יצירתיות איננו ניתן לחיפוי על ידי מידה גדושה של השקעה ביצירה, ולהיפך. (ע"א 513/89 S/interlego a נ' lines bros. S.a-exin, [פורסם בנבו] (1994) (להלן: "פסק דין אינטרלגו").
ג. מן הפסיקה עולה בבירור, כי היותה של היצירה עצמאית ולא מועתקת איננה הופכת אותה בהכרח למוגנת, וגם כאשר המחבר או המלקט הם המקור ליצירה – ייתכן ודרישת היצירתיות לא תתמלא.
מטרת ההגנה על זכות יוצרים היא מתן תמריץ ליוצרים לפרסם את יצירותיהם, כדי להעשיר את עולם היצירה בהתבסס על העובדות, הנתונים והרעיונות הקיימים. לכן הכרה בזכויות יוצרים ביצירות שאין בהן כל הרחבה של צורות הביטוי הקיימות, עומדת בסתירה למטרה האמורה.
(ראו בעא 8485/08 The FA Prremier Leage Limited נ. המועצה להסדר ההימורים בספורט [פורסם בנבו] (14.3.10 ) .
גם ליצירות שאינן מועתקות לא תוענק הגנת זכות יוצרים אם הדברים מובנים מאליהם, מוכרים, פשוטים ונמצאים במתחם הציבורי PUBLIC DOMAIN (ראו פסק דין אינטרלגו ).
ד. באשר למבחן ההשקעה –לפי מבחן זה "ביטוי לגביו מתבקשת הגנת זכויות יוצרים... צריך להיות תוצרה של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו" – זמן, עבודה, כישרון, ידע ועוד (ראו פסק דין אינטרלגו).
בדין הישראלי התקבלה הגישה כי לא תנתן זכות יוצרים על בסיס השקעה בלבד של מאמץ ש זמן או של כשרון כדי להצדיק הגנת זכות יוצרים ויש צורך ביסוד היצירתיות. ראו בע"א 2790/93 Eisenman נ' קימרון, [פורסם בנבו] (2000) (להלן: "פסק דין קימרון") -
ה. אריחים מעוצבים ידועים ומוכרים ברחבי העולם מזה מאות שנים, וקישטו ריצוף של בתים פרטיים ומרחבים ציבוריים במאות הקודמות. אריח מעוצב הוא מוצר מאוד ותיק בשוק העיצוב. מומחה עיצוב מטעם הנתבעת התייחס לכך כי אריחים מעוצבים מצויים בארץ ממחצית המאה ה-19, הגיעו באמצעות הטמפלרים ואף הוקמו מפעלים מקומיים לייצורם כמו זה של משפחת שלוש, גלוסקא, מפעל "המומחה" ועוד. בעדותו ציין מומחה הנתבעת כי אריחים מעוצבים קיימים גם ברחבי העולם למשל באוזבקיסטאן ואיראן מזה מאות בשנים. אנו פה בישראל מכירים את בתי תל אביב הקטנה, את בתי ירושלים במאה שעברה, שהיו מעוטרים באריחי ריצוף מעוצבים. אריחים אלו היו ידועים, ונמצאו בשימוש ותיק גם בצרפת, בפורטוגל וספרד, במקסיקו, בדרום אמריקה, במדינות ארה"ב, ובמקומות רבים אחרים בעולם. השימוש באריחים אלו נעשה היום בבניינים לשימור אך גם משולב בבניה מודרנית. קיימים אלפים אם לא עשרות אלפים של עיצובים שונים, דומים, ודומים מאוד, של דוגמת הציור על האריח ושל צבעוניותו. הרעיון הוא שמספר אריחים המונחים האחד ליד משנהו, יוצרים תמונה כוללת במרחב. האריחים המוכרים מופיעים בשלל צבעים. ניתן למצוא ספרים עבי כרס בחנויות אומנות של שלל דוגמאות כאלו, קטלוגים של חברות רבות בעולם עם דוגמאות רבות כאלו, תערוכות של אריחים כאלו (אחת כזו הוצגה במתחם של הריסת קולנוע עדן בירושלים) ועוד. מדובר בצבר אדיר של אריחים מצויים ומוכרים לכלל .
ראו דוגמא לאריחים:
גם גב' שוחט, המעצבת של התובעת מצהירה כי עשתה שימוש בדוגמאות ישנות מכל מיני אתרים ומחוזות, גם מחו"ל.
בנסיבות שנמנו לעיל, ברור שלתובעת לא יכולה להיות זכות יוצרים על האריחים המצוירים אשר דוגמתם כבר קיימת מזה שנים רבות בארץ ובעולם, נמצאת בשימוש הציבור ומוכרת לכל.
ו. במהלך הדיון אף נודע כי קיימים מספר מפעלים בויטנאם לדוגמא, העוסקים ביצור אריחי בטון מצוירים. אחד מהם הוא ויטליס, שהקטלוג שלו הוצג וסומן נ/2. מר קטן העיד כי קטלוג זה מצוי בידיו כבר שנתיים. מפעל אחר הוא CARMAN TILES, מפעל ממנו קונה הנתבעת את אריחי הבטון לאחר שנפרדו דרכי הצדדים. המפעלים מייצרים ללא הפרעה, וגם מר שוחט עצמו או התובעת לא פנו אליהם בדרישה להפסיק לייצר, בטענה כי זכויות היוצרים הם של התובעת. מר שוחט טען בעדותו כי תרבות המקום לא מאפשרת פניה כזו.
ז. גם התובעת עצמה לא התייחסה בשלב ההתקשרות בין הצדדים לנושא זכויות יוצרים באופן כלשהו. כל מה שסוכם היה כי התובעת היא זו שמופקדת על משלוח האריחים המצוירים לארה"ב והנתבעת היא זו שתשווק אותם. אם סברה התובעת שאכן יש לה זכויות יוצרים באריחים או בחלק הם, בוודאי היתה דואגת לעגן נושא זה מראש בטיוטת חוזה שהוכנה על ידה, ולא כך נעשה.
ח. מסקנת ביניים - לתובעת אין זכויות יוצרים באריחים המעוצבים. גם אם השקיעה מעצבת התובעת עבודה בשינוי קטן כזה או אחר, אין בכך כדי למלא את יסוד היצירתיות, שכן קיימים אלפי עיצובים בשוק, וגם אם יש שינוי קל כזה או אחר, אין בו כדי להרחיב את צורות הביטוי הקיימות, באופן שמצדיק הגנת זכות יוצרים.
10.3 האם זכויות יוצרים לגבי הציור בחמשה אריחים ?
א. התובעת טענה לגבי 5 אריחים, כי את דוגמת האריחים ואת הצבעוניות עצבה גב' שוחט, הגרפיקאית של התובעת, ולכן זכויות היוצרים ביצירה הן של התובעת. האריחים הם SH087 ; SH093 ; SH111 ; SH115 ; SH123 ; ( להלן "חמשת האריחים"). בשלב סעד הביניים, מאחר והנתבעת הצהירה כי איננה משווקת את האריחים הנ"ל, ממילא התייתר הדיון אז. אלא שהסתבר מאוחר יותר כי הנתבעת אכן משווקת אריחים אלו, ולכן יש מקום לדיון.
השאלה לדיון- האם בחמשת האריחים יש זכויות יוצרים לתובעת ? ותת שאלה – בהנחה שהדגם שעל גבי האריח כבר קיים, האם בחירת הצבעים על ידי המעצבת לעיצוב נתון, צבעים שהם קיימים וניתנים לשימוש לכל אחד בכל קומבינציה, היא יצירה מוגנת בזכויות יוצרים, שאף אחד אחר לא יכול לשווק או להעמיד למכירה.
ב. גם התובעת עצמה איננה מתכחשת לכך שחלק מהדוגמאות מתוך חמשת האריחים אינן מקוריות שלה , ולמעשה לא הוכחה מקוריות בדוגמא כזו הדרושה לזכות יוצרים באף אחת מהן –
אריח מס' 115 - הדגם הוא שימור של אריח נדיר מחברון שנמסר לגב' שוחט על ידי אדם פרטי (ראו תצהיר גב' שוחט ת/3 וחוות דעת גן מור מטעם התובעת).
אריח מס' 123 - בחוות דעת גן מור אומנם מוזכר כי אריח זה איננו נסמך על אריחי שימור היסטוריים אך ניתן לראות את דוגמתו בקטלוג של מפעל יצור אחר, ויטליס, V20-079 .
אריח מס' 087 - מתבסס על אלמנטים אופייניים לאריחי קרמיקה ארמניים
אריח מס' 111 – בחוות דעת גן מור נטען שאיננו מבוסס על דגם טמפלרי, אבל ניתן לראות את דוגמתו בקטלוג מפעל אחר, בקטלוג ויטליס, V -20-022 .
אריח מס' 093 - דוגמת גבעול מסתלסל (דוגמא הדומה לגבעול בקטלוג ויטליס V 20-071). נטען שהייחוד בו שניתן לחבר את האריח לאחרים מכל צד באופן מקרי, כך שהשטח המרוצף איננו אחיד מבחינת הדוגמא. אך הרעיון לחיבור אפשרי מקרי מכל צד כך שהשטח המרוצף איננו יוצא אחיד קיים גם בדוגמאות של אריחים אחרים קיימים. ראו לדוגמא בקטלוג ויטליס V 20-82.