ובהמשך:
ש. למה בעצם כשהתובעת התפטרה לא ביצעת גמר חשבון, ציינת שהיית נדיב והבלגת על היעדרויותיה?
ת. נתתי לה כל מה שמגיע לה. לא זוכר מה היה לפני כמה שנים.
(ראה – עמ' 17 לפרוטוקול ש' 9-11).
20. כפי שקבענו לעיל, אין ללמוד מההסכם כי יחסי הצדדים נותקו במועד עריכתו או בסמוך לכך. בהסכם לא נאמר דבר וחצי דבר לענין גמר חשבון או סיום ההעסקה. ההיפך הוא הנכון. צוין שם מפורשות כי ישנה הסכמה בין הצדדים כי לאחר הניתוח, תחזור התובעת לעבודה "... תקבל משכורת מיום תחילת העבודה לאחר הניתוח", ניסוח המרמז על המשך העסקה עם עצירת שכר לתקופה בה האמינו הצדדים באותו שלב, כי התובעת עשויה לקבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי.
21. התובעת אשר נעדרה מעבודתה מתאריך 1.4.15, הציגה אישורי מחלה המצביעים על תקופת אי כושר ארוכה החל מיום 1.4.15 ועד ליום 26.10.15. היעדרותה זו של התובעת בשל מחלתה מבלי שנעשתה פעולה פוזיטיבית של הודעה של המעסיק לתובעת על פיטוריה, אינה מנתקת את יחסי עובד ומעסיק. נציין, כי מר טיזבי לא הגיב למכתב ההתפטרות ששלחה התובעת בחודש 11/2015.
22. לאור כל האמור לעיל, אנו מקבלים את טענת התובעת כי יחסי עובד מעסיק נמשכו עד להודעתה על התפטרותה במכתבה, דהיינו, מיום 1.9.05 ועד ליום 22.11.15; קרי - משך 10 שנים, חודשיים ו-22 יום.
גובה השכר
23. מחלוקת נוספת שנתגלעה בין הצדדים הינה בענין שכרה הקובע של התובעת. התובעת טוענת לשכר חודשי בסך של 8,021 ₪. לטענתה רק חלקו נכלל בתלוש השכר (חלק בסך של 5,521 ש"ח 5,867 ₪ ברוטו) ואילו חלק קבוע בסך 2,500 ש"ח שולם לה על ידי הנתבעת במזומן מידי חודש.
הנתבעים טענו כי שולם לתובעת שכר חודשי קבוע בסך 5,521 ש"ח כמפורט בתלושי שכרה. הנתבעים אישרו כי התובעת קיבלה מידי חודש סכום נוסף במזומן שהיה חלקה של התובעת בתשר שקיבלו המלצרים בארועים שהתקיימו באולם, והתחלקו בו בסוף כל חודש. על סכום התשר לא דווחו העובדים לנתבעת והוא לא שולם לתובעת על ידה.
24. בהתאם לדין הנוהג במועדים הרלוונטיים לעבודת התובעת, הרי שיש להבחין בין תשר שנכנס לקופת המעסיק ונרשם בספריו ורק אז חולק בין העובדים, לבין תשר שניתן ישירות לעובד ובאופן וולונטרי על ידי האורח במקום העבודה, וכפי שנקבע בענין מלכה:
"בעיני קהל הסועדים הסכומים המשולמים כ"תשר" ישירות למלצר ניתנים על ידם עבור השירות אותו קיבלו מהמלצר ולעתים מעובדי המסעדה הנוספים, כגון מפניי השולחנות, הטבחים והברמנים. הדעת אף נותנת, כי לקוחות רבים סבורים שכסף שניתן למלצר אינו חלק מהשכר שעל בעל המסעדה לשלם לו. הדבר נכון במיוחד כאשר מדובר בתשר שניתן ישירות למלצר. על כן, אף שקמה חובה מכוח נוהג לשלם תשר למלצר, אין לראות בתשר כחלק מהשכר כאשר הוא משולם ישירות למלצר.
לעומת זאת, כאשר התשר משולם באמצעות קופת המסעדה, בכל צורה שהיא, חושב הלקוח, כי הכסף עובר דרך ספרי המעסיקה ומשולם למלצר על ידי המעסיקה. במקרים רבים סכום "דמי שירות" מוסף לחשבון מבלי לשאול את הלקוח. כמו כן, הלקוח אינו יודע אם "דמי השירות" אכן יגיעו לידי המלצר. בנסיבות הללו סביר להניח, כי הלקוח אינו מגדיר את התשלום כתשר אמיתי אלא כחלק ממחיר הארוחה. השיטה של תשלום למלצר באמצעות ספרי המעסיקה מונע הטעיית הלקוח, שכן הלקוח יודע כי הוא משלם למסעדה והיא משלמת למלצר. יתרה מזו, תשר שמוגדר כ"דמי שירות" משולם למלצר על ידי מעסיקו, כמצוות סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום.
מכאן מסקנתי, שיש לראות בתשר המשולם למלצר באמצעות ספרי המעסיקה כחלק מתשלום שכר לעובד".
(ראה ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה, [פורסם בנבו] מיום 1.6.2005).
25. במקרה דנן טוענת התובעת כי הכסף חולק על ידי המעסיק; קרי – לטענתה הכסף נכנס לקופת המעסיק ונרשם בספריו. טענה זו לא הוכחה. למעט תלושי השכר ועדויות הצדדים הסותרות כאמור, לא הוצגו ראיות נוספות לעניין השכר.
26. כידוע, תלוש המשכורת בהיותו מסמך חוקי ופורמאלי המפרט את סך כל המידע והרכיבים המרכיבים את השכר, מקים חזרה לגבי תוכנו. וכפי שנפסק:
"מקום שבו ניתן לעובד תלוש שכר, חזקה שהוא משקף את המציאות, לפחות לגבי הסכום הכולל המופיע בו, אלא אם כן הוכח, מעדויות אמינות, אחרת".
(ראה - דב"ע מז/146-3 יוסף חוג'ירת נ' שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע כ' 19; להלן – ענין חוג'ירת)
27. התובעת לא הציגה כל ראיות לסתור את האמור בתלושי השכר והתומכות בקבלת תשלום נוסף במזומן מדי חודש בחודשו. ראיות כגון: המחאות שנפרעו, הפקדת מזומן בחשבון העו"ש, עדות מלצרים או עובדים אחרים בנושא.
28. מאידך, עדותו של מר טיזבי בענין היתה מהימנה ולא נסתרה:
"ש. מזה הסידור עם הטיפים, התובעת לטענתך הייתה מתחלקת עם מלצרים שהיו עובדים בערב?
ת. אני לא קשור לטיפים, יש אירועים שבעל שמחות בסוך האירועים משאירים טיפ אז העובדים היו מתחלקים בטיפים. כל אחד שעושה אירוע יודע שסוף האירוע נהוג להשאיר טיפ וזה מתחלק בין כל העובדים. אני לא הייתי קשור לזה.
ש. טבחית שמסיימת לעבוד בצהריים, מתי היא אמורה להתחלק בטיפים?
ת. לפי מה שאני יודע הם היו עושים את החלוקה פעם בחודש. חודשי. הם היו אוספים לתוך הקופה לצרוך העניין 10 אירועים ומה שהיה יוצא היו עושים סך הכול ומחלקים ביניהם.
ש. לטענת התובעת מזה 10 שנים חודש בחודשו קיבלה 2,500 ש"ח באופן אישי או ממך או ממר מוטי?
ת. זה לא נכון. אני לא הייתי נותן לה 2,500 ש"ח כל חודש. הייתה נותן לה משכורת קבועה 5,5000 ש"ח כל השנים".
(ראה – עמ' 18 לפרוטוקול ש' 26-31, עמ' 19 ש' 1-6)
לאחר ששקלנו טענות הצדדים ובחנו ראיותיהם נחה דעתנו כי שכרה החודשי של התובעת הינו כמפורט בתלושי השכר 5,867 ₪ וכי הסכומים שקיבלה התובעת במזומן מחבריה לעבודה היו סכומי תשר ואינם חלק משכרה הקובע.
התביעה לתשלום שכר בגין עבודה בשעות נוספות
29. התובעת טענה כי היקף משרתה הוא 5 ימי עבודה בשבוע, 7 שעות עבודה, וכי לעתים נדרשה לעבוד גם בימי שישי, וכאמור בסע' 8 לכתב התביעה:
"ימי ושעות עבודתה של התובעת היו בימים ראשון עד חמישי תקן עבודה שבע (7) שעות, כאשר בפועל עבדה יותר, וזאת על פי דרישת המעסיק. וכן כשנדרשה לעיתים עבדה התובעת אף בימי שישי לסירוגין בהתאם לדרישה..."
מר טיזבי טען כי התובעת עובדת במשרה מלאה – 186 שעות בחודש, וכדבריו בסעיף 7 לתצהירו:
"התובעת הועסקה במשרה מלאה קרי – 186 שעות עבודה בחודש" כאשר לטענתו היא החסירה שעות רבות בשל הטיפול בבעלה הנכה, "והכל נעשה במשך כל השנים מבלי לנכות משכרה החודשי תוך הסכמה הדדית שבעתיד יערך חשבון על כך".
מר טיזבי צירף לתצהירו דוחות נוכחות והעיד:
"ש. יש לך שעון נוכחות בעסק?
ת. כן.
ש. בזמנים הרלוואנטיים להעסקתה של התובעת היה שעון נוכחות?
ת. כן. יש לנו הכל מסודר. מציג נספחים 3-5
...
ש. בתרשומת ידנית?
ת. יש תרשומת מדויקת של שעות העובדה שלה על הדקה. מהרגע שהיא הגיעה עד הרגע שהיא הלכה.
ש. בהקשר לדוחות הנוכחות שמולאו ידני בדבר יציאה וכניסה של התובעת, מי ערך?
ת. כן. היה לנו בחור בשם אריה שמנהל החשבונות של העסק.
ש. מדובר באותו כתב יד לאורך כל החודשים. אותו אדם ערך?
ת. אותו אדם עבד אצלנו כל אותה תקופה, עד היום האחרון הוא עבד איתי.
ש. מדוע התובעת לא חתומה בשעות בהן עבדה?
ת. היא הייתה באה לאולם, נכנסת למשרד שלום ועולה למעלה. מבקשת תרשום אותי ועולה."
(ראה - עמ' 17 לפרוטוקול ש' 15-18, ש' 23-31)
30. התובעת קיבלה (על פי דברי באת כוחה בדיון) את דוחות הנוכחות במסגרת גילוי המסמכים קודם לעריכת תצהירה, אולם לא טענה דבר לגביהם. בסיכומיה התיחסה לדוחות לראשונה, הכחישה את תוכנם, טענה כי הם מפוברקים, כי היא לא דווחה על שעות עבודתה לעובד שמצוין כמי שערך את הדוחות והיא אף לא חתומה עליהם (ראה – סעיף 42 לסיכומיה).
31. המועד להעלות טענות אלו של התובעת היה במסגרת תצהירה ועדותה והיא נמנעה מלעשות כן. משכך, ולאור עדותו של מר טיזבי, אנו מקבלים את דוחות הנוכחות, לרבות אלו הידניים כראיה, ודוחים טענות התובעת בסיכומיה בענין זה.
32. לא זו גם זו. לאחר עיון בדוחות הנוכחות ולאחר ששקלנו טענות הצדדים בענין, מצאנו כי יש לקבל את דוחות הנוכחות כאותנטיים וכמשקפים את שעות נוכחות התובעת בעבודה. נפרט קביעתנו.
33. התובעת טענה כי היא נדרשה לעבוד בממוצע כ- 12.72 שעות נוספות בחודש (ראה - סע' 8, 20 לכתב התביעה), אולם בעדותה טענה אחרת:
"ש. טוען מר טיזבי כי בגלל מסגרת היחסים הטובים איתך נתנו לך לצאת מוקדם יותר ובפעמים שבאת עשית את עבודתך כמה שעות ויצאת, לא השלמת יום שלם?
ת. לא היה. סיימתי את כל העבודה, אמרתי לשף הכול בסדר? הוא היה אומר לי כן לכי הביתה, אם סיימתי את כל העבודה ב – 4 שעות או 6 שעות, או 12 שעות או 16 שעות, אח"כ הלכתי הביתה, מה יש לעשות?!
ש. ז"א שאפשר בהחלט להגיד שזה נכון שלפעמים עזבת את העבודה אחרי 4 שעות ולא יום מלא?
ת. לא תמיד, כשלא הייתה עבודה. העבודה הזו כל יום 800-900 איש ואם היה עומר יום אחד לצאת מוקדם למה שלא אצא, אז יש לי יום אחד לנשום למה היו מורידים לי?! אני עובדת כמו סוס כל השנה.
ש. זה היה כל השנים נכון, זה לא מצב שהיה רק בתקופה האחרונה זה שהיית מסיימת והולכת גם אם זה היה יותר מוקדם, זה היה כל השנים נכון?
ת. זה היה כל השנים מתי שהיה עבודה, עבדתי. מתי שעבדתי 4 שעות הורידו לי."
(ראה - עמ' 7 לפרוטוקול ש' 21-32, עמ' 8 ש' 1, ההדגשות כאן ולהלן לא במקור י.מ.ל.)
34. מדוחות הנוכחות ותלושי השכר עולה כי התובעת עבדה במשרה מלאה, וכאשר לא השלימה 186 שעות עבודה בחודש, וכך ברוב החודשים, לא הופחת שכרה אלא נרשם לה ניצול חופשה. התובעת כהצהרתה וכעולה מהמסמכים עבדה 5 ימים בשבוע ולעיתים - ולכך נתייחס בהמשך, עבדה מספר שעות בימי שישי. משכך, שעות תקן עבודתה של התובעת ביום הינן 9 שעות (כולל הפסקה) וחישוביה בכתב התביעה לפיהם היא זכאית לגמול שעות נוספות מהשעה השמינית הינו שגוי. התובעת זכאית לגמול שעות נוספות מהשעה העשירית בלבד. על פי דוחות הנוכחות שהוצגו התובעת עבדה בשעות נוספות לאחר שעות התקן כאמור לעיתים רחוקות ביותר, אפשר שרק פעם בחודש ולא בכל חודש. בחינה אקראית של מספר דוחות נוכחות מעלה כי ככלל התובעת לא ביצעה שעות נוספות. אשר על כן, משהמסמכים בכתב סותרים גרסת התובעת בתביעתה ובתצהירה, הרי שאיננו מקבלים גרסתה בנושא שעות עבודתה כמהימנה.
35. משקבענו כי התובעת לא הציגה גרסה אחידה ואמינה של עבודה בשעות נוספות, גרסאותיה סותרות ואינן מתיישבות עם הרישומים בדוחות הנוכחות שקבענו כי הם אותנטיים -איננו מוצאים לנכון להעביר הנטל לנתבעת להוכחת היקף שעות העבודה בשעות נוספות. נציין כי אף אם היתה מתקבלת גרסה אמינה ואחידה מהתובעת, והנטל היה עובר לכתפי הנתבעת, הרי שעל פי דוחות הנוכחות, היתה המעסיקה מרימה את הנטל להוכיח כי התובעת אינה זכאית לשכר נוסף בגין שעות נוספות. התובעת לא השלימה 186 שעות עבודה רוב חודשי עבודתה ובכל זאת שכרה שולם לה במלואו תוך שנצברה לה יתרת חובה בימי חופשה שאינה לוקחת בחשבון חלקי ימים של העדרות.
בנסיבות אלה איננו מוצאים כי התובעת זכאית להפרשי שכר כלשהם. נוסיף, כי הגם שקבענו כי 'כתב הוויתור' אינו שולל מהתובעת לעמוד על זכויותיה הקוגנטיות, הרי שאנו לומדים ממנו על כך שהתובעת היתה מודעת ליתרה השלילית הגבוהה של ימי חופשה בגין העדרויות רבות שהצדיקו לדעתה עריכת ההסכם.
עבודה בימי שישי
36. לטענת התובעת עבדה לעיתים בימי שישי בנוסף לשעות התקן כאמור. בדיקת דוחות הנוכחות אשר הוצגו מעלה כי התובעת עבדה בימי שישי כמפורט להלן:
בשנת 2015 עבדה התובעת סה"כ – 15.5 שעות (4 ימי שישי) בחודשיים.
בשנת 2014 עבדה התובעת סה"כ – 27.3 שעות (15 ימי שישי) ב-8 חודשים.
בשנת 2013 עבדה התובעת סה"כ – 18.94 שעות (8 ימי שישי). ב-6 חודשים.
בשנת 2012 עבדה התובעת סה"כ – 36.33 שעות (12 ימי שישי) ב-10 וודשים.
כך שעולה כי עבדה בממוצע 10 ימי שישי בשנה סה"כ 25 שעות.
לפיכך תשלם הנתבעת לתובעת הפרשי שכר בגין עבודה בשישי 39.42 שכר שעה נוספתX 3.77 שעות בחודש בממוצעX 5.3 שנים ( 12/09-3/15)X12 =9,451.80 ₪.
חופשה שנתית
37. לטענת התובעת המעסיק לא ניהל פנקס חופשה בהתאם לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית), ולכן צבירת ימי החופשה החלה רק בחודש 8/2013 ולא חושבה כדין.
38. לטענת מר טיזבי, בהתאם לרישום בתלושי השכר ובדוחות הנוכחות, התובעת נצלה ביתר את מכסת ימי החופשה שלה ולכן היתה בחוסר של ימי חופשה. לטענתו, התובעת החסירה ימי עבודה רבים כדי לסייע לבעלה בשל נכותו::
"ש. מפנה לסעיף 7 ו-9 לתצהירך, למה התכוונת כשאמרת שהתובעת הייתה נוהגת לכנות את ההיעדרויות שלה חופשות?
ת. היא הייתה מנצלת את היחסים שחלנו בתור עובד עביד שאנחנו כמו משפחה. היה לה את הבעל שלה שלא מרגיש טוב, יום אחד באה שעתיים והולכת, יום אחד באה יום אחד לא היא לא הייתה באה באופן סדיר.
ש. לטענת התובעת היא אמרה שלא מדובר בחופשות כי נלקחו ימי מחלה כנגד ימי חופשה, מה יש לך לומר?
ת. אף פעם היא לא הביאה לי טופס מחלה שהיא לא מרגישה טוב. יום אחד לא באה יום אחד כן באה שעתיים והולכת. לא היה מקרה שהיא הייתי באה ואומרת שהיא לא מרגישה טוב והיא הולכת. היה לי רישום מסודר שהיינו רושמים בצורה מסודרת כמה שעות היא באה."
(ראה – עמ' 16 לפרוטוקול ש' 31-32, עמ' 17 ש' 1-8)