במקרה המונח להכרעתי, הצביעו הרגולטורים על רשימת דגלים אדומים אשר לכאורה מהווים אינדיקציה לסיכון מוגבר להלבנת הון. אציין כי הואיל ומדובר בדגלים אדומים כפי שפורטו בהרחבה במסגרת טיעוני הבנק, אינני מוצאת לשוב ולפרטם.
לאחר סקירת הדגלים כאמור, מדגישים הרגולטורים כי אין בקיומו של דגל אדום ואפילו בהצטברותם של מספר דגלים אדומים, בכדי להצביע באופן אוטומטי על כך שיש לסווג את החשבון כחשבון בסיכון גבוה ובוודאי שאין בכך כדי להצביע על כך שיש לנקוט בפעולות שונות לרבות מניעת ביצוע פעולות מסוימות או סגירת החשבון. אלא שיש בקיומם של הדגלים האדומים ובפרט כאלו שהינם מובהקים כדי להצדיק את הבירורים הנוספים שביצע הבנק וזאת, על מנת לברר פרטים בנוגע למבנה הבעלות של החברות, פעילותן ומקור הכספים.
לפי העמדה, ככל שעל בסיס הפרטים הנוספים שנמסרו או כאשר לא נמסרו די פרטים: "הגיע הבנק למסקנה שמדובר בחשבון בסיכון גבוה, עליו לדווח לרשות לאיסור הלבנת הון ולנקוט באמצעים שונים להפחתת הסיכון, כמפורט בהוראה 411 , לרבות הטלת מגבלות ובכללן הגבלת הפעילות. כמו כן, גם אם הנסיבות מחייבות לכאורה הטלת מגבלות, על המגבלות להיות רלוונטיות לסיכון אותו הן באות למנוע. "
בשורת הסיכום, מציינים הרגולטורים כי מדובר במחלוקת בין הצדדים באשר לטיב ההסברים והאסמכתאות שסופקו, כאשר המסכת העובדתית מורכבת ושנויה במחלוקת ומשכך, כי הקביעה האם הפסקת הפעילות וסגירת החשבונות היא צעד סביר, תלויה בהכרעה בשאלה האם התובעים נתנו הסברים ואסמכתאות מספקים לבקשות הבנק אם לאו.
דיון והכרעה;
11. במסגרת דיוני הוכחות אשר התקיימו בפני במועדים - 15/5/18, 24/5/18, 12/6/18 , העידו ביום 15/5/18 מטעם הבנק - מר עמוס לוטם המשמש כבקר ציות מרחבי מרכז בבנק ואשר תפקידו הינו לסייע בניהול סיכון הציות של המרחב והינו יועץ למנהל במרחב בנושא ציות; ומר משה שאולזון- מנהל סניף הבנק בו נוהלו חשבונות התובעים; ואילו מטעם התובעים העידו - מר מיכל אלון (שהעיד ביום 24/5/18) - המשמש כסמנכ"ל בתובעות, אשר החל עבודתו בתובעות בשנת 2012 ואשר - כפועל יוצא מתוכנית אופציות של החברה, הינו בעלים של מניות חברת פרגון אי אקס בשיעור 0.5%; מר חיים טולדנו (שהעיד ביום 24/5/18) ; ומר יואב שיניצקי (שהעיד ביום 12/16/18) המשמש כסמנכ"ל שיווק של התובעות ומתעסק בשיווק לקוחות התובעות.
12. בסיום דיוני ההוכחות נקבעו מועדים להגשת סיכומי הבנק, סיכומי התובעים וסיכומי תשובה מטעם הבנק. לאחר עיון בסיכומים אשר הוגשו, כמו גם בכל הראיות כפי שהוצגו במסגרת ההליך המשפטי, ניתן פסק דין זה.
חובת התאגיד הבנקאי למתן שירות - בהתאם לסעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח);
13. במרכז הדיון לפנינו, הודעת סגירה אשר ניתנה על ידי הבנק לחשבונות התובעים, הודעה אשר המשמעות הנובעת ממנה היא סירוב ליתן שירות לתובעים על ידי הבנק. כיוון שכך, הרי שנקודת המוצא לבירור המחלוקת בתיק זה מצויה בהוראת סעיף 2 (א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א -1981 (להלן: "חוק הבנקאות"), הקובע כי תאגיד בנקאי לא יסרב, סירוב בלתי סביר, לתת שירותים מהסוגים הבאים:
"(1) קבלת פיקדון כספי במטבע ישראלי או במטבע חוץ ;
(2) פתיחת חשבון עובר ושב במטבע ישראלי, וניהולו כל עוד מתקיימת אחת מאלה :
(א) החשבון ביתרת זכות לטובת הלקוח ;
(ב) הלקוח עומד בתנאי ההסכם בינו לבין התאגיד הבנקאי בקשר לניהול החשבון;
(3) מכירת שיקים בנקאיים במטבע ישראלי ובמטבע חוץ ; "
עוד נקבע בהוראת סעיף 2(ב) כי: "התניית תנאים בלתי סבירים למתן שירות דינה כדין סירוב בלתי סביר לתיתו."
14. הוראת סעיף 2 לחוק הבנקאות, המחילה הסדר מיוחד בגדרו חובה סטטוטורית על התאגיד הבנקאי לספק שירותים, נובעת בין היתר מכך, שהזכות לספק שירותים אלו יוחדה לתאגידים בנקאים ומשכך, אין באפשרות הציבור לקבלם אלא מתאגיד בנקאי כדין. זאת ועוד, החובה למתן שירות נובעת מפער הכוחות המובנה שבין הבנק לבין הלקוח ומכך שתלותו של הלקוח במוסד הבנקאי נוגעת לקבלת שירותים חיוניים לציבור [ראו הצעת חוק הבנקאות שירות ללקוח (תיקון 12) קידום התחרות), התשס"ז- 2007, ה"ח 76,77].
אציין כי מכלל הלאו המופיע בסעיף זה, ניתן לשמוע את ההן קרי, תאגיד בנקאי רשאי לסרב ליתן את השירותים המנויים בסעיף ובלבד שמדובר בסירוב סביר.
15. ברע"א 6582/15 עמותת איעמאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ (1.11.15) (להלן: "פסק הדין בעניין עמותת איעמאר") נדרש בית המשפט העליון, לראשונה, לשאלה מתי ייחשב סירוב בנק לנהל חשבון בנק לסירוב סביר וקבע כי נטל ההוכחה לסבירות הסירוב מוטל על הבנק. עוד נקבע כי אמנם אין די בחשש ערטילאי להתנהלות בלתי תקינה בחשבון, ואולם נטל ההוכחה הנדרש מהבנק הינו נמוך ממאזן ההסתברויות ותואם לנטל הנדרש מרשות מנהלית בעת קבלת החלטה המצויה במסגרת שיקול דעתה. ובלשונו של בית המשפט העליון מפי כבוד השופט סולברג:
"בית משפט זה טרם עסק במישרין בשאלה מתי יחשב סירוב כסירוב סביר, ואולם השאלה נדונה בספרות ונתעוררה במספר פרשות שנדונו בבתי המשפט המחוזיים (ביחס לאיסור הנקוב בחוק הבנקאות). ממקורות אלו עולה כי ההלכה שנתגבשה מסתייעת בעקרונות המשפט המנהלי, ומעניקה לבנק מתחם סבירות כדי להפעיל את שיקול דעתו בעניין. באשר לקשת המקרים האופיינים לקבלת החלטה סבירה בדבר סגירת חשבון, הוזכרו מקרים של התנהגות בלתי הוגנת או רשלנית מצד הלקוח בניהול חשבונו, באופן הגורם נזק לבנק או לציבור – בין אם מדובר בפעילות בלתי חוקית הקשורה להלבנת הון, מימון טרור, פעילות ספקולטיבית וכיוצא באלה. מקרים נוספים קשורים להתנהגותו הספציפית של בעל החשבון ויחסו לפקידי הבנק, כגון התנהגות לא הוגנת, שימוש באלימות פיזית או מילולית מצדו כלפי פקידי הבנק, או אפילו איום בנקיטת אלימות פיזית או מילולית (ראו ר' בן אוליאל, דיני בנקאות (חלק כללי) 433 (1996); ה"פ (מרכז) 11043-12-08 קפלן שיווק בשר בע"מ נ' בנק אגוד לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 3 (23.4.2009); ת"א (חיפה) 19332-12-11 שלש נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 23 (18.2.2014); ת"א (תל אביב-יפו) 11134-11-12, לד אביבים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 4-5 (8.5.2013); ה"פ (נצ') 29308-03-15 בוסתן החרמון למסחר בע"מ נ' בנק הפועלים סניף 744, [פורסם בנבו] פסקה 10 (13.4.2014), ועוד). בכל המקרים האמורים, נטל ההוכחה לסבירות הסירוב מוטל על הבנק. אין די בחשש ערטילאי ואין די בטענה כללית וסתמית, כי קיים חשש להתנהלות בלתי תקינה בחשבון, אלא על הבנק להצביע על מעשים ופעולות קונקרטיות שיש בהם כדי להצביע על קיומו של חשש ממשי. יחד עם זאת, שותף אני לעמדה לפיה הבנק איננו צריך לנהל חקירה ולא לנקוט פעולות אכיפה מחמירות יתר על המידה, וכי אין להטיל עליו להוכיח את הדברים ברמה ההוכחה הנחוצה במשפט האזרחי, קרי מאזן ההסתברויות, אלא ברמה פחותה ממנה (התואמת במידת מה את ההלכה בדבר שימוש הרשות המנהלית בראיות מנהליות לשם קבלת החלטה במסגרת מתחם שיקול דעתה)." (ההדגשות שלי ל.ב.)
[ ראו בדומה גם פסיקת כבוד השופט ח' מלצר בבג"ץ 8886/15 רפובליקנים מחו"ל בישראל (ע"ר) נ' ממשלת ישראל(02/1/18) , בפסקה 59 לפסק הדין].
בת"א 29979-08-14 (מחוזי תל אביב) רינסנס בית ספר בע"מ נ' בנק מסד בע"מ (2.8.17) (להלן: "פסק דין בעניין רינסנס"), הוסיף בית המשפט וקבע כי רשימת הדרכים להוכחת סבירות הסירוב אינה בגדר רשימה סגורה וכי גם :"העלמת עובדות מהותיות מהבנק ביחס לפעולות שבוצעו בחשבון, כך למשל הפקדה של סכומים חריגים, עשויות להוביל למסקנה שהלקוח לא פעל בדרך מקובלת ובתום לב בקיום התחייבויותיו כלפי הבנק. הלקוח עשוי להיתפס כמי שהפר את חובת האמון שלו כלפי הבנק, דבר העשוי להוות סיבה סבירה לסגירת החשבון."
החובות המוטלות על הבנקים בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור;
16. הלבנת הון היא פעולה או אוסף פעולות הנעשות ברכוש או בכספים שמקורם בפעילות עבריינית, במטרה להטמיעם בתוך המערכת הנושאת אופי חוקי ובכך לטשטש את מקורם הבלתי חוקי [הצעת חוק איסור הלבנת הון, תשנ"ט - 1999, ה"ח 420]. ובלשונו הציורית של כב' השופט חשין: "מטרתם של מלביני הון היא להפוך כסף שחור לכסף לבן, רכוש שהאדים להלבין כשלג, להעלות כספים מצינורות הביוב ולעדנם בניחוח של פרחי אביב." [ע"א 9796/03 חביב שם טוב נ' מדינת ישראל, נט(5) 397 (2005)].
בשנים האחרונות, כחלק מהכלים במאבק הבינלאומי בהלבנת הון ומימון הטרור, הוטלו על התאגידים הבנקאיים, חובות זיהוי, דיווח, בקרה וניהול כלפי לקוחותיהם. החובות האמורות, הוטלו על התאגידים הבנקאיים הואיל והניסיון בישראל, כמו גם בעולם כולו, הוכיח כי הלבנת כספים נעשית במקרים רבים באמצעות ניצול לרעה של המערכת הבנקאית, תוך הפקדת כספים במערכת, המרתם למטבע זר במידת הצורך והעברתם בין חשבונות בנקים ומדינות שונות. פעולות כאמור יכול שיעשו בצורה מתוחכמת : למשל על ידי ביצוע פעולות בנקאיות באמצעות מיופי כוח על מנת להסתיר את זהותם של בעלי הכספים למעשה, העברות כספים למדינות מקלט (OFF SHORE) בהן הפיקוח על המטבע רופף וחוקי הסודיות הבנקאים חמורים, העברת כספים באמצעות חשבונות מעבר וחשבונות קורספונדנט על מנת לטשטש את מקורם, ביצוע הלוואות בדויות וכיוצא בכך. [ראו רות פלאטו-שנער "הסודיות הבנקאית וחובת האמון" מאזני משפט ג- תשס"ה 254, 254-255 (להלן:"שנער")].
בהינתן כאמור שחלק גדול מהפעילות לשם הלבנת הון מתבצעת באמצעות המערכת הבנקאית, על מנת למנוע מהמוסדות הפיננסיים לשמש כלי שרת בידי מלביני הון ועל מנת לרתום את היעילות, המיחשוב והגלובליזציה של המערכות הפיננסיות העולמיות, למלחמה בהלבנת הון וטרור, הטילו מדינות שונות ובכלל זה ישראל, שורת חובות על המערכת הבנקאית [שם.]. כך, במסגרת ההוראות הנוגעות לאיסורים בדבר הלבנת הון בהתאם לחוק איסור הלבנת הון, תש"ס - 2000 (להלן: "חוק איסור הלבנת הון") וכן צו איסור הלבנת הון (חובות זיהוי, דיווח וניהול רישומים של תאגידים בנקאיים למניעת הלבנת הון ומימון טרור), תשס"א-2001 (להלן: "הצו") - הוטלו על התאגיד הבנקאי, במקביל לפעילותו העסקית, תפקידים בעלי גוון מנהלי ובכלל כך, חובות של קבלת מידע אשר יעודן איתור פעולות הקשורות להלבנת הון או מימון טרור ונקיטה בפעולות- לרבות דיווח על מנת למנוע פעילות אסורה [ראו- פסק הדין בעניין עמותת איעמאר; פסק דין בעניין רינסנס ; ע"א 3497/15 אימפריה יאסין להשקעות ומימון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (11.11.15)(להלן: "פסק הדין בעניין אימפריה יאסין")].
ויודגש, מקום בו הבנק אינו ממלא אחר החובות המוטלות עליו מכוח הדין יכולה להיקבע אחריות פלילית כלפי הבנק או עובדיו [סעיף 7(ג) לחוק וסעיף 12 לצו] וכן, יכול שתוטל על הבנק סנקציה אזרחית- עיצום כספי בהתאם לסעיף 14 לחוק איסור הלבנת הון . ויודגש, העיצומים הכספיים בישראל אינם חזות הכל, באשר תאגידים בנקאיים הפועלים גם בחו"ל צפויים לעיצומים כספיים גם שם (בהקשר זה, אציין במאמר מוסגר תשלום בסך כמיליארד ₪ בו נשא בנק לאומי בארצות הברית והפרשת סכומים דומים על ידי בנק הפועלים בשל חקירות בהקשר זה).
עוד יצויין כי, כמובהר בסעיף 1 לכללים שקבע המפקח על הבנקים, בהוראת נוהל 411 של המפקח על הבנקים: ניהול בנקאי תקין (מניעת הלבנת הון ומימון טרור וזיהוי לקוחות) (להלן:- "נוהל 411"), מטרה נוספת העומדת בבסיס החובות והכללים כפי שנקבעו והוטלו על התאגידים הבנקאיים, הינה רצון לשמור על שמו הטוב והאמון שרוכש הציבור לתאגיד הבנקאי והמערכת הבנקאית. כך, בסעיף 1(ב) לנוהל 411 נקבע:
"מעורבותו של תאגיד בנקאי בהלבנת הון ובמימון טרור עלולה לפגוע בשמו הטוב ובאמון הציבור בו ובמערכת הבנקאית כולה. ללא בדיקה מעמיקה של זהות הלקוח, עלול התאגיד הבנקאי להיחשף לסיכוני מוניטין לסיכונים תפעוליים, לסיכונים משפטיים ולסיכונים אחרים. כללים נאותים לעניין הכרת הלקוח מסייעים בהגנה על המוניטין של התאגיד הבנקאי ועל האמינות של המערכת הבנקאית, בכך שהם מקטינים את הסיכוי שהתאגיד הבנקאי ייהפך לכלי או לקורבן של פשע וכתוצאה מכך יפגע".
17. הוראות החקיקה הנוגעות לאיסור ומניעת הלבנת הון וטרור, כפי שנקבעו גם בישראל, מבוססות ומיועדות ליישם מסמכים תורתיים - מתודולוגים של הארגונים הבינלאומיים המובילים את ההתמודדות עם הלבנת הון ומימון טרור ובכלל זה, ברמה הכללית - מסמכים אשר פורסמו ומפורסמים על ידי ארגון FATF (Financial Action Task Force) -שהוא ארגון בינלאומי שמטרתו לקדם ולפתח מדיניות במישור הלאומי והבינלאומי לשם מאבק בהלבנת הון ובמימון הטרור. נציין כי ארגון זה הכליל בתחילה (ביוני 2000) את ישראל במסגרת "רשימה שחורה" המונה 15 מדינות שאינן משתפות פעולה לשם הדברת הלבנת ההון ואולם, לאור החקיקה והאכיפה אשר הוחלו בישראל לאורך השנים, הוחלט על ידו בפברואר 2016 כי מדינת ישראל תצטרף לארגון על תקן של משקיפה ותתקבל כחברה מן המניין ככל שתעמוד בהצלחה בביקורת מקיפה. ארגון זה פרסם לאורך השנים מסמכי המלצות, אשר הרלוונטי בהם לענייננו, הוא מדריך ניהול סיכונים למערכת הבנקאית Guidance for Risk-Based Approach - The Banking Sector)) משנת 2014 (אציין כי גרסה קודמת ודומה למסמך זה משנת 2007 הוגשה לתיק וסומנה כת/4). עוד יצוין כי ברמה הפרטנית, בכל הנוגע לתאגידים בנקאיים, פורסמו לאורך השנים על ידי ועדת באזל מסמכים המאמצים את המלצות ה FATF (אשר האחרון בהם הינו משנת 2014 במסגרתו אומצו המלצת ה FATF משנת 2012).
המתודולוגיה המוצגת במסמכים אשר פורסמו על ידי ה - FATF וועדת באזל (ובעקבותיהם כך נראה גם בחקיקה והנהלים אשר הוחלו בישראל), מחלקת את ניהול הסיכונים על ידי התאגידים הבנקאיים לשני חלקים - האחד, הקשור בזיהוי והערכת הסיכון הגלום בלקוח ובפעילותו; והשני - הקשור לצעדים אשר נדרשים לשם הפחת הסיכון. באופן כוללני ניתן להתייחס לשני החלקים כבעלי רצף כרונולוגי, הואיל ובהתאם למדיניות המוצגת- בשלב הראשון מזוהה ומקוטלג הסיכון ובשלב השני ובהתאמה לסיכון כפי שנקבע, ננקטים צעדים הקשורים בהפחתת הסיכון וזאת, בהלימה להערכת הסיכון.
כך, כחלק מרכזי מהשלב הראשון - מבוצע הליך "הכר את הלקוח" (אשר במאמר מוסגר אציין כי בהתאם לדין ולנהלים יש לבצעו לא רק בפתיחת החשבון אלא בכל זמן הפעילות, בהתאם לנדרש), במסגרתו נבחנים הלקוח ופעילותו ומוערך הסיכון המובנה (inherent risk) הגלום בלקוח, כפועל יוצא מסוג הלקוח והיקף וסוג פעילותו. כאינדיקציות מסייעות לשם קטלוג הלקוח, פורסמה רשימת "דגלים אדומים" אשר ככל שהינם מתקיימים בלקוח או בפעילותו, יש בכך בכדי להשפיע על הסיכון המובנה בהם.
בשלב השני - מוקצים משאבים למעקב שוטף אחר הלקוח ופעילותו בהתאם למדרוג הסיכון שלו, באופן שככל שהסיכון הכרוך בלקוח הינו גבוה יותר, כך יוקצו לשם בחינת ובקרת פעילותו משאבים גדולים יותר.
18. במסגרת החקיקה בישראל, כמו גם הנהלים אשר הוצאו בחסותה, קיים שיקוף למתודולוגיה כפי שהוצגה, על שני שלביה.