19. שלב הכר את הלקוח והערכת הסיכון ;
הבסיס הראשוני למלחמה בהלבנת הון באמצעות המערכת הבנקאית הוא הכרת הגורמים המעורבים בפעילות הבנקאית. כיוון שכך, החובה הראשונה המוטלת על הבנקים היא: "הכר את הלקוח" [ראו- שנער בעמוד 257]. כך, סעיף 7(א) לחוק איסור הלבנת הון מסמיך את נגיד בנק ישראל לאסור על הבנקים לתת שירותים מסויימים מבלי לקבל את פרטי הזיהוי של מקבל השירות. בהתאמה, במסגרת הצו, נקבעו פעולות שעל תאגיד בנקאי לבצע בטרם יפתח חשבון ללקוח וכן תוך כדי ניהול החשבון. כך, סעיף 2 לצו קובע חובות זיהוי הלקוח וקבלת פרטיו וכן, כי לא תבוצע פעולה בחשבון על ידי מי שאינו מזוהה על ידי התאגיד הבנקאי.
עוד נקבע בסעיף 2א' (א) לצו כי :
"לא יפתח תאגיד בנקאי חשבון ולא יבצע פעולה שאינה נרשמת בחשבון, בלא שזיהה את מקבל השירות ובלא שביצע לגביו "הליך של הכרת הלקוח" לפי מידת הסיכון שלו להלבנת הון ומימון טרור; לעניין זה, "הליך של הכרת הלקוח" – בין השאר בירור מקור הכספים, עיסוקו, מטרת פתיחת החשבון או ביצוע הפעולה, הפעילות המתוכננת בחשבון, ואם סורב מבקש השירות למתן שירותים בתאגיד בנקאי מסיבות הקשורות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור; לגבי תושב חוץ – גם בירור זיקתו לישראל ואם הוא איש ציבור זר; לגבי מי שהוא בעל עסק – גם סוג עסקיו; תאגיד בנקאי יערוך רישומים של פרטים אלה."
נוסף על כך נקבע בסעיף 2א'(ב) כי יש לעדכן את רישומי הלקוח במהלך הבקרה השוטפת וכן כי, ככל שמתעורר ספק באשר לזהות מקבל השירות או אמיתות מסמכי הזיהוי, יש לבצע הליך הכרת הלקוח פעם נוספת.
פעולות אלה נועדו לקבלת מירב הפרטים על הלקוח ועל אופי פעילותו, באופן שיאפשר להצביע על "נורות אדומות" אשר יש בהן בכדי להוביל לסיווג הלקוח כלקוח בסיכון ולהעריך את הסיכון המובנה הכרוך בלקוח ובפעילותו.
20. הצו, המעגן כאמור את החובה להכיר את הלקוח, מפנה לצורך יישומו לכללים כפי שנקבעו על ידי המפקח על הבנקים בנוהל 411 וזאת, בהתאם לנוסח הוראה זו אשר פורסם בנובמבר 2016, עובר לכניסתו לתוקף ביום 7/10/16 של תיקון 14 לחוק איסור הלבנת הון ואשר במסגרתו נוספו והוגדרו עבירות מס נוספות כעבירות מקור (במאמר מוסגר אציין כי הוראה זו תוקנה ביום 1/1/18 ואולם, הואיל והאירועים נשוא התביעה קודמים למועד תיקון זה, אתייחס להלן להוראה קודם לתיקונה).
במסגרת נוהל 411, נקבע כי התאגיד הבנקאי נדרש לקבוע מדיניות לסיווג קבוצות לקוחות בסיכון גבוה וכי בגיבוש המדיניות כאמור יובאו בחשבון גורמים כגון: "בירור אודות מטרת פתיחת החשבון, נסיבות פתיחת החשבון והפעילות המתוכננת בו, עיסוקו של הלקוח, והאם הוא בעל תפקיד ציבורי בכיר, מקור עושרו/הכנסותיו ומקור הכספים שאמורים להיות מופקדים בחשבון, זיקתו למיקום הסניף של התאגיד הבנקאי, האם הלקוח סורב לקבל שירותים בתאגיד בנקאי מסיבות הקשורות באיסור הלבנת הון ומימון טרור, בירור אודות חשבונות הקשורים לחשבון הלקוח, וכן כל פרט אחר הדרוש כדי להבין את מהות פעולותיו של בעל החשבון;"
עוד נקבע בסעיף 9 לנוהל 411 כי אם בעל החשבון או הנהנה בו , במישרין או בעקיפין, הוא תאגיד יש לנקוט באמצעים סבירים על מנת לקבוע את זהותם האמיתית של האנשים העומדים מאחורי התאגיד. כמו כן, במקרה של "שרשור" חברות יש לקבוע מיהו העומד בראש הקבוצה. נוסף על כך נקבע בסעיף 9(ג) לנוהל 411 כי:
"תאגיד בנקאי שיש לו סיבה להאמין כי מבקש לפתוח חשבון סורב בקבלת שירותים בנקאיים בתאגיד בנקאי אחר, מנימוקים הקשורים לאיסור הלבנת הון או למימון טרור, יפעיל הליכי בדיקה מחמירים בפתיחת חשבון לאותו לקוח."
זאת ועוד, סעיף 14 לנוהל, דן במעקב השוטף וקובע בסעיף (א) כי :"תאגיד בנקאי יעקוב אחר הפעילות בחשבון של לקוח על מנת להחליט אם היא עולה בקנה אחד עם ציפיותיו לגבי הפעילות בחשבון ועם היכרותו את הלקוח, פעילותו העסקית ופרופיל הסיכון שלו ובמידת הצורך, נאותות מקורות הכספים בחשבון," בסעיף (ב) נקבע כי על התאגיד לנהל מערכת ממוחשבת לאיתור פעילות חריגה ובמסגרתו נקבע כי פעולות חריגות יכללו בין השאר:" פעולות נעדרות הגיון כלכלי או עסקי, פעולות מורכבות, פעולות בהיקפים ניכרים ובפרט הפקדות במזומן בסכומים שאינם מתיישבים עם הפעילות הצפויה בחשבון"
במסגרת סעיף 15 לנוהל נקבע כי הבנק יקבע חשבונות כחשבונות בסיכון, תוך התחשבות בסוג העסק מושא החשבון (לדוגמא עסק עתיר פעילות במזומנים), במקום פעילות הלקוח (מדינות בסיכון גבוה, העדר זיקה לישראל), סוגי השירותים הנצרכים על ידי הלקוח (העברות אלקטרוניות של סכומים גבוהים וכו') וסוגי הלקוח (איש ציבור, מבנה בעלות מורכב וכו').
21. עוד יצוין כי הן במסמך אשר פורסם על ידי הרשות להלבנת הון ביום 2/9/15 והן במסמך המפקחת על הבנקים מיום 23/11/16, פורטה שורת "דגלים אדומים" אשר עליהם יש ליתן את הדעת, באשר ללקוח או לפעילותו, כמסמנים צורך בבחינה או חקירה מיוחדות. עוד הובהר כי אין בקיומו של דגל אדום אחד בלבד כדי להעיד בהכרח על סיכון להלבנת הון או מימון טרור ובלבד שקיים הסבר מניח את הדעת לפעילות זו. לצד זאת, נקבע כי ככל שקיימים דגלים אדומים רבים יותר בפעילות, כך עולה החשש כי מדובר בפעילות הלבנת הון או מימון טרור.
הדגלים האדומים הרלוונטיים לדיון לפני ואשר פורטו במסגרת מסמך הרשות להלבנת הון הינם - "הלקוח קיבל חלק מהשירות העסקי מנותן שירות עסקי אחר אשר לא השלים את הטיפול בנושא, סירב לספק את השירות המבוקש או שהיחסים עם נותן שירות עסקי אחר הופסקו";
"ידוע לנותן השירות העסקי כי ללקוח הרשעות קודמות בעבירות הלבנת הון או עבירות מקור, או שהוא נמצא תחת חקירה בנוגע לעבירות אלו..."
"מקור הכספים במוסדות פיננסים , תאגידים שהוקמו, או בני אדם המתגוררים במדינה בסיכון או במדינות OFFSHORE. הפעילות הפיננסית אינה תואמת את פרטי השירות העסקי שניתן/הוסכם (תדירות, מועד, אמצעי התשלום וכו')בלא סיבה או היגיון עסקי".
עוד רלוונטיים הדגלים האדומים כדלקמן אשר נקבעו במסמך המפקחת על הבנקים:
הקמת חברה פעילה נוספת בעלת שם דומה במדינה אחרת; העברות מרובות ובסכומים מהותיים אל מדינות OFFSHORE ולהיפך ; תנועות סיבוביות בהן כספים מושקעים מחדש במדינת המקור אחרי שהופקדו במדינה זרה (לעיתים קרובות OFFSHORE);הפעולה בחשבון בלתי אופיינית לפרופיל הלקוח כגון ניהול פעילות עסקית בחשבון שלא נפתח למטרה זו או היקף פעילות שאינו תואם את המידע שמסר הלקוח בעת פתיחת החשבון; חשבונות של תושבי חוץ, בהם מיופה כוח תושב ישראל; חשבונות על שם חברה שהתאגדה ב OFFSHORE שבשליטת תושב ישראל או שמורשה החתימה בחשבון הוא תושב ישראל.
22. שלב הפחתת הסיכון (risk mitigation);
בקרה, מעקב וניטור מוגברים- בשלב הפחתת הסיכון, נדרש התאגיד הבנקאי, בראש ובראשונה לבצע פעולות בקרה, מעקב אחר לקוחותיו ואחר פעילותם ובמידת הצורך לחדש את הליך הכר את הלקוח המבוצע להם. במסגרת זו ועל מנת ליישם חובותיו, רשאי הבנק לדרוש מסמכים ומידע נוספים מאת הלקוח על מנת להפיג החשדות העולים בהקשר לפעילותו.
כך, כאמור, סעיף 2א'(ב) לצו קובע חובת בקרה שוטפת על פעילות הלקוח לצורך איתור פעולות חריגות לשם עדכון "הכר את הלקוח אשר נערך לו". הוראה דומה קיימת בסעיף 14 לנוהל 411. זאת ועוד, כפי שהובא לעיל, נקבע בסעיף 15 לנוהל 411 כי באשר ללקוחות אשר סווגו כלקוחות בסיכון גבוה יש לנקוט בדרכי הפחתת סיכון כגון- מערך מאורגן של בקרה וכן ביצוע "הכר את הלקוח מוגבר".
נוסף על כך, סעיף 9 לצו, קובע חובת דיווח על כל פעולה חריגה של לקוח לרשות המוסמכת. מתוך הגדרת "פעולה חריגה" בהתאם לסעיף זה, ניתן להוסיף ללמוד על אינדיקציות נוספות באשר לפעולות אשר יש בהן בכדי להשפיע על סיווגו של הלקוח ועל נקיטת פעולות באשר אליו. כך, סעיף 9 לצו מגדיר פעולה חריגה כ:"פעילות שעל פי המידע המצוי ברשות התאגיד הבנקאי, התעורר אצלו חשש שהיא קשורה לפעילות האסורה לפי חוק איסור הלבנת הון או חוק איסור מימון טרור". מבלי לגרוע מן האמור, נקבע כי כל פעילות המפורטת בתוספת השנייה לצו תוגדר כפעילות חריגה ובכלל זה, תחשבנה כפעילויות חריגות: פעילות שנראה כי מטרתה לעקוף את חובות הזיהוי; קיומו של נהנה בחשבון שאינו מוצהר או במקום מי שהוכרז כפעיל טרור; פעילות הנראית כחסרת היגיון עסקי או כלכלי, בהתייחס לסוג החשבון או לדרכי התנהגותו של בעל החשבון; מספר פעולות בחשבון שבהן, בלא סיבה נראית לעין, כספים וניירות ערך נמשכים סמוך לאחר שהופקדו, שלא במסגרת מהלך העסקים הרגיל; העברה בסכום מהותי מהארץ לחוץ לארץ ולהיפך, כאשר הצד האחר לעסקה, מקור או יעד, אינו מזוהה בשם או במספר חשבון; פעולה בחשבון שאינה אופיינית לבעל החשבון או לסוג החשבון, בלא סיבה נראית לעין; היקף פעולות יוצא דופן או שינוי משמעותי ביתרת חשבון, בלא סיבה נראית לעין; מספר פעולות בחשבון לאותו יעד או מאותו מקור, בלא סיבה נראית לעין; הפקדות מרובות, בלא סיבה נראית לעין, על ידי אדם שאינו בעל החשבון או מורשה החתימה; העדר זיקה בין לווה ובין בטוחה שהעמיד כנגד אשראי בהיקף מהותי; וכיוצא בכך.
23. דיווח - בנוסף, לבקרה אחר לקוחותיו, כמו גם ניטור מוגבר בהתחשב בסיכון המובנה של הלקוח או בסיכון הנובע מפעילותיו כפי שפורטו לעיל, מטילות הוראות החוק והנוהל, חובה על התאגיד הבנקאי לדווח לרשויות המוסמכות על כל פעולה חריגה של לקוחותיהם.
חובת הדיווח נקבעה במסגרת סעיף 7 לחוק איסור הלבנת הון ופורטה, בהתאם לסמכות הקבועה בחוק, במסגרת הצו. כך, סעיף 8 לצו מטיל על הבנק חובות דיווח לרשות המוסמכת בגין פעולות שונות המבוצעות בחשבון הלקוח ובכלל זה נקבעה במסגרתו חובת דיווח על כל פעולת הפקדה או משיכה של מזומנים בסכום של 50,000 ₪ ומעלה [סעיף 8(א)(1) לצו]. נוסף על כך נקבעה בסעיף 9 לצו חובת דיווח על פעילות בלתי רגילה של מקבל השירות, בהתאם להגדרת "פעילות בלתי רגילה" כפי שפורטה בהרחבה בסעיף 22 לעיל לפסק הדין.
24. הגבלת או איסור ביצוע פעולות וסגירת החשבון - לעניין זה קובע סעיף 24 לנוהל 411 כי:
" אי היענות של הלקוח למסור פרטים הנדרשים למילוי הוראות הצו, הוראה זו ונהלי התאגיד הבנקאי שנקבעו על-פיה, וכן יסוד סביר להניח כי פעולה קשורה להלבנת הון או למימון טרור, או יישום מדיניות התאגיד הבנקאי, כאמור בסעיף 41 , יחשבו כסיבה לסירוב סביר לפתיחת חשבון וניהולו ולמתן שירותים למבצע פעולה שאינו רשום כבעל או כמורשה חתימה בחשבון לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א 1981- . כמקרה כאמור, ישקול התאגיד הבנקאי לדווח לרשות המוסמכת על פעולה בלתי רגילה (על פי סעיף 9 לצו)"
מתוך סעיף זה ניתן ללמוד על שלושה צעדים נוספים אשר מוסמך תאגיד בנקאי לנקוט- הטלת מגבלות כמותיות על פעולות המבוצעות, הפסקת פעילות מסוימת או סגירת החשבון.
(במאמר מוסגר אציין כי הוראה דומה קיימת כיום בסעיף 50 להוראות נוהל 411 המתוקן).
המתח בין החובה למתן שירות לבין החובות למניעת הלבנת הון וטרור;
25. לעיל נסקרו מחד חובת התאגיד הבנקאי למתן שירות ללקוחותיו ומאידך חובותיו הנובעות מדברי החקיקה למניעת הלבנת הון וטרור. עוד הוצגו דרכי הפעולה של התאגיד הבנקאי לשם הפחתת ומניעת סיכונים הנובעים מלקוחותיו או פעילויותיהם ובכלל זה, סמכותו של הבנק לדרוש מידע ומסמכים, לצמצם או למנוע פעילות ואף להורות על סגירת חשבון. בהינתן שסמכויותיו האחרונות של התאגיד הבנקאי עלולות, מטבע הדברים, להוביל בחלק מהמקרים - להכבדה על פעילות הלקוחות, צמצום היקף פעילותם ואף מניעת פעילותם - נוצר מתח בין חובות אלו לבין חובותיו של הבנק למתן שירות, העומדות לכאורה בסתירה להן. מתח זה, הצריך ומצריך קביעת כללים והנחיות לתאגידים הבנקאיים באשר לאופן בו עליהם לנהוג מקום בו לדידם, קיימת התנגשות בין שתי החובות.
בהקשר זה, ראשית וכפי שהובא לעיל, קובע סעיף 24 לנוהל 411 כי הפרת דרישה להמצאת מסמכים או מידע, יהא בה בכדי לבסס סירוב סביר למתן שירות - קרי סירוב הקבוע כחריג לחובה למתן שירות הקבועה בסעיף 2(א) לחוק הבנקאות. בדומה, במסגרת הפסיקה כפי שהובאה לעיל, ובכלל זה בפסק הדין בעניין עמותת איעמאר, נקבע כי סירוב למתן שירות ובכלל זה גם באופן העולה כדי סגירת חשבון, בהתבסס על חשדות בדבר עבירות על החקיקה בעניין הלבנת הון, יחשב כסירוב סביר למתן שירות.
עוד נקבע מפורשות, באשר לאספקת מידע הנדרש לבנק לשם הפסת דעתו בכל הנוגע לפעילות הלקוח, בת"א (חי') 13195-04-16 מ.ר.מ. אקספרס בע"מ נ' בנק לאומי בע"מ (2.6.16) כי:
"ברי, כי לצורך ביצוע חובותיהם על פי דין, זכותם של המוסדות הבנקאיים לקבל את כל המידע הדרוש להם כדי "להפיס את דעתם" בנוגע לפעילות זו או אחרת בחשבונות לקוחותיהם, ועל מנת שיוכלו לוודא שאין שימוש שלא כדין בחשבונות – וכך יוכלו למלא את חובותיהם כלפי הרגולטורים וכלפי הציבור. זאת ועוד, אף אם דרישות מעין אלו, מקשות על הלקוח ודורשות ממנו הקצאת משאבים ותשומות לצורך קיומן – אני סבורה כי חלה עליו חובה לקיימן, בכפוף להיותן סבירות בנסיבות."
בדומה, נקבע בת"א (מחוזי חי') 33211-05-15 א.י. איור בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל (9/10/15) כי אין ספק כי הבנק זכאי – ואף חייב - לדעת מי הוא הלקוח "האמיתי" שלו, מי הוא "העומד מולו", וכי יש חשיבות למתן מידע מדויק בזמן אמת לגבי זהות הלקוח, לרבות (כמובן) בעלי השליטה והמנהלים.
בה"פ (מחוזי-נצרת) 29308-03-15 בוסתן החרמון למסחר בע"מ נ' בנק הפועלים (13.4.2015) (להלן: "פסק דין בוסתן החרמון"), דן בית המשפט המחוזי בנצרת, בהחלטת בנק בדבר סגירת חשבון הלקוח. במסגרת הדיון, הקדים בית המשפט ואבחן בין סירוב לפתוח חשבון מלכתחילה, לבין סירוב להמשיך ולהעניק שירות בנקאי לאחר שכבר נפתח החשבון. כך, לגישתו של בית המשפט המחוזי באותו עניין:
"כאשר מדובר בסגירת חשבון, אשר מתנהל במשך תקופה ממושכת (בענייננו החשבון מתנהל מזה כ-17 שנים), על הבנק להצביע על נימוקים כבדי משקל, המצדיקים סגירת החשבון. טעמים המצדיקים סירוב לפתוח חשבון, עשויים להיות בלתי מספיקים כדי לסגור אותו ולסרב להמשיך את ניהלו. במשך השנים בהם מתנהל החשבון נוצרים יחסי אמון ונאמנות בין הלקוח לבין הבנק ופקידיו, אשר נחשפים לפעילותו העסקית של הלקוח, למחזור העסקי שלו, ללקוחותיו, לתזרים הכנסותיו והוצאותיו ולאינפורמציה רבה אחרת, שיכולה להיות רגישה לשם המשך ניהולו של העסק. יתרה מכך, במהלך פעילותו של החשבון, מנפיק הבנק ללקוח פנקסי שיקים, שבאמצעותם הוא משלם לעובדים, לספקים, ללקוחות ולמוסדות שונים. סגירת החשבון והעתקת הפעילות לבנק אחר עלולה לפגוע בפעילותו הסדירה של הלקוח, בעסק אותו הוא מנהל ואף במוניטין שלו ובשמו הטוב בפני כל אלה."
כיוון שכך, קובע בית המשפט המחוזי באותו עניין כי ההחלטה לסגור חשבון פעיל :
"... צריכה להישקל בכובד ראש, תוך מתן משקל למלוא נסיבות העניין, לרבות האינטרס של הלקוח שעלול להיפגע בצורה קשה. בין היתר, על הבנק לקחת בין שיקוליו את פרק הזמן שבו מתנהל החשבון, את אופן ניהול החשבון מאז שנפתח ועד היום, חומרת המעשה שבגינו החליט הבנק לסגור את החשבון, האם מדובר באירוע חד פעמי, או שמא מדובר בהצטברות של אירועים, היקף הפעילות בחשבון, ועוד. החלטה שאינה מביאה בחשבון שיקולים אלה, אינה עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 2 לחוק. "