26. כריכוז וסיכום ביניים של כלל האמור יוטעם- קיומם של דגלים אדומים, אין בו בכדי להוביל כשלעצמו להגבלת פעילות, אלא שאלו קשורים לשלב "הכר את הלקוח" ומדרוג הסיכון הכרוך בו, באופן אשר יוביל לנקיטה בפעולות להקטנת הסיכון ובראש ובראשונה פעולות בדיקת הלקוח והכרתו, לרבות תוך קבלת מסמכים. זאת ועוד, כחלק מהפעולות להקטנת הסיכון, רשאי התאגיד הבנקאי שלא לאפשר פעילות וכן, להורות על סגירת חשבון הלקוח ואולם, נקבע כי סירוב כאמור למתן שירות, יינקט רק כצעד אחרון ובכל מקרה משהתקיימו שני תנאים מצטברים, האחד- אי היענות של הלקוח והשני - יסוד סביר להניח כי הפעילות קשורה להלבנת הון או טרור.
החלטות התאגידים הבנקאים תחת "שבט ביקורתו" של בית המשפט;
27. כהשלמה לסקירה הנסבה על החובות המוטלות על התאגידים הבנקאיים, הגדרתן וגבולותיהן ובהינתן שהסעד נשוא התביעות הינו ביטול החלטת הבנק, קרי התערבות בהחלטתו, הנני מוצאת להתייחס בשולי הפרק הנורמטיבי, להלכות המשפטיות הנוגעות לביקורת השיפוטית המועברת על החלטות התאגידים הבנקאיים והתפתחות הלכות אלו, לאור השינויים כפי שחלו בחובות המוטלות על התאגידים הבנקאיים ובפרט לאור המתח והסתירות האפשריות בין חובות אלו.
בחלקו הראשון של הפרק הנורמטיבי, הדן בחובת התאגיד הבנקאי למתן שירות, הובהר כי בבסיס חובה זו, עומדים - הזכות הייחודית אשר הוקנתה לתאגיד הבנקאי למתן שירותים בנקאיים, פער הכוחות בין הלקוח לבין הבנק והיות השירות הבנקאי שירות חיוני. בהינתן הבסיס לחובה כאמור למתן שירות וכן, בשים לב לכך שעל התאגידים הבנקאיים הוטלה החובה לבצע תפקידים בעלי אופי וסממנים מנהליים-ציבוריים ובחלק מהמקרים הם אף משמשים שלוחים לביצוע מדיניות ממשלתית - נקבע מעמדם של התאגידים הבנקאיים כגופים "דו מהותיים" מעין ציבוריים [ע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות נ' רחל צוברי (15.12.15) (להלן: "פסק הדין בעניין צוברי"); ה"פ 11043-12-08 קפלן שיווק בשר בע"מ נ' בנק אגוד לישראל בע"מ (23/4/09) (להלן: "פסק הדין בעניין קפלן"); ה"פ (מחוזי נצ') 20680-02-13 צקר בונה הצפון לעבודות בניה ושיפוצים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (21.02.2013)].
28. ניתן לומר כי הקביעה ולפיה התאגידים הבנקאיים הינם גופים דו מהותיים- " אַלְיָה וְקוֹץ בָּהּ".
"הקוץ" - נובע מחובות המוטלות על התאגידים הבנקאיים כגופים דו מהותיים ובכלל זה חובת האמון כלפי לקוחותיהם, החובה לספק שירות וכן, החובות לנהוג בהגינות, בסבירות, בשוויון, במידתיות, לקיים הליך תקין אל מול הלקוחות והכל תוך קיום כללי הצדק הטבעי [ראו - פסק הדין בעניין צוברי; פרופ' ריקרדו בן-אוליאל דיני בנקאות (חלק כללי), עמ' 68-69; גלעד נרקיס ומירב מור חובות החלים על הבנקים (כרך א'), עמ' 266-268; ת"א (מחוזי ת"א) 60553-06-13 ג'וסטו עסקי מתכת בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (7.8.2013); ת"א (מחוזי חיפה) 27289-11-13 ואיל כנען נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (19.01.2014)]. עוד מוטלת על התאגידים הבנקאים, כגופים דו-מהותיים החובה לפעול בשקיפות וזאת, כחלק מזכותו הבסיסית של הציבור בכל דמוקרטיה לקבלת מידע [בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, סד(3)1].
אציין כי יש אף הטוענים שמעמדם של התאגידים הבנקאיים מצדיק את החלת המשפט הציבורי עליהם במישרין, כמו היו גופים ציבוריים ממש, כיוון שמעורבותם בחייו הפיננסיים של כל אדם במדינה היא כה עמוקה, עד כי לא ניתן לתאר אפשרות של ניהול ענייניו הפיננסיים של אדם ללא הבנקים [ראו- פסק הדין בעניין צוברי הנ"ל].
29. "האליה" - נובעת מכך שבהתאם לפסיקה עד כה, בית המשפט המעביר החלטת התאגיד הבנקאי תחת שבט ביקורתו, יפעיל ביקורת הדומה לביקורת המופעלת על רשות מנהלית. קרי - בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות [ראו - בג"ץ 8938/11 “All For Peace” נ' שר התקשורת (24.2.2015) פיסקה 18 לפסק דינו של השופט מלצר וההפניות שם; אורי גורן בתי משפט מינהליים 176 (2008)] וביקורתו השיפוטית תישמע רק במקרים בהם ההחלטה המנהלית נגועה בפגם או באי - סבירות קיצונית, דהיינו חרגה ממתחם הסבירות [ראו בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, (27/3/16), פסקה מ"ו לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין]. בכלל זה בית המשפט יבחן האם הרשות, קיימה הליך כדין, שקלה את כלל השיקולים הרלוונטיים, האם היו לפניה כל הנתונים הצריכים לעניין והאם החלטתה לא הייתה נגועה בשיקולים זרים (ראו בג"ץ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה (22/6/14), פסקה 37 לפסק דינה של השופטת ארבל ]. באשר למתחם סבירות החלטתה של הרשות המנהלית, יפות קביעות בית המשפט העליון בבג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה, משרד הפנים, פ"ד מה(3) 678, שם, בעמוד 688 נקבע: "אך לא זה המבחן אשר על בית המשפט לפעול על פיו, כשהוא נדרש להתערב במעשי המינהל. השאלה בה עליו להחליט היא לא מה היה מחליט בית המשפט, בנסיבות דומות, אלא אם החלטת המינהל עומדת בפני הביקורת, בהיותה החלטה שרשות מינהלית סבירה יכולה הייתה לקבל. אם ההחלטה עומדת במבחן הסבירות – במובן זה שהיא מהווה אחת ההחלטות הסבירות שניתן היה לקבל באותן נסיבות – לא יתערב בכך בית המשפט."
בדומה נקבע גם בבג"ץ 389/80 דפי זהב נ. רשות השדור ואח', פ"ד לה(1) 421 בעמ' 442-3 כי: "העיקרון בדבר אי – התערבות של בית המשפט בשיקול הדעת המינהלי פירושו כי הבחירה בין הפתרונות האפשריים השונים הנופלים למתחם הסבירות, כל כולה נתונה לרשות המינהלית..."סיכומו של דבר: חופש הבחירה המינהלי פועל במתחם הסבירות. בתחום זה לא יתערב בית המשפט ולא יחליף את שיקול הדעת המינהלי בשיקול – דעתו הוא. בחירה הנעשית מחוץ למתחם הסבירות תיפסל על ידי בית המשפט. מתחם הסבירות עצמו נקבע על ידי בית המשפט, השואל את עצמו, מהו תחום השיקולים של רשות מינהלית סבירה בנסיבות הקונקרטיות של העניין שלפניו."
בדומה ובאופן ספציפי להחלטת תאגיד בנקאי, נקבע בת"א (מחוזי חיפה) 725/01 יצחק אמר ושות' חברה לייזום בניה והשקעות 1995 (23/11/13) מפי כבוד השופט עמית: "גם אם ניתן לחלוק על הערכות הבנק, הרי שהן נופלות במתחם הסבירות של שיקול הדעת הבנקאי-עסקי, ואין בית המשפט שם שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של הבנק – ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ. בנק הפועלים, פ"ד נג(1) 577, 591-593."
יחד עם זאת, בפסק הדין בוסתן החרמון נקבע:
"אכן, בית המשפט אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הבנק, והוא אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיו, אך מקום שעל פניו ברור כי הבנק לא שקל את השיקולים שהיה עליו לשקול, והגיע להחלטה שגויה ובלתי סבירה, שומה על בית המשפט להתערב כדי למנוע עיוות דין."
אציין כי האופן בו מועברת ביקורת שיפוטית על החלטת התאגיד הבנקאי נובע, בין היתר, מכך שבדומה לגופים מנהלים, נקודת המוצא, עד כה היא שהתאגיד הבנקאי, לא זו בלבד ש"אין לו דבר משל עצמו", אלא שהוא מעוניין להגדיל את מסת לקוחותיו ומשכך, באופן מובנה מעוניין ככלל לתת שירות. כך בתא ת"א (מחוזי חי') 19332-12-11 יוסף שלש נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (18/2/15) נקבע כי: "דרך כלל, עולה החובה לתת שירות, בקנה אחד עם מטרתו של התאגיד העסקי - הוא הנתבע בענייננו. התנגשות בין המטרות העסקיות של הבנק לבין חובתו לתת שירות, יכולה להימצא, מקום בו הבנק חושש ממתן שירות לאדם מסוים."
30. במסגרת טיעוניהם מפנים המבקשים למתח אשר נוצר בין החובה של התאגיד הבנקאי למתן שירות לבין החובות המוטלות עליו בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וכן, לשינוי אשר חל במערך השיקולים של התאגיד הבנקאי, אשר אינו עוד מי שאין לו דבר משל עצמו ומעוניין להגדיל את מסת לקוחותיו, אלא הוא מי אשר, ככל גורם שונא סיכון, מונע תחת איום מפני סנקציות פליליות או כספיות אשר יוטלו עליו, ככל שלא יקיים החובות המוטלות עליו בהתאם לחקיקה למניעת הלבנת הון וטרור. לטענת התובעים, חששות אלו של התאגידים הבנקאיים, גוברים על רצונם במתן השירות ויש בהם בכדי להוביל לקביעות נמהרות של התאגידים הבנקאיים, מקום בו מדובר בהתנהלות שהיא לגיטימית אבל לא סטנדרטית. התובעים כאמור, סבורים כי בהינתן כל זאת, שומה על בית המשפט לשנות את האופן בו מועברות החלטות התאגידים הבנקאיים תחת שבט ביקורתו, כך שבית המשפט יבחן את שיקול הדעת המופעל על ידי הבנק באופן רגיל ולא תוך החלת "מתחם הסבירות" או חזקות הנוגעות לתקינות ההליך.
אציין כי התובעים מפנים, כמבססת טענתם באשר לשינוי באופן בו יש להעמיד את החלטות התאגידים הבנקאיים תחת שבט ביקורתו של בית המשפט, להחלטת בית המשפט העליון בפרשת ביטס אוף גולד. באותו עניין, נדונה החלטת בנק לאומי, לסגור חשבון של לקוח אשר הפעיל זירת מסחר במטבעות דיגיטליים (קריפטוגרפים) מסוג ביטקוין, בנסיבות בהן בנק ישראל והמפקח על הבנקים לא הכריעו בסוגיית חוקיות פעילות כאמור. בהינתן האמור, עת נדרש בית המשפט המחוזי לבחון החלטת הבנק, נקבע על ידו, מפי כבוד השופט אטדגי כי:
"העמדה הקובעת היא עמדתו של בנק ישראל, ושל המפקח על הבנקים. היא שצריכה להנחות את הבנקים והיא המחייבת אותם. אם בנק ישראל מתקשה להכריע בסוגיה העקרונית, מה לנו כי נלין על המשיב, או על כל בנק אחר?
הבנק מצוי, אפוא, במצב של "אוי לי מיִצרי ואוי לי מיוֹצרי" (תלמוד בבלי, מסכת ברכות, דף סא, עמוד א). אם יתיר פעולות הקשורות למסחר בביטקוין, הוא עלול להפר את חובותיו לפי חוק איסור הלבנת הון, וזאת בהעדר יכולת או ידע לנהל את הסיכון הכרוך במסחר בביטקוין, עליו הכריזו בקול רם ובמשותף הרשויות במדינה המוסמכות לכך ביותר, בהודעתם המשותפת מיום 19.2.14 כאמור לעיל (וראו עדותו הנ"ל של ארדינסט, עמ' 155). אם יאסור פעולות הקשורות למסחר בביטקוין הוא עלול להפר את חובותיו לפי סעיף 2(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח).
נמצא, כי במצב זה כל החלטה של הבנק – המשיב, לכאן או לכאן, תהיה מצויה ב"מתחם הסבירות" שנקבע בפסיקה, כאמור לעיל....
ויודגש, מסקנתי האמורה אין פירושה שהחלטת המשיב לאסור כל פעילות בחשבון הקשורה למסחר בביטקוין היא "נכונה" יותר. באותה מידה, אם המשיב היה מחליט להתיר פעילות כזו, תוך הטלת פיקוח הדוק ובהסתייע במומחים טובים המסוגלים לנהל סיכון כזה, גם אז יתכן שהחלטתו היתה "נכונה" יותר." (ההדגשה שלי, ל"ב)
[ה"פ (מחוזי ת"א) 1992-06-15 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (06.06.2017)]
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הוגש לבית המשפט העליון ואולם, טרם נדון והוכרע. יחד עם זאת, נדרש בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת ברון, לבקשה לצו מניעה זמני אשר הוגשה במסגרת הערעור ובהחלטתה לעניין זה, קבעה כבוד השופטת ברון באשר לסיכויי הערעור, כי הגם שפסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך על ממצאים עובדתיים בהם לא תיטה ערכאת הערעור להתערב הרי ש:
"טענות החברה מתמקדות בעיקרן בשאלה העקרונית שעניינה סבירות החלטת הבנק לסרב לאפשר פעולות מסחר במטבעות וירטואליים בחשבון בנק – סוגיה שטרם לובנה וממילא לא הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון ... ויוער, כי על פניה סוגיה זו משלבת בקרבה הן הכרעה באשר לאופי הסיכון שנשקף ממסחר במטבעות וירטואליים, ובפרט לנוכח מאפייני פעילות החברה והצעדים שננקטים על ידה להקטנת הסיכון; והן שאלות משפטיות בדבר האיזון הראוי בין היקף חובת הבנק לספק שירותי בנקאות, אל מול אחריותו למנוע פעילות אסורה בדמות הלבנת הון או מימון טרור (ראו והשוו: רע"א 6582/15 עמותת אימאר לפיתוח וצמיחה כלכלית נ' בנק הדואר, חברת דואר ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 13–14 (1.11.2015); להלן: פרשת עמותת אימאר). משאלה פני הדברים, אין לומר שסיכוי הערעור מבוטלים." [ע"א 6389/17 ביטס אוף גולד בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (25.02.2018)].
מתוך קביעתה זו של כבוד השופטת ברון, באשר לסיכויי התביעה ניתן ללמוד כי בית המשפט נדרש לכאורה, בעת בחינת שיקול הדעת של התאגיד הבנקאי, להיכנס בנעליו ולבחון את האיזון הראוי בין החובה לספק שירות אל מול אחריותו למניעת פעילות אסורה ובהקשר זה, לכאורה לא די בכך שקיימות (בהתאם למתחם הסבירות) מספר חלופות סבירות מהן הינו בוחר אחת, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי.
31. הנני סבורה כי יש טעם בטענות התובעים וכי אמנם יכול שיש מקום לשקול התערבות שיפוטית נרחבת יותר בהחלטות התאגיד הבנקאי, במיוחד בכל הנוגע להגבלת פעילות וסגירת חשבונות לקוחותיהם. תימוכין לגישה זו, ניתן למצוא ראשית בתשתית אשר מלכתחילה הובילה לקביעת חובה למתן שירות בנקאי - המבוססת כפי שפורט לעיל, על זכותם הבלעדית של התאגידים הבנקאיים לאספקת שירות כה חיוני. אולם, במיוחד הדברים אמורים בהינתן שינוי הנסיבות הכרוך בהטלת החובות על התאגידים הבנקאיים במסגרת המלחמה בהלבנת הון ובטרור, חובות אשר כפועל יוצא מהן, בחלק מן המקרים, חששם של התאגידים הבנקאיים מפני סנקציות חיצוניות, מוביל להיעדר מוטיבציה למתן שירות ללקוחותיהם. בנסיבות אלו, יכול שניתן להתייחס אל התאגידים הבנקאיים כמי שאמנם אינם פועלים כמי שאין להם דבר משל עצמם ובהתאמה לבחון באופן מקיף ההחלטות המתקבלות על ידם לגופן ובכלל זה, לא לבחון רק האם החלטתו של התאגיד הבנקאי הינה אחת מההחלטות הסבירות אשר ניתן לקבל, אלא - האם אין החלטה סבירה או נכונה ממנה.
יחד עם זאת, במקרה המונח להכרעתי וכפי שיודגם ויפורט, ספק באם נדרש בית המשפט להפעלת ביקורת שיפוטית נרחבת וזאת, הואיל וממילא גם לפי כללי הביקורת כפי שהוחלו עד כה, קיים פסול בהחלטת הבנק וזאת, בעיקר הואיל והבנק הפר את החובות המוטלות על התאגיד הבנקאי לפעול באופן הדומה לרשות מנהלית, תוך נקיטה בהליך תקין ושקיפות. יתרה מכך, כפי שיפורט להלן ממילא, לאחר קבלת מסמכים מאת התובעים, במסגרת ההליך המשפטי, הופג כל חשש רלוונטי אשר היה קיים - ככל שהיה קיים- בפעילות התובעים ומשכך, גם מכאן ואילך, אין מקום להורות על סגירת חשבונותיהם של התובעים.
הליך קבלת ההחלטה במקרה לפני;
32. כפי שהקדמתי וציינתי, הנני סבורה כי במקרה לפני, נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה על ידי הבנק . כך, סבורתני ובהתאמה לכך יערך הניתוח להלן, כי את הליך הבירור של הבנק אל מול התובעים ניתן לחלק לשלושה חלקים כרונולוגיים מרכזיים- הראשון - עד לנובמבר 2016, השני מנובמבר 2016 ועד למועד משלוח ההודעה על סגירת החשבונות והשלישי- במהלך ההליך המשפטי.
כפי שאראה להלן, הנני סבורה כי בשלב הראשון - הבנק קיבל מסמכים מאת התובעים להנחת דעתו ובהתאמה איפשר המשך פעילות חשבונותיהם בלא מגבלה; בשלב השני- כפועל יוצא מידיעות בדבר חקירותיו של טולדנו על ידי רשויות המס, קיבל הבנק החלטה בדבר סגירת החשבונות והתנהלותו מכאן ואילך לא הייתה תקינה ובכלל זה, לא איפשרה לתובעים זכות טיעון ושכנוע אמיתיים במסגרתם ניתנה לתובעים האפשרות להתמודד עם החשדות אשר עלו בליבו; ובשלב השלישי- במסגרת ההליך המשפטי, עת התאפשר לתובעים להתמודד עם הטענות כלפיהם, הוסרו החשדות אשר הועלו כלפיהם, באופן המלמד על כך שלו הייתה ניתנת בידי התובעים ההזדמנות להציג טענותיהם, מידע ומסמכים, בפני הבנק והייתה נכונות אמיתית של הבנק לאפשר להם לעשות כן, הרי שהבנק לא היה מגיע להחלטה בדבר סגירת החשבונות.